05357-18 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE QUINTA SEZIONE PENALE Composta da: PUBBLICA UDIENZA DEL 30/11/2017 PAOLO ANTONIO BRUNO Presidente - Sent. n. sez. 2730/2017 UMBERTO LUIGI SCOTTI Rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE ROSA PEZZULLO N.6376/2017 BARBARA CALASELICE GIUSEPPE RICCARDI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: SI AL nato il [...] a [...] avverso la sentenza del 11/05/2016 della CORTE APPELLO di MESSINA visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;
udita la relazione svolta dal Consigliere ROSA PEZZULLO Udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore MARILIA DI NARDO che ha concluso per Il Proc. Gen. conclude per il rigetto Udito il difensore l'avvocato MARCHESE MASSIMO NICOLA, si riporta ai motivi. Ар Ritenuto in fatto 1. Con sentenza dell'11.5.2016 la Corte d'appello di Messina confermava la sentenza del G.u.p. del Tribunale di Patti del 26.10.2012, con la quale NA GE era stato condannato alla pena di anni uno e mesi dieci di reclusione, per il reato di bancarotta fraudolenta documentale per l'omessa tenuta, quale titolare della sua omonima impresa dichiarata fallita in data 11.3.2009, delle scritture contabili dal 2004 al 2008, del registro IVA per l'anno 2005 e del libro dei beni strumentali, in modo da non rendere possibile la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari, nonché per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione dell'avviamento della sua impresa, quantificabile in oltre 169.000,00 euro, conferendolo alla società NA s.r.l., amministrata dalla figlia, che svolgeva la medesima attività negli stessi locali.

2. L'imputato, a mezzo del suo difensore, ha proposto ricorso con il quale lamenta: -con il primo motivo, la ricorrenza del vizio di cui all'art. 606, primo comma, lett. b) c.p.p., in relazione alla contestata condotta di cui all'art. 216/1 n. 2 L.F.; ed invero la valutazione della Corte territoriale, secondo cui l'impresa fallita svolgeva in prevalenza attività di prestazione di servizi, per cui, in relazione a tale attività risultava di gran lunga superato il volume di affari che non consentiva la possibilità di adottare il regime di contabilità semplificata, non risulta in alcun modo corredata da prova sul punto;
dalla stessa sentenza impugnata risulta che il ricorrente aveva affidato nel corso degli anni a più professionisti qualificati la compilazione delle scritture contabili e non aveva modo di ritenere che questi non adempissero regolarmente all'incarico ancor più nell'ottica della scelta corretta del regime semplificato;
in ogni caso al più egli dovrebbe rispondere del reato di all'art. 217 LF., per omesso controllo sui professionisti incaricati;
-con il secondo motivo, la ricorrenza del vizio di cui all'art. 606, primo comma, lett. e) c.p.p., in ordine alla sussistenza del dolo, quanto al reato di cui all'art. 216/1 n. 2 L.Fall., essendosi l'imputato affidato a professionisti qualificati per la tenuta della contabilità e, comunque, non vi è prova che avesse voluto od accettato il rischio della irregolare tenuta dei libri contabili;
in ogni caso, non è dimostrato il dolo specifico e cioè del fine di - pregiudicare i creditori o di impedire la ricostruzione del patrimonio, specie considerando che il fallimento è successivo rispetto ai periodi in cui le contestate carenze appaiono più importanti e significative;
-con il terzo e quarto motivo, la ricorrenza dei vizi di cui all'art. 606, primo comma, lett. b) ed e) c.p.p., in ordine alla sussistenza degli elementi per la configurabilità della bancarotta per distrazione di cui al capo B, atteso che la condotta di bancarotta per distrazione dell'avviamento è configurabile nel caso in cui vengano trasferiti da una società all'altra senza corrispettivo contratti già in corso;
inoltre, tutti i beni e le attrezzature erano nella disponibilità e nella proprietà del fallito e la TE li apprendeva riscuotendone l'affitto per poi alienarli nell'ambito della procedura concorsuale;
* 1 -con il quinto e sesto motivo, la ricorrenza dei vizi di cui all'art. 606, primo comma, lett. b) ed e) c.p.p., in ordine alla stima del valore del bene oggetto della condotta distrattiva e conseguente graduazione della pena, nonché inosservanza od erronea applicazione della legge penale ex art. 133 e 163 c.p., in relazione alla contestata condotta di cui all'art. 216/1 n. 1 L.F.; invero, la Corte territoriale ha ritenuto corretta la valutazione della stima del perito della procura, quanto al valore dell'avviamento, basata sulla sola percentuale di redditività del 2007, presumendo che rispecchiasse quella dei due anni precedenti, con operazione superficiale, illogica e carente di adeguata motivazione;
inoltre, carente ed illogica appare la motivazione relativa alla mancata rideterminazione della pena ed alla mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p., in relazione al precedente, di cui è gravato l'imputato circa il mancato versamento di ritenute previdenziali per modesti importi, che, invece, non è grave e non è di nessun allarme sociale, senz'altro tale da non determinare la concessione del beneficio. Considerato in diritto Il ricorso non merita accoglimento.

