Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 17/06/2014
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - SENTENZA
Dott. CAPOZZI LO - rel. Consigliere - N. 1110
Dott. DI SALVO Emanuele - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. APRILE Ercole - Consigliere - N. 6365/2014
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NO CO SO N. IL 02/01/1942;
avverso l'ordinanza n. 8655/2013 TRIB. LIBERTÀ di NAPOLI, del 18/11/2013;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ANGELO CAPOZZI;

sentite le conclusioni del PG Dott. CANEVELLI Paolo che ha chiesto l'annullamento con rinvio della ordinanza;

udito il difensore avv. CAROTENUTO F. e PARIMO V. che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso.
CONSIDERATO IN FATTO

1. Con ordinanza del 18.11.2013 il Tribunale del riesame di Napoli - a seguito di istanza nell'interesse di NO SC LF avverso l'ordinanza cautelare emessa il 28.11.2013 dal G.I.P. distrettuale del Tribunale di Napoli con la quale è stata applicata la misura degli arresti domiciliari - ha confermato detta ordinanza con la quale sono stati riconosciuti sussistenti gravi indizi di colpevolezza a carico dell'indagato in ordine al reato di cui al capo A) del provvisorio editto accusatorio in relazione al reato di cui agli artt. 110, 81cpv, 323 c.p., L. n. 203 del 1991, art. 7 avendo il NO, quale direttore generale dell'ASL CE/1 e GR LO e GR GI quali beneficiari posto in essere alcuni atti illegittimi con i quali:
si prorogavano alla ditta NEW SPLASH il servizio di pulizie dei Presidi Ospedalieri e strutture territoriali dell'ASL CE/1 per ulteriori tre anni;

si affidava alla predetta ditta il servizio di pulizia presso un centro di riabilitazione;

si avviava in data 4.11.2008 il procedimento amministrativo finalizzato all'adozione del provvedimento di recesso unilaterale nell'ambito del primo contratto per la comunicata sussistenza di cause interdittive D.Lgs. n. 490 del 1994, ex art. 4 dopo sei mesi da detta comunicazione prefettizia e concludendo detto procedimento solo in data 3.3.2009.
con ciò procurando intenzionalmente alla ditta NE AS i correlati vantaggi patrimoniali e con l'aggravante di aver commesso i fatti al fine di agevolare l'organizzazione camorristica denominata clan BE alla quale appartiene GR LO.
In Caserta, fino al 3.3.2009.

2. Avverso la ordinanza propongono ricorso l'indagato ed i difensori:

2.1. In via di premessa, si censura l'omessa considerazione delle regole di funzionamento ed organizzazione di un'azienda ospedaliera, nell'ambito delle quali le funzioni del direttore sono solo di coordinamento così come dedotte nella memoria difensiva, ignorata sul punto. Si stigmatizza la contraddittorietà tra l'assunto fatto proprio dal Tribunale circa l'utilità perseguita dal ricorrente - attraverso la tutela delle posizioni del GR e delle forze criminali di cui questi era espressione - di mantenimento dello status quo a sè favorevole e il documentato ritorno al pensionamento dopo aver lasciato l'incarico all'ASL di Caserta, rispetto al quale solo dopo due anni ha ricevuto il minor incarico dirigenziale presso l'Ospedale di Sant'Anna e San Sebastiano, esente da contestazioni. Infine, si segnala la necessitata integrazione documentale della principale fonte di prova amministrativa unitamente alla consulenza tecnica ignorata dalla ordinanza;

