Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. MARASCA Gennaro - Presidente - del 19/03/2014
Dott. FUMO Maurizio - Consigliere - SENTENZA
Dott. VESSICHELLI Maria - rel. Consigliere - N. 822
Dott. PISTORELLI Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPUTO Angelo - Consigliere - N. 20103/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RIVA ARGENIDE N. IL 12/09/1946;
avverso la sentenza n. 3503/2009 CORTE APPELLO di MILANO, del 31/10/2012;
visti gli atti, la sentenza e il ricorso;

udita in PUBBLICA UDIENZA del 19/03/2014 la relazione fatta dal Consigliere Dott. MARIA VESSICHELLI;

Udito il Procuratore Generale in persona del Dott. G. Izzo, che ha concluso per annullamento con rinvio limitatamente all'avviamento Rigetto nel resto;

Udito il difensore Avv. Peronetti.
FATTO E DIRITTO
Propone ricorso per cassazione Riva Argenide, avverso la sentenza della Corte d'appello di Milano, in data 31 ottobre 2012, con la quale - a parte il riconoscimento del beneficio della non menzione della condanna nel certificato penale ad uso dei privati - è stata ribadita l'affermazione di responsabilità in ordine al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale.
In particolare, in primo grado, esclusa la responsabilità per il reato di bancarotta fraudolenta documentale, l'odierna ricorrente era stata ritenuta colpevole di avere realizzato o agevolato una serie di attività distrattive, operando, in concorso con il socio accomandatario RZ VI, quale socia accomandante e amministratrice di fatto della CO di RZ VI e C. sas, dichiarata - la società - fallita il 19 febbraio 2004 (ndr: si dice anche, in motivazione, a pag. 3, 5 marzo 2004) e, altresì l'imputata personalmente.
La distrazione aveva avuto ad oggetto il magazzino della società risultante al bilancio fino al 31 dicembre 2003, pari a circa Euro 75.000,00, disponibilità di cassa, fino alla stessa data, pari a circa Euro 3.600,00, e, infine, l'avviamento commerciale della fallita che era stato ceduto gratuitamente alla impresa individuale della ricorrente.
Questa svolgeva in proprio, al pari della società in accomandita, attività confezione di abiti per conto terzi.
Il coimputato RZ aveva patteggiato la pena.
Deduce:
1) il vizio della motivazione nella forma anche del travisamento della prova.
Il cardine dell'impianto accusatorio era rappresentato dalle dichiarazioni del curatore fallimentare, unico teste ammesso. Questi, tuttavia, aveva fornito dati confusi e parziali, riferendo dichiarazioni di dipendenti. Per tale motivo, la sua testimonianza, definita precisa e univoca, era stata, evidentemente, frutto di un travisamento, come del resto chiaramente desumibile dalle domande incalzanti del Presidente che evidenziavano i limiti della esposizione del curatore;

2) il vizio della motivazione e la violazione di legge, compreso l'art. 111 Cost.. In particolare, la difesa denuncia la illegittimità della acquisizione, effettuata dal Tribunale d'ufficio, dei verbali delle audizioni di soggetti sentiti dal curatore nel corso della procedura fallimentare: verbali da ritenere, invece, inutilizzabili. La Corte d'appello aveva rigettato la questione, ritenendo di fare applicazione dell'art. 234 c.p.p., ma ignorando il principio costituzionale che esige che la formazione della prova avvenga nel contraddittorio delle parti.
Il giudice aveva il potere ed anche il dovere, ai sensi dell'art. 495 c.p.p., comma 2, nonché dell'art. 507 c.p.p., di disporre l'audizione, in dibattimento, di tali persone, come peraltro richiesto concordemente dal pubblico ministero e della difesa;

3) il vizio della motivazione e la violazione di legge in ordine alla qualifica di amministratore di fatto, attribuita alla ricorrente. Diversamente dai principi espressi dalla giurisprudenza, la Corte d'appello aveva ritenuto sufficiente il comportamento dell'imputata, consistito nella sottoscrizione ed emissione di un unico segno, per il pagamento del canone di locazione dell'immobile in cui operava la società.
