Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: R.G.n. 17013/00
Dott. Giuseppe Consoli Presidente
1 Dott. Brunello Della Penna Componente
2 Dott. Franco Marrone "
3 Dott. Torquato Gemelli "
4 Dott. Carlo Cognetti "
5 Dott. Giuseppe Cosentino(Rel.) "
6 Dott. Aldo Grassi "
7 Dott. Giovanni De Roberto "
8 Dott. Vincenzo Colarusso "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
Sul ricorso proposto da:
UN RC, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza emessa in data 22/03/2000 dal Tribunale di Ancona;

sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. G.M.COSENTINO;
udito il P.M. nella persona dell'Avvocato Generale dott. Vincenzo GALGANO che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso. IN FATTO E IN DIRITTO
I. Il 13 marzo 2000 il G.I.P. del Tribunale di Ancona dispose la custodia cautelare in carcere di marco NI e MU AV, indagati di rapina aggravata in danno all'agenzia n. 1 del Banco di Sicilia e del connesso reato di lesioni volontarie in danno del dipendente UN CA. Avanzata dagli indagati istanza di riesame, nella quale adducevano l'inefficacia della misura cautelare adottata (per non avere il P.M. trasmesso al Tribunale, nei cinque giorni della domanda, i verbali degli interrogatori di garanzia, in violazione all'art. 309, commi 5° e 10°, c.p.p.) e la insussistenza delle esigenze cautelari, quel giudice, con ordinanza del 22.03.2000, la rigettò, escludendo, in particolare, che il verbale di interrogatorio, sia, per la sua natura, atto che porti costantemente elementi a supporto della difesa e rilevando che, in concreto, gli indagati stessi non avevano contestato gli addebiti, rendendo, anzi confessione;
che neppure poteva profilarsi un'ipotesi di nullità (a regime intermedio) per violazione del diritto di difesa, siccome anche ipotizzato.
Quanto, infine, alle esigenze cautelari, fu ritenuta sussistente quella di cui all'art. 274, lettera C, c.p.p.. Avverso l'indicata ordinanza proponeva ricorso per Cassazione il solo ME assumendo che erroneamente il Tribunale non aveva dichiarato la perdita di efficacia della misura, non considerando che l'interrogatorio dell'indagato, in quanto mezzo giuridico di difesa, va sempre ricompreso tra gli "elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta ad indagini" e deve essere, pertanto, inviato, ex art. 309, comma 5°, c.p.p., al giudice del riesame. Ciò tanto più che, nel caso di specie, esso ricorrente aveva reso ampia confessione.
Assegnato il ricorso alla II° sezione penale, all'udienza del 6.6.2000, il Collegio, rilevato che, sulla questione sollevata, si erano formati vari (quattro) contrastanti indirizzi giurisprudenziali, lo rimetteva alle SS.UU. ex art. 618 c.p.p.. II. Per un corretto inquadramento dei termini della questione appare opportuno riportare integralmente il contenuto del 5° comma dell'art. 309 c.p.p. che ad essa ha dato origine: "Il Presidente
cura che (della richiesta di riesame) sia dato immediato avviso all'autorità giudiziaria procedente la quale, entro il giorno successivo, e comunque non oltre il quinto giorno, trasmette al tribunale gli atti presentati a norma dell'art. 291, comma 1, nonché tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta ad indagini".
Il decimo comma della citata norma, poi, fa discendere dall'inosservanza di un siffatto tempestivo adempimento la perdita di efficacia della misura coercitiva.
Nell'interpretazione della citata disposizione si sono formati quattro divergenti indirizzi giurisprudenziali.
Secondo un primo orientamento l'interrogatorio di garanzia va sempre trasmesso al tribunale del riesame nel termine di legge, sotto comminatoria di inefficacia della misura, posto che esso rappresenta un atto il cui esame è obbligatoriamente demandato all'organo che decide (Cass. sez. 5, c.c.13.12.99, rv.215470 - sez. 5, c.c.28.10.96, rv.206552) contenendo lo stesso elementi difensivi che debbono essere valutati dal giudice.
L'orientamento opposto (Cass., sez. 2, c.c.28.10.97, rv.209010 - sez. I, c.c.14.10.99, rv.214703 - sez. 6, c.c.16.2.2000, rv.215863 - sez. 4, c.c.22.1.97, rv.207569) sostiene, invece, che l'interrogatorio di garanzia rappresenta, di per sè, un atto neutro, non essendo stato concepito come istituto diretto alla raccolta di elementi di prova, bensì come mezzo predisposto a realizzare il "contatto" dell'indagato con il suo giudice affinché questi possa accertare, nel più breve termine possibile, se permangano le condizioni di applicabilità della custodia. Quando la norma (art. 309, 5° comma, c.p.p.), invece, indica gli elementi sopravvenuti in favore dell'indagato, non si riferisce a mere asserzioni difensive ma, al contrario, a circostanze fattuali, di natura oggettiva, che risultano utili a discolparlo. Nè le asserzioni di questo (rese nell'interrogatorio) e neppure le argomentazioni difensive rientrano nella previsione della disposizione di cui sopra.