1. Il primo motivo di ricorso- con il quale l'imputato adduce l'assenza di prova circa l'attività di prestazione di servizi svolta in prevalenza dalla sua impresa, tale da comportare l'applicazione del limite di € 309.874,14, vigente all'epoca dei fatti, al fine di poter beneficiare della contabilità semplificata ex art. 18 d.P.R. n. 600/73- si presenta destituito di fondamento e, comunque, non decisivo ai fini dell'esclusione della responsabilità per i fatti in contestazione. In primo luogo, deve rilevarsi come l'imputato sviluppi in proposito una censura del tutto generica, che non si confronta con il chiaro tenore dell'art. 3 n. 4 del d.P.R. n. 633/72, che indica tra le attività di prestazioni di servizi quella relativa alla somministrazione di alimenti e bevande nei pubblici esercizi;
l'impresa dell'imputato consisteva appunto in un ristorante, pizzeria, bar e birreria, nonché gelateria, pasticceria e rosticceria nella nuova unità locale (come si ricava dalla sentenza di primo grado da leggersi congiuntamente a quella di appello, costituendo un unicum inscindibile), impresa per la quale non illogica appare la valutazione secondo cui l'attività prevalente era appunto quella di somministrazione di alimenti e bevande.

1.1. In ogni caso, come correttamente rilevato dalla sentenza impugnata, la questione dell'applicabilità o meno della contabilità semplificata non appare dirimente, posto che anche in tal caso l'imputato avrebbe dovuto tenere i libri e le scritture contabili obbligatorie. Sul punto, è sufficiente richiamare quanto più volte affermato da questa Corte, secondo cui in tema di reati fallimentari, il regime tributario di contabilità semplificata, previsto per le cosiddette imprese minori, non comporta l'esonero dall'obbligo di tenuta dei libri e delle scritture contabili previsto dall'art. 2214 cod. civ., con la conseguenza che il suo inadempimento può integrare - ove preordinato a rendere 2 impossibile la ricostruzione del patrimonio dell'imprenditore - la fattispecie incriminatrice del reato di bancarotta fraudolenta documentale (Sez. 5, n. 52219 del 30/10/2014); l'art. 18 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, che ammette una contabilità semplificata per i contribuenti minori, infatti, fa" salvi gli obblighi di tenuta delle scritture previste da disposizioni diverse dal presente decreto".

2. La seconda questione, di cui al primo motivo di ricorso, ed il secondo motivo di ricorso- secondo cui l'imputato aveva affidato a professionisti qualificati la tenuta delle scritture contabili e la contabilità stessa, circostanza questa che escluderebbe il dolo e comunque determinerebbe quanto meno la configurabilità del reato di cui all'art. 217 L.Fall.- si presentano del pari infondate. Ed invero, in tema di bancarotta fraudolenta documentale, l'imprenditore e - nel caso di bancarotta cosiddetta impropria gli amministratori, i direttori generali, i - sindaci e i liquidatori, non vanno esenti da responsabilità per il fatto che la contabilità sia stata affidata ad un soggetto fornito di specifiche cognizioni tecniche (commercialista), dovendosi logicamente presumere che la contabilità stessa sia stata redatta secondo le indicazioni date dai predetti soggetti, che restano, perciò, sempre responsabili della tenuta di una regolare e veritiera contabilità (Sez. 5, n. 2055 del 15/12/1993, Rv. 197268).