Si era trattato, tra l'altro, di un atto non solo occasionale ma anche di natura meramente esecutiva e dovuta, tale dunque da evidenziare che chi lo aveva compiuto era non un amministratore ma un delegato dell'amministratore.
Anche il ruolo di maestra delle cucitrici, oltre ad essere stato smentito dai testi della difesa, poteva trovare giustificazioni del tutto diverse da quella individuata dai giudici che l'avevano ritenuto essere espressione del ruolo di gestione della ricorrente, essendo quella dotata di specifica competenza soltanto come sarta (così deposizione della testa Cazzaniga);
4) il vizio della motivazione in riferimento alla affermata responsabilità per l'attività distrattiva.
La ricorrente, infatti, non poteva essere ritenuta autrice di un comportamento capace di cagionare il dissesto della società: un rapporto causale che, con sentenza n. 47102 del 2012, la Corte di cassazione ha ritenuto doveroso individuare per affermare la responsabilità per il reato in esame;

5) il vizio della motivazione in ordine alla configurabilità dell'elemento soggettivo.
Gli elementi sui quali era stata ricostruita, dei giudici, la funzione direttiva dell'azienda da parte dell'imputata, non erano tali da dimostrare anche il grado di partecipazione psicologica alle condotte distrattive descritte nel capo d'imputazione: non era chiaro se e come l'imputata fosse a conoscenza di tali eventi, elemento che, secondo la difesa, ancora una volta la giurisprudenza di legittimità avrebbe indicato come necessario nella sentenza n. 5063 del 2012. Tali elementi, mancanti, riverberavano i loro effetti negativi anche sulla configurazione dell'elemento psicologico che, secondo la sentenza del 2012, n. 47102, sopra citata, consisterebbe nella rappresentazione e volontà della situazione di dissesto da parte dell'imprenditore che ponga in essere condotte di distrazione;

6) il vizio della motivazione con riferimento alla addebitata distrazione dell'avviamento commerciale.
Segnala il difensore che la giurisprudenza di merito ha affermato che tal genere di distrazione può avere ad oggetto soltanto il trasferimento, senza corrispettivo, di contratti già in corso con i clienti della fallita e non già una semplice aspettativa di nuovi contratti.
Nella specie, nessun contratto in corso era stato trasferito, come desumibile dalla dichiarazione della teste Roncalli, responsabile di produzione di TR Evolution, uno dei due maggiori committenti della società di cui all'imputazione;
7) la violazione di legge con riferimento all'entità della pena accessoria che, secondo una parte della giurisprudenza di legittimità, avrebbe dovuto essere applicata in misura uguale a quella della pena principale: questione prospettata nei motivi aggiunti, presentati al giudice dell'appello.
Con memoria depositata il 3 marzo 2014, la difesa ha formulato motivi nuovi.
In particolare ha dedotto la assenza di motivazione in ordine alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato in discussione, così come delineato nella più volte citata sentenza n. 47502 del 2012. Tale sentenza, emessa, a parere del difensore, sul solco di quella delle Sezioni unite n. 2 del 1958, aveva ridisegnato il paradigma del reato di bancarotta, qualificando il fallimento come elemento costitutivo e, in particolare, come evento. Un elemento che, dunque, non poteva sfuggire al controllo dell'agente nel senso che a costui dovevano imputarsi quelle condotte che fossero state, coscientemente e volontariamente, poste in essere in rapporto eziologico con il fallimento, anch'esso preveduto e voluto.
Ancor prima, d'altra parte, il fallimento, qualificato come evento del reato, doveva risultare in rapporto di causalità con la condotta distrattiva.
Ebbene, su tali punti, nessuna motivazione puntuale era stata esibita.
