Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BATTISTI Mariano - Presidente - del 17/11/2005
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Consigliere - SENTENZA
Dott. NOVARESE Francesco - Consigliere - N. 1991
Dott. BIANCHI Luisa - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 032987/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA/ORDINANZA
sul ricorso proposto da:
1) DA AM, N. IL 08/08/1976;
avverso ORDINANZA del 27/06/2005 TRIB. LIBERTÀ di ROMA;

sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BRUSCO CARLO GIUSEPPE;

sentite le conclusioni del P.G. Dr. FAVALLI Mario che ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Corte:
OSSERVA
1) DA AM ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 27 giugno 2005 del Tribunale di Roma, sezione per il riesame, che ha rigettato la richiesta di riesame proposta contro l'ordinanza 10 giugno 2005 del Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale che aveva applicato nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere per il delitto di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73. A fondamento del ricorso si deduce che il Tribunale avrebbe dovuto dichiarare l'inefficacia del provvedimento cautelare - ai sensi dell'art. 309 c.p.p., commi 5 e 10 - perché alcuni degli atti trasmessi al G.I.P. con la richiesta di applicazione della misura non erano stati poi trasmessi al Tribunale per il riesame (in particolare il verbale di perquisizione e sequestro, il narcotest e la consulenza tecnica). Per alcuni di questi atti il Tribunale neppure aveva fatto menzione, nel provvedimento impugnato, della relativa eccezione. 2) Il primo problema da risolvere attiene all'accertamento se possa ritenersi verificata la sanzione di inefficacia prevista dall'art. 309 c.p.p., ricordati commi 5 e 10. L'inefficacia della misura applicata è infatti ricollegata, dalla norma indicata, esclusivamente alla mancata trasmissione al Tribunale del riesame degli atti presentati al giudice per le indagini preliminari con la richiesta di applicazione della misura e non ad eventuali altri vizi dai quali la misura possa essere affetta;
vizi che comportano diverse conseguenze.
Per la soluzione di questo problema occorre richiamare la giurisprudenza di legittimità che ha esaminato, in più occasioni, le conseguenze della mancata trasmissione, da parte del P.M., di atti di varia natura al G.I.P. o al tribunale per il riesame. Un primo tema affrontato dalla giurisprudenza delle sezioni unite di questa Corte è quello, che presenta aspetti particolari ma che è utile anche per risolvere il problema oggi posto all'attenzione della Corte, che riguarda la trasmissione dei decreti autorizzativi delle intercettazioni telefoniche o ambientali.
Secondo la sentenza delle sezioni unite 31 maggio 1996, MO (per esteso in Cass. pen. 1996, 2913) "i decreti autorizzanti le intercettazioni e le proroghe debbono essere allegati dal P.M. agli atti da trasmettere al G.I.P., comprensivi delle intercettazioni, a fondamento della richiesta di adozione di una misura cautelare personale, e, successivamente, al tribunale in sede di riesame o di appello ex art. 310 c.p.p. La rilevabilità ed eccepibilità della inutilizzabilità in ogni stato e grado comporta che sia il primo che il secondo giudice hanno il dovere di vagliare la legittimità delle intercettazioni ai fini della possibilità di valutazione dei loro risultati per la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, e che la difesa, nel giudizio incidentale d'impugnazione, ha la facoltà di contestare tale legittimità proprio facendo leva sulla sanzione dell'inutilizzabilità".
La sentenza MO, anche per la specificità del problema trattato, non aveva però affrontato o risolto il problema relativo alla trasmissione parziale al tribunale degli atti già trasmessi al G.I.P. per cui la successiva sentenza delle sezioni unite 20 novembre 1996, RA (per esteso in Cass. pen. 1997, 2037) ha precisato - con affermazioni di carattere generale che riguardano non solo i decreti autorizzativi delle intercettazioni, ma tutti gli atti presentati dal P.M. al G.I.P. con la richiesta di applicazione della misura cautelare - che "la perdita di efficacia del provvedimento custodiale consegue solo al caso di mancato invio al tribunale di "tutti gli atti" a suo tempo trasmessi al G.I.P. Nell'ipotesi, invece, nella quale anche quest'ultimo giudice aveva ricevuto gli atti in maniera parziale ...................... il corrispondente mancato esame degli stessi da parte del tribunale del riesame, non determina la perdita di efficacia dell'ordinanza cautelare ................ ma solo la inutilizzabilità di quelli che li presuppongono".
Questo percorso interpretativo (peraltro contrastato in alcune decisioni delle sezioni semplici: v. per es. sez. 1^, 23 gennaio 2001 n. 13042, Hu Shoudeng) è proseguito con la sentenza delle sezioni unite 27 marzo 2002, Ashraf (per est. in Foro it., 2002, 11, 558, che, sia pure con riferimento alla mancata trasmissione al tribunale per il riesame della richiesta di applicazione della misura cautelare del P.M., ha affermato analogo principio optando espressamente per un'interpretazione di tipo sostanzialistico.
Un primo punto fermo è pertanto da registrare: la giurisprudenza delle sezioni unite, che questo collegio integralmente condivide, è nel senso che, anche dopo l'entrata in vigore della L. n. 332 del 1995 (che ha esteso la sanzione di inefficacia alla mancata trasmissione degli atti), la trasmissione solo parziale degli atti al G.I.P. e al tribunale per il riesame comporta l'inutilizzabilità degli atti non trasmessi e non l'inefficacia prevista solo per la mancata trasmissione al tribunale per il riesame di "tutti" gli atti trasmessi con la richiesta di misura cautelare.
Altre decisioni delle sezioni semplici hanno poi ritenuto che, fermo restando il termine perentorio per la decisione sulla richiesta di riesame, il tribunale potesse d'ufficio disporre l'acquisizione dei decreti trasmessi al G.I.P. ma non al giudice del riesame (in questo senso v. Cass., sez. 6^, 19 novembre 2001 n. 3535, Faouzi;
sez. 4^, 1 giugno 2001 n. 2534, Laribi;
sez. 1^, 30 giugno 1999 n. 4582, Santoro) e comunque che i decreti in questione potessero essere depositati nel corso dell'udienza davanti al tribunale (v. Cass., sez. 4^, 11 aprile 2000 n. 2362, Luongo). È invece oggetto di contrasto nella giurisprudenza di legittimità il problema se gli atti acquisiti precedentemente e non trasmessi al G.I.P. possano essere presentati direttamente all'udienza del riesame: in senso positivo v. Cass., sez. 5^, 17 dicembre 2002 n. 2486, Vetrugno;
per la risposta negativa v. sez. 3^, 7 luglio 1999 n. 2500, Thum. Per quanto concerne invece la violazione dell'art. 309 c.p.p., comma 5 nella parte in cui, a seguito della modifica introdotta dalla citata L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 16, comma 3, impone la trasmissione al Tribunale, investito della richiesta di riesame di una misura cautelare coercitiva, di "tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini" e quali siano le conseguenze di tale omissione secondo l'orientamento prevalente di questa Corte, gli elementi a favore cui fa riferimento la norma indicata sono soltanto quelli di natura oggettiva (sez. 1^, 16 marzo 1998, Hammani;
sez. 4^, 10 giugno 1997, Orges;
sez. 6^, 2 dicembre 1997, Notarianni) e il carattere di oggettività cui fanno riferimento le decisioni richiamate si riferisce non agli elementi di fatto, ma alla necessità che si tratti di elementi non costituiti da mere allegazioni difensive o da argomentazioni logiche tratte da elementi acquisiti al procedimento.
In questa ottica si è escluso (sez. un. 26 settembre 2000 n. 25, Mennuni, per est. in Cass. pen., 2001, 2652) che l'interrogatorio di garanzia rientri tra gli elementi sopravvenuti a favore. Questa sentenza è di particolare interesse anche per la soluzione di altro problema sul quale si è formato un contrasto di giurisprudenza: se l'obbligo di trasmissione riguardi anche gli atti di cui l'indagato e il suo difensore già dispongono ovvero se l'obbligo sia predisposto per garantire la discovery degli atti non ancora conosciuti (nel primo senso v. Cass., sez. 4^, 11 luglio 2000 n. 4038, Mascalzi;
nel secondo sez. 6^, 17 dicembre 2002 n., Mancini;
sez. 4^, 6 giugno 2000 n. 3337). In sintesi le coordinate all'interno delle quali va risolto il problema delle conseguenze della trasmissione solo parziale al tribunale della libertà degli atti presentati al G.I.P. con la richiesta di applicazione della misura cautelare sono le seguenti:
- l'inefficacia della misura consegue alla mancata trasmissione nei termini di tutti gli atti presentati con la richiesta al G.I.P.;
- gli atti non trasmessi al G.I.P. non devono essere trasmessi al tribunale della libertà a meno che non contengano elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini;