2.2. inosservanza dell'art. 309 c.p.p., commi 9 e 5 in relazione all'art. 268 c.p.p. conseguente nullità della ordinanza impugnata per l'omesso avviso e rilascio delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed ambientali da parte dell'Ufficio di Procura ed omessa motivazione in ordine al mancato deposito delle registrazioni e delle trascrizioni dei verbali dei collaboratori di giustizia. Invero, la difesa il 12.11.2013 depositava istanza - di cui è allegata copia al ricorso - rivolta ad ottenere copia delle trascrizioni integrali delle intercettazioni e delle registrazioni audio delle stesse, oltre che di quelle afferenti alle propalazioni dei collaboratori di giustizia. A fronte di tale istanza nessun atto veniva messo formalmente a disposizione della difesa, a mezzo di rituale avviso, ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 268 c.p.p., comma 6, in relazione al comma 4 e 5 e art. 89 disp. att. c.p.p., in violazione del diritto di difesa. Tale vulnus era formalizzato nei motivi di riesame e nella memoria difensiva a sostegno dei motivi senza che ad essi l'ordinanza dia risposta, sebbene sia stato statuito il diritto incondizionato della difesa ad accedere, su sua istanza, alle registrazioni poste a base della richiesta del p.m. e non presentate a corredo di quest'ultima e le intercettazioni ambientali e telefoniche siano elementi fondanti l'ordinanza cautelare sotto il profilo indiziario e delle stesse esigenze. Anche per le trascrizioni integrali e le registrazioni degli interrogatori si è verificata analoga disattenzione.

2.3. inosservanza ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b) dell'art. 323 c.p. e L. n. 203 del 1991, art. 7 ed erronea applicazione del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 57 e succ. modif., D.Lgs. n. 490 del 1994, art. 4 e succ. mod., D.P.R. n. 252 del 1998, art. 10, D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 91.

2.3.1. quanto all'atto di rinnovo del 27.2.2006, tale dovendosi qualificare, esso si fondava sulle sopravvenute esigenze correlate al trasferimento del vecchio presidio ospedaliero ed alla entrata in funzione del presidio ospedaliero di Piedimonte Matese con correlativo aumento delle superfici da pulire per oltre 27.000 mq. ed essendo certificata la sua convenienza in base alla circostanza secondo la quale il costo complessivo dell'appalto rimaneva immutato. Inoltre le altre 27 ditte ben sapevano in virtù del capitolato notificatogli con la lettera d'invito approvata con la determina n. 9414/2003 della possibilità di rinnovo per ulteriori tre anni. Inoltre, alla dedotta inapplicabilità del D.Lgs. n. 163 del 2006, art. 57 perché entrato in vigore circa quattro mesi dopo l'atto incriminato, pur essendo riconosciuta dal Tribunale l'erroneità del riferimento normativo, non si sarebbe considerato che unico requisito di legittimità del rinnovo era quello stabilito dalla L. n. 537 del 1993, art. 6 e dall'art. 2 del contratto originario ovvero la sussistenza delle ragioni di convenienza e pubblico interesse non dovendosi applicare il D.Lgs. n. 157 del 1995, art. 7, comma 2, lett. e) - che, in relazione all'affidamento a trattativa privata senza pubblicazione di bando al medesimo appaltatore, fa riferimento alle circostanze impreviste - perché in questo caso non si trattava ne' di rinegoziazione dell'originario contratto ne' di rinnovo, ma di ulteriore affidamento al medesimo soggetto di un nuovo appalto. Inoltre sarebbe priva di fondamento giuridico ed illogica la ritenuta insussistenza del requisito legittimante costituito dalla circostanza imprevista, essendo - invece - tale rispetto al momento della pubblicazione del bando originario del 27.11.2003 l'apertura di un nuovo presidio ospedaliero in Marcianise e l'ampliamento della superficie di quello di Piedimonte Matese. Deduzioni e circostanze rispetto alle quali l'ordinanza non spende alcuna parola.

2.3.2. Quanto alla illegittimità legata alla adozione del rinnovo prima del penultimo trimestre e, quindi in contrasto con l'art. 2 del contratto d'appalto, si osserva che detta previsione contrattuale era errata rispetto alla possibilità - prevista dalla L. n. 537 del 1993, art.