Un terzo indirizzo, per così dire intermedio ma, in realtà, assai vicino al precedente (Cass., sez. I, c.c.13.3.2000, rv.215421 - sez. 6, c.c.19.6.99, rv.214514 - sez. 5, c.c.25.1.96, rv.203956 - sez. 6, c.c.7.4.99, rv. 214768 - sez. I, c.c.28.4.99, rv.213726) ritiene che il legislatore, con la locuzione "elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini", si sia voluto riferire a fatti oggettivi e non a semplici posizioni difensive e che, pertanto, l'interrogatorio di garanzia, in un siffatto contesto, non rientra nella previsione normativa di cui sopra (per cui la mancata trasmissione del relativo verbale non determina l'inefficacia della misura) a meno che elementi fattuali favorevoli all'indagato siano contenuti in detto verbale, nel qual caso è onere della parte fornirne specifica indicazione con la richiesta che il verbale stesso sia trasmesso al giudice del riesame.
Ultimo e, per la verità, al quanto isolato orientamento (Cass. sez. 2, c.c.10.7.96, rv.206270 - sez. 6, c.c.3.12.98, rv.212431 - sez. I, c.c.19.6.97, rv.208410) è quello secondo il quale la omessa trasmissione di detto verbale non dà luogo alla perdita di efficacia della misura cautelare ma a una nullità degli atti a carattere intermedio ovvero ad un vizio di motivazione dell'ordinanza del tribunale il quale, nel decidere, non è stato messo a conoscenza di tutti gli atti.
III. Per una corretta soluzione del problema va subito osservato che quest'ultimo indirizzo non può essere seguito in quanto risulta completamente al di fuori del dettato normativo, il quale, come si è visto, parla di inefficacia della misura e non si riferisce affatto alla nullità degli atti (evidentemente della ordinanza del tribunale del riesame) discendente da una violazione del diritto di difesa ovvero a un vizio di motivazione dell'ordinanza stessa (i giudici sarebbero costretti a decidere in assenza di un documento essenziale) e ciò preclude ogni ulteriore rilievo al riguardo. Va osservato, altresì, che il secondo e il terzo indirizzo possono in concreto essere unificati in quanto entrambi escludono che sussista un obbligo del P.M. di inviare al tribunale del riesame il verbale dell'interrogatorio di garanzia dell'indagato, quale atto sempre favorevole a lui, anche se, per l'ultimo orientamento, un siffatto obbligo sussiste (e, correlativamente il giudice, di ufficio o su impulso della difesa, deve acquisire il documento) qualora da esso emergano fatti positivi per la posizione processuale dell'indagato medesimo.
È facile, invero, osservare che, in quest'ultima ipotesi, non viene preso in considerazione l'atto cartolare, bensì le circostanze in esso contenute le quali, essendo producenti, devono essere conosciute dall'organo del riesame.
Ma è evidente, allora, che, in tale guisa, si rientra nella regola generale che il secondo orientamento propugna.
Sempre per una corretta soluzione del problema va ancora osservato che il primo orientamento non può essere giustificato con il richiamo dell'importanza precipua che l'interrogatorio di garanzia riveste per la difesa nel processo penale di guisa che può essere definito, sotto tale profilo, l'atto fondamentale a tutela dell'indagato, in quanto tale non eliminabile ne' sostituibile, come questa SS.UU. hanno sancito nella sentenza n. 5 del 28.1.98. E neppure esso trae valida ragion d'essere nell'art. 309, comma 5°, c.p.p. che ha la finalità di assicurare al tribunale del riesame la integrale conoscenza di tutti gli elementi favorevoli all'indagato di modo che, per regola, resta precluso al P.M. di selezionare il materiale da inviare a quel giudice. Nè, infine, torna utile alla tesi propugnata il rilievo che la difesa non ha alcun onere di indicare al giudice (per farli acquisire) gli atti ritenuti giovevoli per la posizione dell'assistito.
E ciò in quanto:
1°) Non si tratta di porre in discussione la importanza "fondamentale" dell'interrogatorio in esame il quale, però, come regola, ha una funzione di controllo e di garanzia (verifica della sussistenza dei presupposti della misura cautelare) e, eccezionalmente, può assumere una valenza probatoria, se del caso favorevole all'indagato e solo in questa ultima ipotesi appare necessario che il tribunale del riesame ne sia messo a conoscenza con le modalità e le sanzioni indicate dalla norma citata. 2°) Il P.M., secondo il 5° comma di essa, deve trasmettere al tribunale "gli atti presentati a norma dell'art. 291, comma I nonché tutti gli elementi sopravvenuti a favore della persona sottoposta alle indagini" di guisa che, mentre per gli atti posti a base della misura cautelare l'organo procedente non ha scelta di sorta, dovendoli trasmette "tutti", per gli elementi sopravvenuti è ineliminabile un suo potere di selezione, essendo egli tenuto ad inviare solo quelli "favorevoli" all'indagato.
