Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. LUPO Ernesto - Presidente -
Dott. TRIFONE Francesco - rel. Consigliere -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IT FLLI SAI SRL, corrente in Luino, in persona dell'Amministrazione Unico Sig. IG SA, elettivamente domiciliata in ROMA VIA MANZONI 26, presso lo studio dell'avvocato FRANCESCO D'ASTICE, difesa dall'avvocato PIERO PELLICINI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI GURRO;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n^ 11673/00 proposto da:
COMUNE DI GURRO, in persona del Sindaco pro tempore Signor IN AN, elettivamente domiciliato in ROMA VIA NOMENTANA 316, difeso dagli avvocati RAFFAELLO OTTOLINI, MARIA VIRGINIA TOLA, giusta delega in atti;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
IT FLLI SAI SRL;

- intimata -
avverso la sentenza n. 173/00 della Corte d'Appello di TORINO, Sezione 2^ Civile, emessa il 22/10/99 e depositata il 25/01/00 (R.G. 1035/97);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/05/03 dal Consigliere Dott. Francesco TRIFONE;

udito l'Avvocato Piero PELLICINI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Libertino Alberto RUSSO che ha concluso l'accoglimento del ricorso principale e l'inammissibile l'incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione del 21 settembre 1990 la ditta F.LI SA RL conveniva in giudizio innanzi al tribunale di Verbania il Comune di Gurro perché fosse condannato al pagamento della somma di lire 7.811.382, a titolo di indennizzo ex art. 2041 cod. civ., per i lavori di completamento di una strada in località Piazza, ordinati dal sindaco e dei quali in precedente giudizio non aveva ottenuto il richiesto corrispettivo.
Esponeva che la domanda di adempimento, proposta con precedente citazione del 17 giugno 1982 al tribunale, era stata rigettata e che la Corte di appello di Torino aveva confermato la sentenza di primo grado considerando che la mancanza di prova dell'avvenuta stipulazione di un valido contratto di appalto, che potesse obbligare l'ente pubblico territoriale in base ad idonea deliberazione della giunta comunale, comportava l'infondatezza dell'azione contrattuale.
Precisava la ditta istante che la stessa Corte d'appello, comunque, aveva fatta salva la proponibilità dell'azione di arricchimento senza causa nei confronti del Comune, il quale implicitamente - sia per il fatto che la strada veniva usata, sia perché lo stesso sindaco aveva evidenziato che essa aveva facilitato l'esecuzione di altra opera pubblica - aveva riconosciuto l'indubbia utilità dei lavori eseguiti.
Il Comune convenuto si costituiva e contrastava la domanda. Assumeva che non vi era stato da parte sua alcun riconoscimento dell'utilità dei lavori eseguiti dalla ditta;
eccepiva che l'azione era prescritta ai sensi dell'art. 2946 cod. civ;
negava che la precedente sentenza della Corte d'appello potesse costituire giudicato quanto all'affermazione di proponibilità dell'azione ex art. 2041 stesso codice.
Il tribunale adito, sulla scorta delle risultanze della disposta consulenza tecnica d'ufficio, accoglieva la domanda e condannava il Comune a pagare la somma di lire 28.019.686.
L'impugnazione del soccombente era decisa dalla Corte d'appello di Torino con sentenza pubblicata il 25 gennaio 2000, la quale, in riforma della decisione di primo grado, rigettava la domanda proposta dalla ditta F.LI SA RL, che condannava a restituire le somme versate a seguito dell'esecuzione della sentenza del tribunale ed a pagare le spese del doppio grado del giudizio.
I giudici d'appello, in accoglimento del primo mezzo di gravame, consideravano che, al di là degli elementi di dubbio in ordine al riconoscimento dell'utilità dell'opera, l'azione di indebito arricchimento non era proponibile, poiché, in conseguenza della nuLItà del contratto per difetto di forma, era data la possibilità alla ditta istante di esperire, ai sensi dell'art. 23 del d.l. 2 marzo 1989, n. 66 (convertito in l. n. 144/89, abrogato dall'art. 123 del d.l.gs. 25 febbraio 1995, n. 77 e riprodotto, senza sostanziali modifiche, dall'art. 35 dello stesso d.l.gs), l'azione diretta nei confronti del funzionario o dell'amministratore dell'ente locale che aveva consentito la fornitura, sicché della generale azione ex art. 2041 cod. civ. non sussisteva il requisito della sussidiarietà.
Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso principale la ditta F.LI SA RL, che affida l'impugnazione a due mezzi di doglianza, il primo articolato in due censure, il secondo svolto in tre distinti profili.
Resiste con controricorso il Comune di Gurro, che propone impugnazione incidentale condizionata, con cui denuncia l'omesso esame dell'eccezioni di prescrizione e dell'eccezione di insussistenza del giudicato circa la proponibilità della domanda. Le parti hanno presentato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I ricorsi, impugnazioni distinte della medesima sentenza, sono riuniti (art. 335 c.p.c.). Con il primo motivo d'impugnazione - deducendo la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto, in relazione all'art. 360, n. 3, cod. proc. civ. - la società ricorrente principale censura la decisione d'improponibilità dell'azione di arricchimento senza causa ed assume che la questione sul punto non aveva costituito oggetto di gravame e che, comunque, la Corte di merito aveva applicato alla fattispecie una normativa che, essendo entrata in vigore in epoca successiva a quella dell'effettuazione dei lavori, non era ad essa riferibile in difetto dell'espressa previsione di retroattività.