6 - di effettuare il rinnovo anche anteriormente all'ultimo trimestre che doveva considerarsi solo un termine finale. E a tal riguardo la ordinanza incongruamente non indica alcuna norma dalla quale possa desumersi anche un termine iniziale, illogicamente correlando la possibilità del rinnovo alle valutazioni sulla effettiva qualità della gestione già svolta. Infine, quanto all'assenza dell'evento del reato costituito dall'ingiusto vantaggio patrimoniale e dal danno ingiusto, la ordinanza omette di valutare la ingiustizia dell'evento come autonoma e distinta rispetto a quella che coinvolge l'atto amministrativo.

2.3.3. quanto alla nota del 13 aprile 2006 relativa alla seconda ipotesi di abuso di ufficio, il ricorrente - dopo l'autorizzazione alla NE AS data dal direttore sanitario dottor SALADINO a proseguire la pulizia dei locali - si era limitato a disporre la sanatoria per lavori di pulizia già svolti dal 1 al 16 aprile 2006, senza poter adottare alcun atto amministrativo relativo al nuovo Centro, ivi compresi i servizi di pulizia, che non rientrava nella competenza funzionale del Direttore Generale dell'ASL CE1. Il contenuto dell'atto in questione è stato completamente travisato dalla ordinanza impugnata che vi ha ravvisato un affidamento informale di un nuovo appalto alla NE AS. Nè il computo metrico allegato poteva essere inteso in funzione della determinazione del corrispettivo annuo ma solo per parametrare quello relativo ai quindici giorni, rispetto ai quali soltanto sono state emesse le quattro fatture reperite. In questo caso, inoltre, nessuna norma è stata individuata a base dell'ipotizzato abuso e parimenti non è stato individuato un ingiusto vantaggio patrimoniale distinto dalla ingiustizia dell'atto amministrativo.

2.3.4. quanto all'ipotizzato ritardato avvio del procedimento di rescissione del contratto, le norme indicate non consentirebbero di nutrire alcun dubbio in ordine alla insussistenza di qualsiasi violazione di legge, trattandosi di facoltà e non di obbligo e non essendo stabilito un termine, la cui violazione sia in qualche modo indicata e sanzionata. In ogni caso, non emerge alcuna prova di quando e come il ricorrente sia stato informato della negativa certificazione antimafia, poi anche annullata dal Consiglio di Stato, circostanza non irrilevante - sia -permanendo alla P.A. la facoltà di avviare il procedimento di rescissione nel momento ritenuto opportuno - sia - in relazione alla ipotizzata finalità agevolatrice del clan camorristico rispetto alla insospettabile contiguità del GR nel 2006.

2.3.5. in relazione all'aggravante di cui alla L. n. 203 del 1991, art.

7. Quanto alle prime due condotte, risalenti entrambe al 2006,
nessuna causa ostativa era nota alla stessa Prefettura di Caserta investita dai competenti uffici ASL CE1 al riguardo. Le società del GR, fino al 2008 non avevano ricevuto alcuna interdittiva antimafia e quella stessa del 2008 era stata annullata dal Consiglio di Stato. Cosicché nell'intero arco temporale in cui il dottor NO aveva ricoperto la carica di direttore generale dell'ASL CE1 - 2003/2009 - questi non poteva avere alcuna consapevolezza della contiguità del GR al clan BE. Nè , in relazione a tale periodo - poteva dirsi sussistente il suo naturale presupposto accertato - come si desume dalla ordinanza - per l'anno 2012 in relazione alla figura del GASPARIN. Nè alcun contatto telefonico o incontro era stato rinvenuto tra il NO, GR o altri soggetti affiliati o contigui al clan BE o con altri indagati. Anche le conversazioni del GR avevano solo riferimenti indiretti al NO e quasi tutte in relazione alle fatture non pagate del settembre 2008. Quanto alle generiche dichiarazioni del c.d.g. PIROZZI, per di più de relato e relative al periodo successivo presso l'ospedale Sant'Anna e San Sebastiano, era stata evidenziata l'assenza di riscontri individualizzanti non considerata dalla ordinanza che al riguardo si diffonde in argomenti del tutto congetturali.