3°) Che la difesa, infine, non abbia alcun onere di indicare al giudice gli atti ritenuti favorevoli al proprio assistito è circostanza allo stesso tempo pacifica quanto improducente. Non di onere, invero, è il caso di parlare, bensì di interesse ed ogni diligente difensore, avendone la possibilità, sarà ben sollecito ad indicare al giudice quegli elementi che ritiene tornino utili alla posizione assunta.
I principali argomenti addotti da dottrina e giurisprudenza a sostegno del primo orientamento, perciò, non appaiono insuperabili e, comunque, non sono conclusivi.
IV. Vi sono, invece, ragioni decisive che inducono a ritenere corretto il secondo indirizzo, beninteso con le precisazioni già in precedenza indicate.
La prima di esse è che l'interrogatorio di garanzia non rappresenta sempre e in concreto "elemento favorevole all'indagato" potendo, al contrario, risolversi in suo danno (si pensi alla ipotesi, che è, poi, quella di specie di confessione) di guisa che imporre la trasmissione del relativo verbale al giudice in ogni caso equivale a significare che il P.M. è tenuto a comunicargli tutti gli elementi sopravvenuti, di qualsivoglia segno essi siano: il che rappresenta un palese stravolgimento della norma che pacificamente è stata dettata nell'interesse dell'indagato e che finirebbe, invece, per ritorcersi contro di lui.
La seconda ragione è che scopo dell'interrogatorio di garanzia, come si è detto, è , di regola, quello di consentire, in tempi ristretti, il contatto dell'indagato con il giudice perché questi possa valutare se permangano le condizioni di applicabilità della custodia e non anche quello della raccolta di mezzi di prova. Beninteso una siffatta eventualità può verificarsi e solo in tale caso il P.M. dovrà, dunque, rimettere al giudice anche il relativo verbale.
La terza ragione è di carattere letterale in quanto il 5° comma dell'art. 309 codice di rito impone al P.M. di trasmettere al tribunale del riesame gli "atti" posti a fondamento della misura coercitiva e gli "elementi" sopravvenuti favorevoli all'indagato. Orbene la distinzione tra "atto" ed "elemento" è evidente e corrisponde, in pratica, a quella tra contenente e contenuto nel senso che nell'"atto" possono rinvenirsi "elementi" se del caso favorevoli all'indagato. Le due locuzioni, in altri termini, non coincidono affatto nel senso che la prima ("atto") è più ampia della seconda ("elemento") che, a sua volta, si traduce non in mere asserzioni difensive, ma in specifici dati fattuali, di natura oggettiva, che se sopravvenuti e discolpanti, determinano l'obbligo di invio di cui alla disposizione citata.
La quarta e conclusiva ragione è, infine, di ordine storico- sistematico. Il 5° comma più volte citato, infatti, è stato introdotto, nell'attuale formulazione, dalla legge 8.8.95 n. 332 al fine evidente di evitare eventuali poco commendevoli comportamenti del P.M. il quale, pur essendo venuto in possesso di elementi favorevoli all'indagato, volutamente o colposamente ometta di comunicarli al tribunale, che, in tal modo, non può avere conoscenza completa di tutta la situazione probatoria (ed, invero, nella precedente formulazione la disposizione significativamente dettava: "Il presidente cura che sia dato immediato avviso all'autorità giudiziaria procedente che, entro il giorno successivo, trasmette al tribunale gli atti presentati a norma dell'art. 291, comma I". Nè, d'altro canto, in caso di inottemperanza, era prevista la perdita di efficacia della misura). Orbene un siffatto pericolo, gravissimo per l'indagato, che ha determinato l'introduzione della novella del '95 con la sanzione estrema, in caso di inosservanza, della perdita di efficacia della misura, non puo' mai verificarsi in concreto qualora non sia trasmesso l'interrogatorio di garanzia, dal momento che di esso è già a perfetta conoscenza l'indagato medesimo e il suo difensore, che hanno, pertanto, tutti i mezzi per avvalersene e adeguatamente difendersi.
Sostenere, perciò, che, anche in tale ipotesi deve trovare applicazione la sanzione di cui innanzi è del tutto illogico e al di fuori del sistema normativo.
E siccome, nel caso in esame, il ME si è limitato a rendere confessione, non adducendo elementi fattuali idonei a contrastare l'accusa, il relativo verbale di interrogatorio non può ritenersi elemento sopravvenuto a lui favorevole e correttamente, pertanto, non fu trasmesso al tribunale del riesame.
Il gravame, siccome infondato, va, pertanto, rigettato con la conseguenziale condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si provveda a norma dell'art. 94, comma I ter, disp. att. c.p.p..
Roma, 26.9.2000.
DEPOSITATO IN CANCELLERIA IL 11 Gennaio 2001.