In secondo luogo la difesa riprende il tema della entità della pena accessoria.
Il ricorso è fondato nei termini che si indicheranno. Il primo motivo è, in realtà, inammissibile poiché, dietro lo schermo del travisamento della prova, la ricorrente propone alla Corte di cassazione una rivisitazione del risultato della prova stessa, costituita dalle dichiarazioni del curatore fallimentare. Il travisamento consiste, infatti, nella attribuzione, alla prova, di una capacità dimostrativa in nessun modo sovrapponibile al contenuto storico della dichiarazione stessa.
Invece, nel caso di specie, non si sostiene affatto che il curatore non abbia sostenuto la tesi dell'accusa bensì che lo abbia fatto con dichiarazioni poco chiare e quindi, nella sola prospettiva del difensore, incapace di raggiungere una efficiente ed efficace capacità probatoria.
Ma tale assunto è assai distante ed anzi non ha a che vedere con la estraneità, al contenuto della prova, della materia da dimostrare mentre attiene al potere di valutazione della stessa prova che è riservato al giudice del merito, il quale lo esercita anche avvalendosi delle categorie inferenziali e, più in generale, di quelle della logica che gli consentono di interpretare anche taluni vuoti di memoria e talune difficoltà espositive.
D'altra parte, il travisamento della prova non è certo deducibile mediante la trascrizione di una parte soltanto della deposizione testimoniale, essendo più che evidente che soltanto l'allegazione integrale del verbale può supportare, in ossequio al principio dell'autosufficienza del ricorso, la denuncia di radicale travisamento del contenuto della prova stessa.
Il secondo motivo di ricorso è inammissibile.
In linea di principio, va ricordato che la giurisprudenza di questa Corte è costante nell'affermare che le relazioni e gli inventari redatti dal curatore fallimentare sono ammissibili come prove documentali in ogni caso e non solo quando siano ricognitivi di una organizzazione aziendale e di una realtà contabile attesoché risulta comunque rilevante il fatto stesso che la procedura fallimentare si sia svolta nel modo e sulla base delle valutazioni in essi documentati. Ne consegue che è corretto l'inserimento di tale documento nel fascicolo atteso che il principio di separazione delle fasi non si applica alle cose che, pur avendo funzione probatoria, siano precostituite rispetto all'inizio del procedimento o appartengano comunque al contesto del fatto da accertare, e tra queste il corpo del reato e le cose immediatamente pertinenti al reato stesso (Sez. 5, Sentenza n. 6887 del 13/04/1999 Ud. (dep. 01/06/1999) Rv. 213607; conforme Sez. 5, Sentenza n. 39001 del 09/06/2004 Ud. (dep. 05/10/2004) Rv. 229330). In altri termini, l'attività di indagine compiuta dal curatore così come le dichiarazioni dello stesso acquisite nel corso della procedura fallimentare, rifluisce in documenti che risultano precostituiti rispetto all'inizio del procedimento penale e quindi sono acquisibili secondo la regola dell'art. 234 c.p.p.. Per quanto poi concerne il più specifico tema del diritto delle parti, anche dopo la acquisizione dei verbali redatti dal curatore, di ottenere la presenza dei soggetti intervistati per poterli sottoporre alla crossing examination, deve notarsi che la denuncia di violazione dei diritti difensivi, a seguito del rifiuto del giudice di procedere a tanto, viene introdotta in assenza di rilevanza della questione, nello specifico caso in esame.
Ed infatti, risulta e non è contestato che la ricorrente è stata dichiarata fallita personalmente, sicché la qualità presupposta a tale dichiarazione giudiziale - e cioè quella di imprenditore commerciale responsabile della gestione della attività in discussione - deve ritenersi accertata con la forza della sentenza, e non può essere nuovamente messa in discussione dal giudice penale, secondo l'orientamento in tale senso espresso dalle Sezioni unite della Cassazione, seguito unanimemente da tutta la giurisprudenza successiva.