3. inosservanza ed erronea applicazione dell'art. 323 c.p., manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla sussistenza dell'abuso di ufficio ed alla modifica dell'imputazione. Il Tribunale avrebbe omesso di considerare la deduzione della omessa individuazione della norma violata in relazione alla condotte contestate;
come pure non sarebbe stata analizzata la sussistenza della intenzionalità e del vantaggio patrimoniale, deflettendo mediante l'introduzione della categoria dello sviamento di potere, non contestato ne' dal P.M. ne' dal G.I.P. così determinando una non consentita modifica della contestazione.

4. violazione ex art. 606 lett. c) ed e) in relazione all'art. 274 c.p.p., lett. c) per assenza di elementi integranti il pericolo di recidiva ed omessa motivazione nonché assenza di elementi integranti il pericolo di inquinamento probatorio. Il Tribunale avrebbe superato ed integrato il contenuto della ordinanza cautelare sul punto, senza collegarlo alla precedente ricostruzione e del tutto indimostratamente fondato su un inesistente scambio di favori e una mai desunta messa a disposizione del NO in favore del GR, di cui sconosceva la caratura mafiosa. La ordinanza ometterebbe, poi, di motivare sulla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione dei fatti e sulla concretezza ed attualità del pericolo, non tenendosi conto dell'assenza di censure in relazione al successivo periodo presso l'ospedale di Sant'Anna e San Sebastiano. Gli elementi considerati ai fini dell'attualizzazione del pericolo (dichiarazioni del Pirozzi, AS e Grillo nonché intercettazione ambientale) sarebbero labili ed inconsistenti siccome le dichiarazioni mai riferite successivamente al 2008 e la intercettazione del 2013 riguarda un certificato antimafia - come risulta dalla stessa ordinanza - correttamente richiesto ed ottenuto dai competenti uffici dell'ASL e non dal NO. E sulle pertinenti deduzioni difensive in ordine alla interpretazione della conversazione la ordinanza non avrebbe in alcun modo replicato. In relazione al pericolo di inquinamento probatorio, non prospettato ne' dal P.M. ne' dal G.I.P., si esso sarebbe del tutto ultroneo e slegato dal caso in esame, fondato su elementi documentali e tenuto conto che il ricorrente è transitato in altra azienda ed è senza alcuna possibilità di intervenire su dichiarazioni altrui.

5. Con note difensive depositate il 6.6.2014 si osserva ad integrazione dei motivi di ricorso che:
- in relazione alla ipotizzata illegittima proroga del contratto con la NEW SPLASH s.r.l. detta proroga risulta, invece, pienamente conforme alla normativa comunitarie all'epoca vigente (art. 11 della direttiva 92/50) ovvero a quelle assolutamente omologhe del D.Lgs. 157 del 1995, art. 7 oltre che consonante con la previsione del contratto originario del 20.4.2005, così come ex lege modificato dalla norma imperativa.
- in relazione all'affidamento del servizio di pulizia del centro di riabilitazione il D.Lgs. n. 157 del 1995 risulta applicabile solo agli appalti di valore superiore alla c.d. soglia comunitaria, non superata neanche se si voglia far riferimento all'importo complessivo relativo ad un anno.
- in relazione all'ipotizzato ritardo nell'avvio di procedimento di recesso e della sua conclusione, la norma di riferimento - D.Lgs. n. 159 del 2011, art. 91 - risulta essere norma successiva all'epoca del fatto commesso e per di più inconferente rispetto al fatto come contestato. Invece, la normativa all'epoca vigente attribuiva alla P.A. il mero potere discrezionale di recedere dal contratto in presenza di una informativa atipica, non avente cioè effetto direttamente interdittivo, mentre esclusivamente l'informativa interdittiva per una delle cause previste dalla L. n. 575 del 1965, art. 10 determina l'obbligo per la P.A. di non consentire l'ulteriore esecuzione del contratto se già stipulato. Quella pervenuta all'ASL in data 20-21.5.2008 attesta che sussistono le cause interdittive di cui al D.Lgs. n. 490 del 1994, art. 4 pur in assenza delle cause di cui alla L. 31 maggio 1965, n. 575, art. 10, cosicché l'accertamento postumo di un tentativo di infiltrazione mafiosa, anche prescindendo dalla sua qualificazione come informativa atipica, comunque non obbligava il NO all'immediato recesso del contratto, ma gli accordava D.P.R. n. 252 del 1998, ex art. 11, comma 3 la facoltà di recedere. E, in ogni caso, si ribadisce, senza che nessuna norma codifichi i tempi in cui il procedimento di recesso deve essere celebrato.
RITENUTO IN DIRITTO

