Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AMBROSINI Giangiulio - Presidente - del 26/01/2010
Dott. BEVERE Antonio - Consigliere - SENTENZA
Dott. MARASCA Gennaro - rel. Consigliere - N. 102
Dott. SAVANI Piero - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - N. 35711/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) DE AN AU N. IL 03/02/1960;
avverso l'ordinanza n. 297/2009 TRIB. LIBERTÀ di MILANO, del 16/07/2009;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARASCA Gennaro;

Udito il Pubblico Ministero in persona del dottor LA VA, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
La Corte di Cassazione:
OSSERVA
Il GIP presso il Tribunale di Milano, con ordinanza del 23 maggio 2009, nel procedimento a carico di RA UI LO, indagato per i reati di appropriazione indebita di una somma di danaro prelevata da un conto corrente del quale era intestataria anche la sorella RA RA, e di infedeltà patrimoniale di cui all'art. 2634 c.c. in concorso con la moglie De ST RA, perché in qualità di liquidatore a partire dal 20 marzo 2007 della società Loris RA costruzioni edili srl in liquidazione e la De ST quale amministratore unico fino a tale data e socia al 50% di detta società, nonché amministratore unico della società RA ing. UI & C. Costruzioni Edili srl, avendo un interesse in conflitto con la predetta società, deliberavano la vendita di immobili dalla prima alla seconda società.
Il presupposto per l'avvio delle indagini era costituito quanto alla infedeltà patrimoniale dalla querela di SA AL RA, figlia di RA RA e nipote di RA UI LO Miro. Il GIP riteneva sussistenti sia il fumus commissi delicti dei reati contestati sia il periculum in mora e considerava gli immobili compravenduti provento del reato di infedeltà patrimoniale, posto che il prezzo, che, peraltro, non risultava interamente versato alla venditrice, era inferiore al valore di mercato degli immobili. Il Tribunale del riesame di Milano, con ordinanza emessa in data 16 luglio 2009, dopo avere ricordato i limiti del giudizio di riesame in materia di applicazione di misure cautelari reali, ove non è consentito un sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa e non è richiesto il presupposto della gravità indiziaria, rigettava l'eccezione di tardività della querela proposta da SA AL RA, fatta eccezione per la compravendita del 2005, riteneva che la produzione documentale offerta dalla ricorrente non fosse sufficiente non solo a fare ritenere la tardività della querela, ma nemmeno a concludere per la insussistenza del "fumus" dei reati contestati, per la carenza di pertinenzialità dei beni sequestrati ai reati contestati, ed, infine, per la mancanza del "periculum".
Con il ricorso per cassazione De ST RA deduceva:
1) la violazione della legge penale per insussistenza del fumus del reato di cui all'art. 2634 c.c., relativamente alla tardività della querela, con riguardo anche all'episodio della vendita dei residui cinque immobili per i quali era stato mantenuto il sequestro e la motivazione apparente sul punto;
la ricorrente sottolineava che il Tribunale aveva omesso la motivazione in ordine alla dedotta inattendibilità della SA, che non poteva non essere a conoscenza della cessione del negozio avvenuta nel 2005, dal momento che nel 2006 firmò un contratto di locazione;
con riferimento alla vendita degli altri immobili ed alla cancellazione della società dal registro delle imprese, la ricorrente rilevava che furono UI e RA RA - quest'ultima madre convivente di SA RA - a chiedere nel novembre 2008 un parere ad un legale in merito al fatto che la società era stata citata in giudizio pur essendo estinta da mesi;

2) la violazione della legge penale per insussistenza del fumus del reato di cui all'art. 2634 c.c. con riguardo al danno ed al dolo intenzionale e la motivazione apparente sul punto;
con riferimento al danno la ricorrente rilevava che aveva fornito dei parametri di grande rilievo per dimostrare la congruità del prezzo non presi in considerazione dal Tribunale (raffronto con una vendita degli stessi immobili avvenuta tre anni prima); con riguardo al danno la ricorrente rilevava che al momento della estinzione della società la parte del prezzo non pagata (circostanza, peraltro, irrilevante per la configurazione del reato di cui all'art. 2634 c.c.) venne indicata in bilancio divenendo un credito del socio pro quota e che, pertanto, il ritardo nel pagamento del prezzo non aveva determinato alcun danno nei confronti della società e del socio. Quanto al dolo, la ricorrente, dopo avere richiamato arresti giurisprudenziali che richiedono la valutazione della sussistenza dell'elemento soggettivo anche nella fase cautelare reale, ha denunciato che nel caso di specie la questione non era stata affrontata dal Tribunale, che aveva ritenuto implicito il dolo;

