Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BIANCHI Luisa - Presidente - del 01/07/2014
Dott. MARINELLI Felicetta - Consigliere - SENTENZA
Dott. BLAIOTTA Rocco M. - Consigliere - N. 1360
Dott. VITELLI CASELLA Luca - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SERRAO E. - rel. Consigliere - N. 17045/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
BO RT N. IL 22/02/1980;
avverso la sentenza n. 2106/2013 TRIBUNALE di COSENZA, del 25/11/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. EUGENIA SERRAO;

lette le conclusioni del PG Dott. Izzo Gioacchino, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. In data 25/11/2013 il Tribunale di ZA ha pronunciato sentenza ai sensi dell'art. 444 cod. proc. pen. applicando nei confronti di LI AL, in relazione ai reati di cui all'art. 110 cod. pen. e D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73 (per avere illecitamente detenuto, in concorso con altri, 290 grammi di hashish) ed all'art. 73 T.U. Stup. (per avere illecitamente detenuto nelle medesime circostanze 1 grammo di cocaina e 0,5 grammi di marijuana), la pena di anni due di reclusione ed Euro 4.000,00 di multa (pena base, anni tre e mesi sei di reclusione ed Euro 7.500,00 di multa, inquadrata la fattispecie nell'ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5; ridotta ex art. 62 bis cod. pen., in considerazione della ritenuta prevalenza della predetta attenuante sulla contestata recidiva, anni due e mesi quattro di reclusione ed Euro 5.000,00 di multa;
aumentata per la continuazione ex art. 81 c.p., comma 2, anni tre di reclusione ed Euro 6.000,00 di multa;

ridotta per la scelta del rito).

2. Ricorre per cassazione LI AL, con atto sottoscritto personalmente, censurando la sentenza impugnata per aver omesso di valutare l'insussistenza di cause di non punibilità analizzando tutti gli atti investigativi. Secondo il ricorrente, il solo rinvenimento della sostanza stupefacente non sarebbe idoneo a dimostrare l'attività di spaccio, in assenza di altri elementi che ne possano confermare l'assunto.

2.1. Con motivi aggiunti depositati il 13 maggio 2014, il ricorrente ha dedotto l'illegalità della pena, alla luce della sopravvenuta declaratoria d'incostituzionalità del D.L. 30 maggio 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter, convertito con modificazioni dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1.

3. Il Procuratore Generale, nella persona del dott. Gioacchino Izzo, nella sua requisitoria scritta ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Nel procedimento di applicazione della pena su richiesta delle parti è precluso a queste ultime di prospettare con il ricorso per cassazione questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento formulata per il fatto contestato e per la relativa qualificazione giuridica risultante dalla contestazione, in quanto l'accusa come giuridicamente qualificata non può essere rimessa in discussione. L'applicazione concordata della pena, infatti, presuppone la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento e al consenso ad essa prestato. Cosicché, in questa prospettiva, l'obbligo di motivazione del giudice è assolto con la semplice affermazione dell'effettuata verifica e positiva valutazione dei termini dell'accordo intervenuto tra le parti e dell'effettuato controllo degli elementi di cui all'art. 129 c.p.p. conformemente ai criteri di legge (Sez. 5, n. 21287 del 25/03/2010, Legari e altro, Rv. 247539).

1.1. Il Tribunale di ZA ha correttamente e satisfattivamente assolto tale valutazione, fornendo congrua motivazione delle ragioni per le quali non ritenesse sussistente alcuna delle ipotesi previste dall'art. 129 c.p.p. (pag. 3) ed il ricorso, per tale ragione, non supera il vaglio di ammissibilità.

2. Trova, tuttavia, applicazione al caso in esame un principio interpretativo consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, per cui l'inammissibilità del ricorso non impedisce alla Corte medesima di annullare la sentenza che abbia irrogato una pena illegale (ex multis Sez. 6, n. 21982 del 16/05/2013, Ingordini, Rv. 255674; Sez. 1, n. 15944 del 21/03/2013, Aida, Rv. 255684; Sez. 5, n. 24128 del 27/04/2012, Di Cristo, Rv. 253763; Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, P.C. in proc. Lista, Rv. 236535).

2.1. L'illegalità della pena viene in rilievo per il mutamento del quadro normativo di riferimento all'attenzione dell'interprete a seguito della dichiarazione d'incostituzionalità (Corte Cost. n. 32 del 25 febbraio 2014) del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4-vicies ter (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1, nonché a seguito della modifica normativa della pena edittale per le ipotesi di reato sussumibili nell'ipotesi astratta di cui all'art. 73, comma 5, T.U. Stup., stabilita nella misura della reclusione da uno a cinque anni dal D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, art. 2 ed ulteriormente ridotta nella misura della reclusione da sei mesi a quattro anni dal D.L. 20 marzo 2014, n. 36, art. 1, comma 24 ter, convertito con modificazioni dalla L. 16 maggio 2014, n. 79. 2.2. La sanzione in concreto applicata ad LI AL è stata determinata assumendo la pena base di anni tre e mesi sei di reclusione ed Euro 7.500,00 di multa, inquadrata la fattispecie nell'ipotesi attenuata di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5. Tale pena risulta illegale alla luce delle sopravvenute modifiche legislative, in base alle quali la pena edittale per il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5, è ora prevista nella pena detentiva della reclusione da sei mesi a quattro anni e nella pena pecuniaria della multa da Euro 1.032,00 ad Euro 10.329,00.

2.3. Deve, dunque, evidenziarsi che, nel caso concreto, il criterio seguito dal giudice di merito per determinare la pena base è in contrasto con la disciplina attualmente in vigore;
ne' potrebbe, escludersi l'illegalità della pena irrogata in aumento ai sensi dell'art. 81 c.p., comma 2, (senza operare alcuna distinzione in relazione a droghe pesanti e leggere), in conseguenza della ripristinata disciplina sanzionatoria più favorevole in relazione alle droghe leggere a seguito della pronuncia d'incostituzionalità sopra ricordata, ancorché in virtù del cumulo giuridico la pena per il reato satellite venga a trasformarsi in una porzione omogenea della pena aumentata per il reato più grave, posto che nella sentenza non è stato specificato il quadro edittale di riferimento per la determinazione dell'aumento di pena.

2.4. Certamente la pena irrogata risulta, in concreto, illegale in ragione della novellata disciplina sanzionatoria relativa alle ipotesi di lieve entità (D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5) rilevandosi, pertanto, la necessità di un nuovo giudizio di determinazione della pena.

3. La illegalità della pena comporta, secondo principi consolidati nella giurisprudenza di questa Corte, l'esclusione della validità dell'accordo siglato fra le parti del processo e ratificato dal giudice. L'annullamento peraltro deve avvenire senza rinvio in quanto le parti del processo potranno o meno rinegoziare l'accordo su altre basi e, nel caso contrario, il procedimento dovrà proseguire con il rito ordinario (Sez. 3, n. 1883 del 22/09/2011, dep. 18/01/2012, P.G. in proc. La Sala, Rv. 251796; Sez.1, n. 16766 del 7/04/2010, P.G. in proc. Ndiaye, Rv.246930; Sez. 5, n. 1411 del 22/09/2006, P.G. in proc. Braidich e altro, Rv. 236033).

4. Annullata senza rinvio la pronuncia impugnata, si devono rimettere gli atti al Tribunale di ZA per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e dispone trasmettersi gli atti al Tribunale di ZA.
Così deciso in Roma, il 1 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 4 agosto 2014