1. Il primo motivo è fondato nei termini che seguono.

1.1. In generale in tema di impugnazioni, sussiste il vizio di mancanza di motivazione, ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), quando le argomentazioni addotte dal giudice a fondamento dell'affermazione di responsabilità dell'imputato siano prive di completezza in relazione a specifiche doglianze formulate con i motivi di appello e dotate del requisito della decisività (Cass. Sez. 5, n. 2916 del 13/12/2013 Imputato: Dall'Agnola Rv. 257967; v. anche Sez. 6, n. 35918 del 17/06/2009 imputato Greco, Rv. 244763).

1.2. In materia di misure cautelari personali, l'obbligo imposto dall'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c bis) di esporre i motivi per i quali non sono ritenuti rilevanti gli elementi addotti dalla difesa è imposto sia al giudice che emette l'ordinanza impositiva della misura, sia al Tribunale della libertà che rigetta la richiesta di riesame quando tali elementi siano prospettati in questa sede (V. Cass. Sez. U., 30 giugno 1999, Ruga). (Sez. 1, n. 3473 del 06/05/1999 Imputato:Ingaglio Rv. 213940); vigendo "in subiecta materia" il principio secondo cui l'obbligo di esporre i motivi per i quali non sono stati ritenuti rilevanti gli elementi addotti dalla difesa, previsto dall'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c) bis, è imposto sia al giudice che emette l'ordinanza applicativa della misura cautelare sia al tribunale del riesame, quando in tal sede detti elementi siano stati prospettati (Sez. 2, n. 6757 del 28/11/1997 Imputato:Costanzo Rv. 209601).

2. Rileva la Corte che la ordinanza non ha in alcun modo risposto alla deduzione difensiva fondata sul mancato rilascio delle copie informatiche delle registrazioni delle intercettazioni telefoniche ed ambientali in ordine al quale, come risulta dagli atti - di cui è consentito l'esame in ragione della natura processuale della doglianza (Cass. Sez. 2, n. 4064 del 23/10/1996 Imputato: P.M. in proc. Ercolano ed altri, Rv. 207314) -, la difesa aveva eccepito la violazione delle garanzie difensive allegando la richiesta depositata presso l'ufficio del P.M. il 12.11.2013 (v. pg. 35 , quarto capoverso, della memoria difensiva depositata al riesame con riferimento all'all. n. 24).

3. Esula, invece, dalla legittima proposizione della doglianza in esame quella relativa sia alle trascrizioni delle intercettazioni che alle registrazioni e trascrizioni degli interrogatori dei c.d.g., solo oggi inammissibilmente proposta e, comunque, relativa ad atti che sottostanno ad altri presupposti e condizioni di ostensibilità, neanche considerati dalla difesa.