Ha affermato il supremo consesso che il giudice penale investito del giudizio relativo a reati di bancarotta R.D. 16 marzo 1942, n. 267, ex art. 216 e ss., non può sindacare la sentenza dichiarativa di fallimento, quanto al presupposto oggettivo dello stato di insolvenza dell'impresa e ai presupposti soggettivi inerenti alle condizioni previste per la fallibilità dell'imprenditore (Sez. U, Sentenza n. 19601 del 28/02/2008 Ud. (dep. 15/05/2008) Rv. 239398). Il terzo motivo è, per la stessa ragione, inammissibile. I motivi 4 e 5 e quelli nuovi sottopongono poi, a questa Corte di legittimità, questioni attinenti alla motivazione sulla responsabilità per le condotte distrattive, che non possono essere accolte.
Per quanto concerne il tema della riconducibilità degli ammanchi e della distrazione dell'avviamento commerciale, alla imputata, amministratrice di fatto in costanza dell'opera dell'amministratore di diritto - suo marito - va osservato che la questione trova agevole soluzione nel principio, più volte affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui il soggetto che assume, in base alla disciplina dettata dall'art. 2639 c.c., la qualifica di amministratore "di fatto" di una società è da ritenere gravato dell'intera gamma dei doveri cui è soggetto l'amministratore "di diritto", per cui, ove concorrano le altre condizioni di ordine oggettivo e soggettivo, è penalmente responsabile per tutti i comportamenti a quest'ultimo addebitabili, anche nel caso di colpevole e consapevole inerzia a fronte di tali comportamenti, in applicazione della regola dettata dall'art. 40 c.p., comma 2, (Sez. 5, Sentenza n. 15065 del 02/03/2011 Ud. (dep. 13/04/2011) Rv. 250094).
Ne consegue che, anche nei confronti dell'amministratore di fatto, opera il principio costantemente affermato in relazione all'amministratore di diritto, secondo cui, in tema di prova del delitto di bancarotta fraudolenta, il mancato rinvenimento, all'atto della dichiarazione di fallimento, di beni e di valori societari, a disposizione dell'amministratore, costituisce, qualora non sia da questi giustificato, valida presunzione della loro dolosa distrazione, probatoriamente rilevante al fine di affermare la responsabilità dell'imputato (Sez. 5, Sentenza n. 3400 del 15/12/2004 Ud. (dep. 02/02/2005) Rv. 231411). Ne consegue che è ineccepibile la motivazione della sentenza impugnata secondo cui l'imputata, nella qualità di amministratore di fatto, non avendo dato dimostrazione della destinazione - conforme all'interesse della società - in ipotesi impressa ai beni aziendali e ai depositi di cassa, deve presumersi responsabile della loro distrazione. In relazione alla distrazione dell'avviamento commerciale, invece, si dirà in seguito.
Con riferimento invece, alle deduzioni che sono state articolate richiamando i principi affermati nella sentenza n. 47102 del 2012, occorre dare atto che quei principi non sono condivisi da questo Collegio.
Occorre, in primo luogo, segnalare che si tratta della esposizione di una tesi rimasta isolata, non preceduta da un indirizzo consistente nello stesso senso e nemmeno reiterata dalla giurisprudenza successiva, oltre che, sintomaticamente, contraddetta da altra sentenza emessa dalla Cassazione, in pari data, ed enunciativa di principi opposti e invece conformi all'orientamento assolutamente dominante.
Ma, a parte tale rilievo, la ragione del dissenso è nel fatto che la sentenza citata dalla difesa, (in realtà) n. 47502, del 24/09/2012, Rv. 253493, ric. ET, non può essere seguita nelle conclusioni raggiunte, secondo le quali il fallimento sarebbe "il risultato del delitto di bancarotta", in base ad un percorso argomentativo ricavato direttamente dall'art. 40 c.p.. In altri termini, non appare accettabile la tesi secondo cui, pur muovendo dall'esatto rilievo che il fallimento è elemento che integra la fattispecie del reato di bancarotta, si finisce per considerarlo come "evento" del reato, tale dunque da consentire ed anzi imporre la sua collocazione all'interno di un necessario rapporto di causalità con la azione od omissione che costituiscono il reato di bancarotta fraudolenta, nella forma delineata dalla L. Fall., art. 216, e da quella trasposta di cui all'art. 223, comma 1, stessa legge.