2.1. Neppure può ritenersi configurabile nella fattispecie l'ipotesi della bancarotta semplice ex art. 217 L. Fall.. E' noto che in tema di irregolare tenuta dei libri contabili nei reati fallimentari, a differenza del reato di bancarotta semplice- in cui l'illiceità della condotta è circoscritta alle scritture obbligatorie ed ai libri prescritti dalla legge- l'elemento oggettivo del delitto di bancarotta fraudolenta documentale riguarda tutti i libri e le scritture contabili genericamente intesi, ancorché non obbligatori;
in quest'ultima ipotesi, si richiede il requisito dell'impedimento della ricostruzione del volume d'affari o del patrimonio del fallito, elemento, invece, estraneo al fatto tipico descritto nell'art. 217, comma secondo, 1. fall.. Diverso è, poi, l'elemento soggettivo, costituito, nell'ipotesi di bancarotta semplice, indifferentemente dal dolo o dalla colpa, mentre nell'ipotesi di cui all'art. 216, comma primo, n. 2, prima parte, I. fall. esclusivamente dal dolo (Sez. 5, n. 55065 del 14/11/2016).

2.1.1. Tanto precisato, si osserva che nella fattispecie in esame, con valutazione congrua, immune da censure, la Corte territoriale ha ritenuto sussistente la fattispecie di cui all'art. 216/1 n. 2 L. Fall. sia sotto il profilo oggettivo, che sotto quello soggettivo. A tal ultimo proposito la Corte ha evidenziato che già negli anni 2004-2005 il NA aveva omesso di tenere le scritture contabili obbligatorie, benchè mantenesse sotto il profilo fiscale il regime ordinario e tale circostanza è stata ritenuta, senza illogicità, rappresentativa della sua volontà di non rispettare gli obblighi specifici su di lui gravanti, quale imprenditore, in ordine alla tenuta delle scritture contabili obbligatorie, a 3 go prescindere dal regime prescelto, e che intendeva rendere impossibile la ricostruzione delle vicende finanziarie della sua impresa.

3. Infondati si presentano, altresì, il terzo e quarto motivo di ricorso, circa l'insussistenza del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione di cui al capo b), in relazione all'avviamento della ditta.

3.1. Va premesso, innanzitutto, che la Corte territoriale ha evidenziato in fatto che: il NA cessava l'attività ai fini IVA nell'agosto del 2008, in prossimità del fallimento, senza la cancellazione dal registro delle imprese e, all'atto in cui il curatore si recava sul posto per l'inventario, constatava che nei locali della fallita svolgeva la medesima attività la società NA s.r.l., società questa amministrata dalla figlia dell'imputato, che utilizzava i beni strumentali della ditta fallita, con l'avviamento, e che aveva ottenuto in data 20 marzo 2009, autorizzazione di somministrazione, richiesta in data 18 agosto 2008, subito dopo che l'imputato aveva depositato la sua;
dunque, l'imputato evitava un formale trasferimento dell'azienda alla figlia, al fine di impedire eventuali azioni revocatorie, e nel contempo il trasferimento delle passività; la NA s.r.l. del resto acquistava i beni strumentali all'esito della vendita eseguita dagli organi fallimentari, perseguendo fruttuosamente l'obiettivo di mantenere medio tempore il possesso dei beni e, dunque, in sostanza il fatto che la NA s.r.l. avesse proseguito negli stessi locali la medesima attività della ditta fallita, utilizzando i medesimi beni strumentali, nonché la clientela, beneficiando così del patrimonio aziendale della ditta paterna, senza che la cessione fosse stata regolarizzata, dà conto esaurientemente della distrazione dell'avviamento commerciale da parte dell'imputato in favore della figlia;
nel caso, infatti, in cui fosse stata regolarizzata la cessione, quest'ultima sarebbe stata esposta al rischio di un'azione revocatoria e, comunque, nella cessione avrebbero dovuto essere ricomprese le passività.