- il tribunale per il riesame non può utilizzare per la sua decisione gli atti che non gli siano stati trasmessi. Ili) Alla luce dei principi in precedenza riassunti il ricorso proposto è da ritenere infondato anche se il ragionamento seguito dal Tribunale non appare corretto laddove ritiene di superare l'eccezione del ricorrente richiamando l'ordinanza impugnata nelle parti in cui riferisce del contenuto degli atti la cui trasmissione è stata omessa.
La trasmissione degli atti è infatti finalizzata al più ampio esercizio del diritto difesa con la possibilità di esame diretto degli atti anche per contestare, se del caso, la ricostruzione che dei medesimi abbia fatto il giudice. Non è quindi sufficiente che gli atti di cui sia stata omessa la trasmissione siano richiamati nel provvedimento impugnato per escludere l'obbligo di trasmissione. Se dunque l'ordinanza impugnata fosse fondata esclusivamente sul contenuto di questi atti la cui possibilità di esame è stata impedita alla difesa non appare dubbio che la sanzione di inefficacia dovrebbe ritenersi verificata.
Peraltro il Tribunale di Roma, pur essendo incorso nell'errore indicato, ha fondato la sua decisione anche su un atto (il verbale di arresto) regolarmente trasmesso al giudice del riesame e contenente, per quanto risulta dal provvedimento impugnato, gli stessi elementi risultanti dal verbale di perquisizione e sequestro e il risultato del narcotest. Elementi quindi ritenuti, non illogicamente, sufficienti a fondare la valutazione del Tribunale. Per quanto riguarda invece la consulenza tecnica è lo stesso Tribunale a ritenere, sia pure con valutazioni in parte diverse, che il risultato di questa non può essere preso in considerazione nella parte in cui fornisce un risultato diverso da quello del narcotest (in sintesi una parte della sostanza sequestrata ritenuta cocaina è risultata invece essere eroina) e decide di "circoscrivere e limitare la propria indagine valutativa alla sola detenzione di cocaina, ascritta all'indagata nella misura risultante dalla rubrica provvisoria elevata dal P.M., pari a grammi 570".
Il ricorso deve quindi essere rigettato fondandosi, il provvedimento impugnato, su elementi indiziari (la cui gravità non è contestata dal ricorrente) idonei da soli a confermare i presupposti per l'emissione e il mantenimento della misura cautelare indipendentemente dal contenuto degli atti non trasmessi. Al rigetto consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, Sezione Quarta Penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmessa al Direttore dell'Istituto Penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito nella L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 23, comma 1 bis. Così deciso in Roma, il 17 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 8 marzo 2006