Una simile conclusione non solo si desume dal tenore delle norme citate ma, oltre a ciò, è in contrasto anche con la struttura delle fattispecie di cui si discute - meramente di pericolo - così come ricostruita dalla costante giurisprudenza di legittimità. Quanto al tenore della norma, è infatti da osservare che l'articolo 216 legge fallimentare, così come l'art. 223, comma 1, che lo richiama, fanno riferimento non già "all'imprenditore che cagiona l'insolvenza" ma "all'imprenditore che ha distratto", così rendendo evidente che l'insolvenza ed il fallimento, come sottolineato anche dalla dottrina, non costituiscono l'evento del reato che, invece, si radica nella condotta descritta dalla norma incriminatrice. Allo stesso modo, dal punto di vista della ratio della norma, giurisprudenza e dottrina hanno sempre concordemente sottolineato come la condotta che consiste nel depauperamento del patrimonio societario si manifesta, nella sua valenza patrimoniale negativa, sul piano naturalistico, anche antecedentemente alla formale dichiarazione del dissesto: e ciò in quanto la condotta dell'imprenditore, contraria all'interesse della società, non è affatto neutra ma assume rilevanza in sè, essendo l'imprenditore stesso - come sottolineato dalla dottrina - "soggetto a rischio" cioè persona la cui libertà di azione non può mai essere avulsa dalla previsione di tutela delle ragioni dei creditori. Per questo si è sostenuta la irrilevanza del nesso eziologico tra l'atto dispositivo (in senso distrattivo) del patrimonio di un'impresa commerciale e il fallimento dal momento che il reato di bancarotta non si caratterizza solo per il danno che provoca ma, ben prima, per il pericolo al quale espone gli interessi dei creditori. La controprova di tale assunto sta nel fatto che il rapporto di causalità fra la condotta dell'imprenditore e il fallimento non è del tutto estraneo alla disciplina della bancarotta ma, proprio per questo, è destinato ad operare esattamente nei limiti nei quali il legislatore lo ha espressamente previsto e menzionato: e cioè nel caso della bancarotta impropria da reato societario, previsto dalla L. Fall., art. 223, comma 2, come novellato dal D.Lgs. n. 61 del 2002, art.

4. Un intervento, cioè che, essendo ben successivo alla emanazione della L. Fall. del 1942, ha evidentemente introdotto, per i limitati casi in esso previsti, una speciale configurazione del nesso di causalità, altrimenti estraneo alla materia. E lo ha fatto per la necessità di trasformare quello che, dalla dottrina, era ritenuto un reato di pericolo presunto, sospetto di incostituzionalità per manifesta irragionevolezza della sua previsione, in un reato di danno, sancendo la necessità di un rapporto di causalità con il dissesto ovvero, in talune ipotesi, con il fallimento.
Ancora, è da rilevare che la "costruzione" del fallimento come evento del reato di bancarotta, legato da rapporto di causalità con la condotta tipica, è operazione interpretativa sicuramente non compatibile con la ipotesi di bancarotta documentale che, pure, è inserita all'interno della L. Fall., art. 216, con la stessa tecnica di formulazione.
Vi è poi da considerare che l'assunto della sentenza ET non può trarre legittimazione dalla sentenza delle Sezioni unite del 25 gennaio 1958, capostipite della giurisprudenza fino ad oggi invalsa. Ed anzi risulta apertamente contraddetto dai lavori preparatori della disciplina del fallimento del 1942, ove era stato espressamente previsto che la configurazione del fallimento come evento del reato avrebbe indebolito troppo la difesa penale del credito che alimenta le imprese commerciali.