3.2. In tale contesto, non merita censura la valutazione in diritto della Corte territoriale che ha richiamato condivisibilmente una pronuncia di questa Corte (Sez. 5, n. 3817 del 11/12/2012), nel ritenere configurabile, nella fattispecie in esame, il reato in contestazione. Con tale pronuncia è stato evidenziato come in tema di bancarotta fraudolenta, non sia suscettibile di distrazione l'avviamento commerciale dell'azienda se, contestualmente, non sia stata oggetto di disposizione anche l'azienda medesima, o quanto meno i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento, potendo, peraltro, quest'ultimo rappresentare da solo l'oggetto materiale della distrazione in caso di assenza di adeguata contropartita (Sez. 5, n. 3817 del 11/12/2012). In particolare, nella motivazione di tale pronuncia è stato messo in risalto come il principio affermato in una più risalente sentenza (Sez. 5, n. 8598 del 24/05/1982, Rv. 155357) - che riteneva in sé l'avviamento bene economicamente apprezzabile e, come tale, suscettibile di bancarotta per distrazione, poiché nel concetto di beni, agli effetti dell'art. 216 legge fall., rientrano tutti gli elementi del patrimonio dell'imprenditore, compresi non soltanto i beni suscettibili di utilizzazione immediata, ma anche i beni strumentali e persino quelli futuri- 4 si pone in apparente contrasto con i principi affermati in altra sentenza (Sez. 5, n. 9813 del 08/03/2006), secondo cui ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta è necessario che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili, con la conseguenza che non può costituire oggetto di distrazione l'avviamento commerciale di un'azienda. L'apparente contrasto- sempre secondo la richiamata pronuncia n. 3817/2012- in concreto è destinato a dissolversi analizzando il concetto di avviamento, da definirsi, nei suoi termini generali, come capacità di profitto di un'attività produttiva, ossia come quell'attitudine che consente ad un complesso aziendale di conseguire risultati economici diversi (ed, in ipotesi, maggiori) di quelli raggiungibili, attraverso l'utilizzazione isolata dei singoli elementi che la compongono, in maniera tale che, se l'azienda appartiene, proporzionalmente alle rispettive partecipazioni, a tutti i soci nella stessa proporzione (salva prova contraria), ogni suo incremento è imputabile alla capacità personale ed al contributo di mezzi ed opere di ciascun socio;
pertanto, la semplice constatazione della rilevanza delle capacità personali nell'attitudine dell'azienda a produrre reddito non vale, di per sè, a distaccare i diritti patrimoniali di ciascun socio, che quelle attività imprenditoriali esercita, dal criterio di proporzionalità con i conferimenti effettuati (arg. ex Cass. civ. Sez. 1, n. 8470 del 02/08/1995). In definitiva, se per avviamento commerciale deve sinteticamente intendersi la "capacità" di profitto di un'azienda (rectius: la capacità di produrre sovraredditi) e il suo valore come il plusvalore dell'azienda avviata, non è dubitabile che esso non rappresenti per l'imprenditore una mera aspettativa di fatto, ma costituisca, invece, un "valore" dell'azienda che lo incorpora. In tal senso, dunque, l'avviamento sarebbe una mera qualità del bene (nello specifico l'azienda) ed in quanto tale non potrebbe costituire oggetto di distrazione indipendentemente dal bene cui è riferito;
in breve: oggetto di distrazione sono i beni dell'impresa e non il "valore" di quest'ultima, in quanto questo dipende inevitabilmente dalla sommatoria dei primi che lo incorporano. In quanto autonoma componente del valore dell'azienda, l'avviamento presenta una indubbia natura patrimoniale ed è suscettibile di quantificazione economica, ma non per questo può costituire oggetto di autonoma disposizione, risultando inscindibile dall'azienda medesima. Una volta stabilito che l'avviamento ha una intrinseca natura patrimoniale ed è suscettibile di valutazione economica, il suo essere una "qualità" dell'azienda non ne pregiudica la vocazione a costituire l'oggetto materiale della bancarotta, quantomeno nei termini indicati (Sez. 5, n. 3817 del 11/12/2012).