In ordine alla censura di violazione della norma di cui all'art. 112 cod. proc. civ. per l'asserita ultrapetizione - sul presupposto che l'improponibilità della domanda per difetto del requisito della sussidiarietà dell'azione ex art. 2041 cod. civ. non sarebbe stata eccepita in primo grado, ne' avrebbe costituito oggetto di devolutum nella fase del gravame - osserva questa Corte che essa non può essere accolta.
Con la citazione in appello il Comune di Gurro, nel primo motivo di gravame, aveva rinnovato l'eccezione di improponibilità della domanda sia con riguardo all'insussistenza del requisito dell'avvenuto riconoscimento da parte dell'ente territoriale della utilitas dell'opera, che nella generale contestazione delle altre condizioni di procedibilità, proponibilità, ammissibilità e fondatezza dell'azione ex art. 2041 c.c., secondo espressa e conclusiva richiesta dell'atto introduttivo del giudizio di secondo grado, che concretava devoluzione precipua al secondo giudice del tema specifico dell'ammissibilità della domanda.
Di conseguenza non sussiste il dedotto vizio di ultrapetizione. Deve, invece, essere accolta la censura con la quale, in base al rilievo dell'irretroattività della normativa di cui all'art. 23 e succ. mod. del d.l. n. 66 del 1989, di essa la ditta ricorrente denuncia l'erronea applicazione al caso di specie, nel quale l'esecuzione dell'opera, da cui l'ente locale avrebbe tratto vantaggio, era avvenuta in epoca pregressa alla sua entrata in vigore.
Questo giudice di legittimità - nel sistema conseguente all'introduzione della norma in questione (della quale pure le sentenze della Corte costituzionale n. 446/95 e n. 295/97 hanno riconosciuto la conformità ai precetti della Carta fondamentale, sul prevalente rilievo che gli atti di acquisizione di beni o servizi sono solo apparentemente riconducibili all'ente locale, mentre in realtà si verifica, nel rapporto di immedesimazione organica tra agente e pubblica amministrazione, una vera e propria scissione, la quale, rendendo l'ente estraneo agli impegni di spesa assunti, impedisce di applicare gli schemi della responsabilità dell'amministrazione) - ha riesaminato la questione della proponibilità dell'azione di indebito arricchimento nei confronti degli indicati enti territoriali e l'ha risolta negativamente, nel senso che manca il requisito della sussidiarietà quando il rapporto obbligatorio sia intercorso, ai fini della controprestazione e per ogni effetto di legge, tra il privato fornitore e il funzionario, che abbia consentito la fornitura (Cass., 30 maggio 1997, n. 4820;
Cass., 29 luglio 1997, n. 7085; Cass., 26 febbraio 2002, n. 2832). Questa Corte, tuttavia, ha escluso che la disposizione del citato articolo 23 possa trovare applicazione per le prestazioni effettuate dal privato prima della sua entrata in vigore.
In proposito ha considerato che, in mancanza di espressa previsione, alla norma non può attribuirsi efficacia retroattiva, con la conseguenza che, in base al pregresso indirizzo interpretativo della normativa precedente, in tali casi deve ancora ammettersi che la proponibilità dell'azione di indebito arricchimento nei confronti dell'ente pubblico non è esclusa, sotto il profilo del difetto di sussidiarietà, dalla possibilità che è data al privato di agire direttamente, ai sensi dell'art. 28 Cost., contro l'amministratore o il funzionario che ha invalidamente commissionato l'opera, atteso che il citato precetto costituzionale pone la responsabilità degli amministratori e dei funzionari su un piano alternativo e paritetico rispetto a quella dell'ente (Cass., 3 agosto 2000, n. 10199; Cass., 28 ottobre 2002, n. 15162). L'impugnata sentenza, che ha invece considerato applicabile la normativa suddetta a prestazioni della società ricorrente effettuate prima della sua entrata in vigore, deve, pertanto, essere cassata con rinvio ad altra sezione della Corte d'appello di Torino, che stabilirà nel nuovo giudizio anche in ordine alle spese del presente giudizio di legittimità.
Deve, invece, essere dichiarato inammissibile, per difetto di interesse attuale del Comune ricorrente, il ricorso incidentale, dato che l'impugnata sentenza non ha affrontato ne' deciso le questioni relative alla prescrizione dell'azione di indebito arricchimento ed alla dedotta eccezione di cosa giudicata sulla mancanza di una condizione dell'azione di indebito arricchimento. Su dette eccezioni, che hanno costituito l'oggetto di specifici motivi di gravame da parte del Comune di Gurro ed il cui esame la sentenza cassata aveva ritenuto assorbito, dovrà naturalmente decidere il giudice del rinvio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi;
accoglie il ricorso principale e dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese del giudizio di Cassazione, ad altra sezione della Corte d'appello di Torino.
Così deciso in Roma, il 8 maggio 2003.
Depositato in Cancelleria il 20 agosto 2003