La sentenza delle Sezioni unite sopra citata, invero, si limitò a definire la dichiarazione di fallimento "una condizione di esistenza del reato" che si differenzia concettualmente dalla condizione di obiettiva di punibilità.
Il supremo consesso, in altri termini, ha indicato la dichiarazione di fallimento come momento consumativo del reato di bancarotta, senza minimamente pretendere di sovrapporre tale concetto a quello di "evento" del reato.
Va anche aggiunto che la definizione della sentenza dichiarativa di fallimento quale evento del reato di bancarotta, contraddice il tenore dell'art. 43 c.p., che delinea l'evento dannoso o pericoloso come il risultato dell'azione od omissione dal cui la legge fa dipendere l'esistenza del delitto;
ed inoltre contraddice il tenore dell'art. 40 c.p., che indica l'evento dannoso o pericoloso, dal quale dipende l'esistenza del reato, come conseguenza della azione od omissione dell'agente. Una "conseguenza" o un "risultato" che, viceversa, sono concetti difficilmente riferibili alla sentenza dichiarativa di fallimento. Atto, questo,del giudice ossia di un soggetto terzo rispetto all'imprenditore, per giunta conseguente ai suoi accertamenti e alle sue valutazioni, al quale non si addice la definizione di essere conseguenza dell'azione distrattiva, tanto meno previsto e voluto come conseguenza di questa. È vero piuttosto che l'evento del reato di bancarotta deve intendersi quello, in senso giuridico, costituito dal fatto capace di ledere il bene protetto dalla norma. Questo è costituito dalla esposizione a pericolo del patrimonio della società mediante atti distruttivi, tali da ridurre la garanzia dei creditori in caso di fallimento.
Infine, non può non rilevarsi che la qualificazione della sentenza dichiarativa di fallimento come evento del reato da porre, ai fini della sussistenza del reato di bancarotta, in rapporto di causalità con la condotta operativa dell'imprenditore, risulta anche in contrasto con i più recenti approdi delle Sezioni unite. In particolare, richiedere al giudice penale di indagare ed accertare la eventuale sussistenza del rapporto di causalità fra la singola condotta distrattiva e la dichiarazione di fallimento significa aprire la strada ad un sindacato sulle cause determinative del fallimento che le Sezioni unite della cassazione, con la sentenza Niccoli del 2008, non sembrano consentire.
Questi fatti hanno affermato che per il giudice penale investito dell'accertamento del reato di bancarotta, non si pone il problema dell'accertamento dei presupposti oggettivi dello stato di insolvenza dell'impresa poiché la sentenza dichiarativa di fallimento rileva, nel giudizio di accertamento del reato, per la sua valenza estrinseca e non è ulteriormente sindacabile nei suoi presupposti. Per quanto concerne la distrazione dell'avviamento commerciale, il motivo è invece fondato, analogamente a quanto sostenuto anche dal Procuratore generale di udienza, dalle cui richieste ci si differenzia soltanto quanto al tipo di annullamento da dichiarare:
annullamento che questo Collegio ritiene di dovere disporre, come si argomenterà, senza rinvio.
Occorre prendere le mosse dal rilievo che, nel caso di specie, si discute della possibilità di configurare o meno la condotta distrattiva, rilevante ai fini della L. Fall., art. 216 e segg., con riferimento esclusivo all'avviamento commerciale, che è l'oggetto della formulazione del capo di imputazione, accanto alla distrazione - pacifica per quanto si è detto - del valore di merci annotate nei bilanci e non più rinvenute (magazzino)e di somme che avrebbero dovuto essere presenti in cassa.