3.3. Nelle pronunce che hanno affrontato il tema della configurabilità della condotta distrattiva, in relazione all'avviamento commerciale, traspare, in sostanza, una indubbia preoccupazione di non affidare a parametri generici, evanescenti ed opinabili l'oggetto della bancarotta, tenuto conto della natura di bene immateriale dell'avviamento, riconducibile al maggior valore attribuibile al complesso aziendale rispetto alla somma dei valori di mercato dei beni che lo compongono e la necessità di ancorarlo a dati concreti e 5 materiali, quali la distrazione delle singole componenti dell'azienda e del patrimonio aziendale. Ciò emerge anche da pronunce più recenti, secondo cui ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta è necessario che la distrazione sia riferita a rapporti giuridicamente ed economicamente valutabili, con la conseguenza che non può costituire oggetto di distrazione l'avviamento commerciale di un'azienda, ove questo venga identificato come prospettiva di costituire rapporti giuridici solo teoricamente immaginabili (Sez. 5, n.26542 del 19/03/2014). Ed ancora, in tema di bancarotta fraudolenta non può costituire oggetto di distrazione l'avviamento commerciale dell'azienda, ove questo venga identificato con fattori aziendali inidonei a rappresentare una posta attiva di bilancio quest'ultima ( Sez. 5, n. 31677 del 04/04/2017 Rv. 270866).

3.4. Tanto premesso, deve rilevarsi come la vicenda in esame rientri pienamente nelle ipotesi considerate dalla giurisprudenza di legittimità ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta per distrazione dell'avviamento, avendo il NA "di fatto" trasferito (così impedendo eventuali azioni revocatorie, evitando nel contempo di trasferire le passività) alla società della figlia l'azienda con tutti i suoi elementi positivi (clientela, locali, autorizzazione di somministrazione, attrezzature ecc.) determinanti l'avviamento, valutato dal consulente tecnico nel valore di € 169.429,00. 4. Manifestamente infondati si presentano il quinto e sesto motivo di ricorso circa la graduazione della pena. Ed invero, l'imputato quanto all'entità della distrazione di cui al capo b), sviluppa censure in fatto contestando il criterio di valutazione utilizzato dal consulente per l'individuazione del valore dell'avviamento da ricondurre, invece, ad un valore inferiore- inammissibili in questa sede di legittimità. Sul punto, la Corte territoriale ha, con motivazione non illogica, dato compiutamente conto delle ragioni circa la correttezza della quantificazione in questione, essendo la percentuale di redditività l'unico dato coerente in relazione alla scarna documentazione contabile rinvenuta, considerando la percentuale di redditività per l'anno 2007, in assenza di indicazioni contrarie che essa rispecchiasse anche quella dei due anni precedenti A fronte di tale argomentazione alcuna valutazione specifica o pertinente è stata effettuata dal ricorrente che si è limitato ad evidenziare come tale valutazione sia superficiale, illogica e carente di adeguata motivazione.

4.1. Per quanto concerne poi la determinazione della pena, neppure merita censure la valutazione della Corte territoriale che ha ritenuto congrua quella irrogata al primo giudice, non potendo essere ridotta in dipendenza del precedente penale da cui risulta gravato l'imputato, in linea con i reati oggetto di contestazione ed ha ritenuto di non di non concedere il beneficio della sospensione condizionale della pena ex art. 163 c.p.. Invero, la graduazione della pena, anche in relazione agli aumenti ed alle diminuzioni previsti per le circostanze aggravanti ed attenuanti, rientra nella discrezionalità del giudice di merito, che la esercita, così come per fissare la pena base, in aderenza ai 6 principi enunciati negli artt. 132 e 133 cod. pen.; ne discende che è inammissibile la censura che, nel giudizio di cassazione, miri ad una nuova valutazione della congruità della pena la cui determinazione non sia frutto, come nella fattispecie, di mero arbitrio o di ragionamento illogico e sia sorretta da sufficiente motivazione (Sez. 5, n. 5582 del 30/09/2013). Peraltro, rientra nel potere discrezionale del giudice la concessione, anche d'ufficio, del beneficio della sospensione condizionale della pena (Sez. 3, n. 11091 del 27/01/2010).

4. Il ricorso va, dunque, respinto ed il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali.

p.q.m.

rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 30.11.2017 Near Semillo Il Consigliere estensore Il Presidente Rose Paolo Antonio Bruno Rosa Pezzullo Depositato in Cancelleria Roma, li 05 FEB 2018 CANCELLIERE Rossana Cactice 7