3) la mancanza assoluta di motivazione in ordine alla richiesta subordinata di riduzione del sequestro con riferimento agli immobili per la vendita dei quali fosse stato ritenuto sussistente il fumus. Con memoria depositata in data 15 gennaio 2010 la De ST chiedeva la riunione del presente procedimento ad altro analogo iniziato su ricorso di RA UI, ma il Collegio non ravvisava i presupposti per disporre la chiesta riunione. I motivi posti a sostegno del ricorso proposto da De ST RA sono fondati nei limiti di cui si dirà.
Con riferimento alla lunga premessa della ordinanza impugnata in ordine ai poteri del Tribunale del riesame relativamente alle istanze concernenti la applicazione delle misure cautelari reali, bisogna rilevare che, correttamente, è stato posto in evidenza che la giurisprudenza di legittimità ha precisato che le condizioni generali per l'applicabilità delle misure cautelari personali, indicate nell'art. 273 c.p.p., non sono estensibili, per le loro peculiarità, alle misure cautelari reali, essendo preclusa per queste ultime, in sede di verifica della legittimità del provvedimento di sequestro preventivo di un bene, ogni valutazione sulla sussistenza degli indizi di colpevolezza a carico dell'indagato e sulla gravità degli stessi (SS.UU. penali, 23 marzo 1993, n. 4, Gifuni, rv. 193117).
Tale indirizzo si è consolidato, tanto che si è precisato che le condizioni necessarie e sufficienti per disporre il sequestro preventivo consistono, quanto al fumus commissi delicti, nella astratta configurabilità, del fatto attribuito all'indagato ed in relazione alle concrete circostanze indicate dal Pubblico Ministero, di una ipotesi criminosa, senza che rilevino ne' la sussistenza degli indizi di colpevolezza, ne' la loro gravità e, quanto al periculum in mora, nella presenza di seri indizi della esistenza del periculum in mora e/o delle condizioni che legittimano la confisca (così SS. UU. 17 dicembre 2003 - 19 gennaio 2004, n. 920, Montella, rv. 226492).
Non si può che condividere tale indirizzo perché non vi può essere alcun dubbio in ordine alla differenza dei presupposti necessari per l'applicazione delle misure cautelari personali e di quelle reali. In effetti, come è stato di recente ribadito anche dalla Corte Costituzionale (vedi ordinanza n. 153 del 2007 della Corte Costituzionale, che ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 324 c.p.p. in relazione all'art. 111 Cost., comma 2, nella parte in cui limiterebbe i poteri del Tribunale del riesame alla verifica della sola astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato), per le misure cautelari reali non è richiesto il presupposto della gravità indiziaria, postulato, invece, in tema di cautele personali, in correlazione alla diversità, pure di rango costituzionale, dei valori coinvolti.
Tale ratio si riflette anche sulla ampiezza del sindacato giurisdizionale relativo alla verifica della base fattuale richiesta per l'adozione delle misure cautelari, valendo il paradigma della qualificata probabilità di responsabilità nelle misure cautelari personali ed il diverso metro del fumus commissi delicti in tema di sequestri.
Del resto una tale prospettiva interpretativa trova conforto anche nella interpretazione letterale delle norme che disciplinano l'applicazione delle misure cautelari perché l'art. 321 c.p.p. non menziona gli indizi di colpevolezza fra le condizioni di applicabilità del sequestro, ne' è possibile ritenere applicabile, come si è già notato, alle misure cautelari reali l'art. 273 c.p.p., dettato per le misure cautelari personali e non richiamato in materia di misure cautelari reali (vedi ex multis, oltre a SS.UU. penali 25 marzo 1993, Gifuni, già citata, anche Cass. Sez. 6 penale, 9 luglio 1999 - 5 agosto 1999, n. 2672, CED 214185). I corretti principi enunciati e richiamati dal Tribunale non comportano, però, che il sindacato giurisdizionale operato dal Tribunale del riesame e dalla Corte di Cassazione sulla compatibilità tra la fattispecie concreta e quella legale debba essere meramente astratto e puramente cartolare, disancorato da ogni valutazione della effettiva situazione concreta.
Come è stato opportunamente precisato, infatti, se è vero che, in sede di riesame dei provvedimenti che dispongono misure cautelari reali, al giudice sono preclusi sia l'accertamento del merito dell'azione penale sia il sindacato sulla concreta fondatezza dell'accusa, è pure vero che il giudice deve operare un attento controllo sulla base fattuale del singolo caso concreto, secondo il parametro del fumus (così Cass., Sez. 1 penale, 11 maggio 2007 n. 21736, Citarella, rv. 236474, che richiama Corte Costituzionale, ord.N. 153 del 2007, già citata), tenendo conto (Cass., Sez. 4 penale,
29 gennaio 2007, n. 10979, Veronese, rv. 236193) delle concrete risultanze processuali e della effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti.
Sembra, quindi, si possa affermare che mentre per la applicazione delle misure cautelari personali è necessario un giudizio di probabilità di colpevolezza dell'indagato in relazione ad uno o più reati contestati, fondato su una valutazione di gravità degli indizi a suo carico, giudizio richiesto dall'art. 273 c.p.p., per l'applicazione delle misure cautelari reali è sufficiente e necessaria la sussistenza del fumus commissi delicti, ovvero una verifica delle risultanze processuali che consenta di ricondurre alla figura astratta del reato contestato la fattispecie concreta e renda plausibile un giudizio prognostico negativo per l'indagato (Cass., Sez. 1 penale, 16 dicembre 2003 - 20 gennaio 2004, n. 1415, CED, 226640 ed in motivazione SS.UU. 25 settembre 2008, Petito + 2, n. 24).