Ora, è noto che, comunemente ed anche in giurisprudenza, si ritiene "avviamento" la maggiore capacità di produrre utile di un'azienda già funzionante (rispetto ad una di nuova costituzione). Esso è rappresentato dal maggior valore che viene attribuito ad un'azienda rispetto alla somma algebrica di tutte le singole attività e passività che compongono il patrimonio (v. tra le molte, Sez. 5, Sentenza n. 9115 del 06/06/2012 (Rv. 622947): su di esso incidono numerosi fattori tra i quali si annovera la clientela, la organizzazione aziendale, l'ubicazione, l'abilità gestoria dell'imprenditore.
Essendo esso stesso un valore che compone quello complessivo della azienda, la sua entità viene computata positivamente, ad esempio, ai fini del calcolo della base imponibile dell'imposta di registro in caso di cessione di azienda (v. Cass. civ. Sez. 5, Sentenza n. 8642 del 15/04/2011 (Rv. 617532); è stato già ritenuto, dalla giurisprudenza, iscrivibile in bilancio con riferimento, ad esempio, alla entità del valore di contratti, inerenti l'oggetto sociale,che siano in corso (Cass. civ., Sez. 5, Sentenza n. 26429 del 30/12/2010 (Rv. 615849).
Ciò posto, va poi evidenziato che è condiviso in giurisprudenza che possa costituire oggetto di bancarotta per distrazione la cessione del ramo di azienda che renda non più possibile l'utile perseguimento dell'oggetto sociale senza garantire contestualmente il ripiano della situazione debitoria della società (Sez. 5, Sentenza n. 10778 del 10/01/2012 Ud. (dep. 19/03/2012) Rv. 252008), ossia la cessione senza corrispettivo di concreti fattori della produzione, economicamente valutabili e tali da comportare, con il loro distacco, un concreto e quantificabile depauperamento del patrimonio destinato alla garanzia dei diritti dei creditori.
Allo stesso modo, lo sviamento della clientela è stata ritenuta capace di costituire condotta rilevante a titolo di bancarotta per distrazione, quando rientri, assieme a tutti gli altri presupposti, nella ipotesi della infedeltà patrimoniale dell'amministratore, data dal fatto che questi compia atti di disposizione patrimoniale (vedi, in motivazione, Sez. 5, Sentenza n. 43001 del 27/09/2012 Cc. (dep. 07/11/2012) Rv. 254553).
Il punto del processo è, però quello della possibilità (meno) di configurare un atto distrattivo con riferimento non già a concreti ed individuabili atti di disposizione patrimoniali, privi di utilità per la società cedente, o a cessioni (senza corrispettivo) di rapporti contrattuali in essere, fonti di attuali situazioni creditorie: essendo, in tali casi, affermativa la risposta. Il dubbio fondatamente sollevato dalla difesa è, piuttosto, quello della possibilità (o meno) di attribuire a titolo di reato la distrazione dell'avviamento in sè, quando viene in considerazione come semplice passaggio, per la instaurazione di rapporti contrattuali futuri ed eventuali, di uno o più clienti della fallita, alla società o impresa con la quale il medesimo imprenditore prosegua la medesima attività produttiva: perché, infatti, non è automatico che ogni valore del patrimonio della società fallenda (così dovendosi qualificare quella parte di avviamento rappresentata dalla clientela) sia idoneo a dare luogo, se trasferito a vantaggio di altra realtà produttiva, ad un fatto penalmente rilevante come distrazione.
La distrazione, invero, è la condotta che determina il depauperamento del patrimonio della società e un bene immateriale quale è l'avviamento commerciale in sè considerato, a prescindere dalla gestione dei rapporti patrimoniali e contrattuali sottostanti, rappresenta una potenziale capacità di reddito, una aspettativa, ma non un reddito: ne' presente, ne' futuro nella forma del credito. In tale veste, la sua dispersione oggettiva, per l'autonoma scelta dei clienti di fruire dei prodotti della nuova impresa del medesimo imprenditore, non costituisce un fatto addebitabile a quest'ultimo nè sotto la forma della distrazione, ne' sotto la forma della distruzione, ne' sotto la forma di comportamento doloso rilevante a titolo di bancarotta impropria.
Una precedente e condivisibile sentenza di questa Corte ha dato risposta negativa al quesito qui in esame (dando ragione, in motivazione, dell'unico precedente solo apparentemente contrario - Cass., sez. 5^, 24 maggio 1982, Marcucci - ma riferito al trasferimento di ordinazioni già ricevute e dei materiali necessari ad eseguirle). Ha posto, infatti, in evidenza che, ai fini della configurabilità del reato di bancarotta fraudolenta è necessario che oggetto di distrazione siano rapporti giuridicamente rilevanti ed economicamente valutabili, con la conseguenza che, in linea generale, non può costituire oggetto di distrazione l'avviamento commerciale di un'azienda (Sez. 5, Sentenza n. 9813 del 08/03/2006 Ud. (dep. 22/03/2006) Rv. 234242).
Si è poi precisato, sulla stessa linea, che l'impossibilità di distrazione dell'avviamento commerciale dell'azienda va intesa come limitata al caso in cui, contestualmente, non siano stati oggetto di disposizione anche l'azienda medesima o i fattori aziendali in grado di generare l'avviamento (Sez. 5, Sentenza n. 3817 del 11/12/2012 Ud. (dep. 24/01/2013) Rv. 254474).
In altri termini, in assenza di individuazione di un rapporto contrattuale già definito e trasferito, la capacità di fare impresa, raggiunta in concreto dall'agente per le sue personali capacità professionali, non è, di per sè, e per effetto di autonome scelte di clienti, idonea ad integrare l'elemento oggettivo del reato in contestazione poiché, a tacer d'altro, non sarebbe suscettibile di determinare un concreto e quantificabile depauperamento del patrimonio della società a danno dei creditori. Nel caso di specie, la sentenza impugnata ha ritenuto integrato il reato, sotto tale profilo, sulla semplice affermazione del trasferimento dei principali clienti della società fallita, così facendo riferimento, tuttavia, a rapporti giuridici che, con questi, solo potenzialmente, si sarebbero verificati e solo teoricamente erano immaginabili.
Si è lontani, in altri termini, dalla individuazione di rapporti contrattuali già definiti ed economicamente valutabili, nonostante che, proprio a tale principio normativo, il giudice dell'appello dichiari espressamente di fare riferimento.
Si impone, nella prevedibile impossibilità di un diverso accertamento, l'annullamento senza rinvio della sentenza impugnata per quanto concerne la contestata distrazione dell'avviamento commerciale.
Non si devono però rimettere gli atti al giudice a quo, per la rideterminazione del trattamento sanzionatorio, perché questo è già stato determinato nel minimo.
È invece destituito di qualsiasi fondamento l'ultimo motivo di ricorso.
La giurisprudenza evocata dal ricorrente è, non solo circoscritta, ma altresì, superata dal rilievo che anche la Corte costituzionale, con la sentenza numero 134 del 2012, ha dichiarato la inammissibilità del ricorso incidentale del giudice del merito, volto ad ottenere proprio il superamento sistema normativo che vede, per il reato di bancarotta fraudolenta, una disciplina della pena accessoria speciale e diversa rispetto a quella generale posta dall'art. 37 c.p.: un superamento che il giudice delle leggi ha ritenuto non consentito se non al legislatore, sul presupposto, però, che la differenziazione normativa delle pene accessorie del reato di bancarotta, rispetto a quella generale, sia una realtà, comunque non eliminabile attraverso l'interpretazione costituzionale.

P.Q.M.

annulla senza rinvio, la sentenza impugnata, limitatamente all'ipotesi di bancarotta fraudolenta per distrazione riferita all'avviamento commerciale. Rigetta nel resto il ricorso. Così deciso in Roma, il 19 marzo 2014.
Depositato in Cancelleria il 19 giugno 2014