Tanto premesso deve rilevarsi che, anche considerando i limiti dinanzi indicati del sindacato di legittimità in materia di applicazione di misure cautelari reali, nonché i limiti derivanti dall'art. 325 c.p.p., che consente il ricorso per cassazione in tale materia soltanto per violazione di legge, ravvisabile, per quanto concerne la motivazione, soltanto in caso di mancanza o mera apparenza della stessa, il provvedimento impugnato non può superare il vaglio di legittimità sotto diversi profili.
Con riferimento alla questione della dedotta tardività della querela proposta dalla SA AL RA in relazione alla violazione dell'art. 2634 c.c. (il sequestro disposto in base a tale reato costituisce l'unico oggetto del ricorso) va detto che la motivazione della ordinanza impugnata appare mancante in relazione alla copiosa produzione della ricorrente sul punto.
Il Tribunale ha, infatti, correttamente ritenuto che rispetto alla vendita dell'immobile avvenuta nel 2005 la querela fosse tardiva, avendo la querelante partecipato alla successiva approvazione del bilancio ed essendo, quindi, ben a conoscenza della avvenuta cessione dell'immobile; il Tribunale non ha valutato, però, quanto il silenzio serbato sulle circostanze della conoscenza di tale vendita potesse incidere sulla attendibilità della querelante anche in ordine alle altre circostanze indicate in querela.
Con riferimento alla vendita degli altri cinque immobili, inoltre, il Tribunale non sembra aver tenuto nel dovuto conto il fatto che il 6 novembre 2008 RA UI, per conto della moglie De ST RA, e RA RA, per conto della figlia SA AL RA, si fossero recati dall'avvocato Agazzone per chiedere un parere in merito alla citazione in giudizio da parte di terzi della società Loris RA Costruzioni Edili srl già estinta nel mese di marzo del 2008.
Tale circostanza dimostrerebbe la conoscenza della estinzione della società e della vendita dei beni immobili da parte della querelante sin dai primi giorni del 2008 con conseguente tardività della querela del 24 febbraio 2009. Sul punto è, pertanto, necessario un approfondimento.
Assolutamente carente è, poi, la motivazione in ordine alla sussistenza del danno e del conseguente profitto ingiusto, elementi richiesti dall'art. 2634 c.c.. In effetti il Tribunale ha ritenuto la incongruità del prezzo di vendita degli immobili in relazione a non meglio precisati prezzi di mercato, ma non ha specificamente tenuto conto di importanti elementi riferibili alla fattispecie concreta esaminata.
Sembrerebbe, infatti, secondo la prospettazione della ricorrente, che i predetti immobili venduti nel 2007 fossero stati acquistati dalla società nel 2004 al prezzo di Euro 175.000,00; dopo tre anni i predetti immobili sarebbero stati ceduti ad un prezzo superiore del 40% a quello di acquisto.
Tale dato di sicuro rilievo doveva essere esaminato e discusso dal Tribunale unitamente a quelli concernenti lo stato degli immobili al momento della vendita, definito dalla ricorrente fatiscente, al fine di stabilire se effettivamente vi fosse stata una vendita a prezzo incongruo, con conseguente danno per i soci. Una siffatta puntuale indagine non è rinvenibile nel provvedimento impugnato. Inoltre il fatto che il prezzo non sia stato immediatamente versato al momento della vendita non appare rilevante, posto che il prezzo venne indicato con precisione in bilancio al momento della liquidazione della società, divenendo così i soci creditori pro quota della somma.
In ogni caso il ritardato pagamento - risulterebbe attualmente integralmente pagato il prezzo - è fatto successivo alla stipula del contratto di vendita, che è l'atto di disposizione, che sarebbe stato compiuto in conflitto di interessi, e che avrebbe provocato il danno.
Anche l'aspetto concernente la esistenza del danno e del conseguente ingiusto profitto merita, pertanto, un adeguato approfondimento proprio perché, come si è detto in precedenza, è necessaria, per ritenere sussistente il fumus commissi delicti, una valutazione di tutti i dati fattuali che consentano la ipotizzabilità del reato contestato.
Infine con memoria depositata dinanzi al Tribunale del riesame la ricorrente ha, in subordine, chiesto una riduzione del sequestro, posto che, in base a recenti arresti giurisprudenziali - concernenti però materie diverse e precisamente il profitto e/o il provento del reato - richiamati dalla ricorrente, sembra che debba esservi una proporzione tra quanto sequestrato ed il danno cagionato. Dal momento che il danno è stato ravvisato dal Tribunale nella incongruità del prezzo, essendo stato versato il corrispettivo ottenuto dalla vendita dell'immobile, è difficile ritenere, secondo la ricorrente, che il sequestro possa riguardare l'intero immobile. Sul punto vi è assenza di motivazione.
Per le ragioni indicate l'ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Milano per un nuovo esame.

P.Q.M.

La Corte annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Milano per nuovo esame.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 26 gennaio 2010. Depositato in Cancelleria il 12 maggio 2010