4. Quanto alla decisività della eccezione difensiva in tema di copia delle intercettazioni, la Corte costituzionale, con la sentenza 335/08, ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'art. 268 c.p.p. nella parte in cui non prevede che, dopo la notificazione o l'esecuzione dell'ordinanza che dispone una misura cautelare personale, il difensore possa ottenere la trasposizione su nastro magnetico delle registrazioni di conversazioni o comunicazioni intercettate, utilizzate ai fini dell'adozione del provvedimento cautelare, anche se non depositate. Allineandosi con tale pronunzia, le S.U. di questa Corte hanno chiarito (sent. n. 20300 del 2010, ric. Lasala, RV 246906) che il diniego o l'ingiustificato ritardo da parte dell'Ufficio del PM nel consentire al difensore "l'accesso" alle conversazioni intercettate e trascritte (e dunque anche la duplicazione delle registrazioni su supporto magnetico, di cui il difensore possa, poi, autonomamente disporre) da luogo a nullità di ordine generale e regime intermedio - ex art. 178 c.p.p., lett. c) - in quanto determina vizio nel procedimento di acquisizione della prova, vizio che, tuttavia, non inficia l'attività di ricerca in sè e il conseguente "risultato", ma che si riverbera, se la nullità è stata tempestivamente dedotta, nella fase cautelare, atteggiandosi come circostanza che indebitamente ha compresso -limitatamente al subprocedimento de libertate - l'esercizio del diritto di difesa, con la conseguenza che le trascrizioni delle captazioni di cui non è stata resa disponibile la registrazione non possono essere utilizzate come prova nel giudizio "de libertate" (Cass. S.U. Lasala, cit, Rv. 246907).

5. Sicché è illegittimo il provvedimento del Tribunale del riesame che abbia confermato l'ordinanza cautelare utilizzando gli esiti delle operazioni di intercettazione, qualora la difesa non abbia previamente ottenuto la copia delle registrazioni tempestivamente richiesta ed autorizzata dal pubblico ministero a causa di ritardi imputabili alla segreteria di quest'ultimo (Cass. Sez. 5, n. 8921 del 24/02/2012 Imputato: Andrisano e altri Rv. 251733).

6. E quando la difesa ha assolto l'onere di dimostrare che la richiesta di rilascio di copia dei supporti magnetici o informatici delle registrazioni di conversazioni telefoniche o di riprese audiovisive, utilizzate per l'adozione dell'ordinanza cautelare, è stata effettivamente e tempestivamente presentata al P.M., sulla stessa non può ritenersi incombente l'ulteriore onere di documentare il fatto negativo rappresentato dal mancato riscontro alla richiesta da parte del P.M. (Cass. Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011 Imputato:
OS Rv. 251273; conf. Cass. Sez. 6, n. 46536 del 19/10/2011 Imputato: Pizzata Rv. 251276).

7. Invero, osserva questo Collegio, che l'effettivo rispetto del principio del contraddittorio nell'ambito della verifica demandata al Tribunale del riesame, mentre fa ritenere necessaria e sufficiente la ridetta allegazione da parte della difesa di aver chiesto accesso alla documentazione fonica delle captazioni, giustifica, d'altra parte, l'onere del Tribunale - ove ritenga necessario - di effettuare il riscontro circa il mancato adempimento della richiesta difensiva e le sue eventuali ragioni presso l'ufficio competente, rimanendo allo stesso Tribunale, altresì, di valutare la tempestività della richiesta difensiva cui si assume la mancata evasione.

8. Ebbene, la mancata risposta alla deduzione difensiva in ordine al mancato rilascio delle copie delle captazioni individua un decisivo vizio della motivazione rispetto all'utilizzo del compendio intercettivo ampiamente considerato dalla stessa ordinanza e coinvolgente molteplici rilevanti aspetti della complessa vicenda - non ultimi, quelli afferenti alla aggravante mafiosa contestata ed alle esigenze cautelari, sulla base dei quali la misura cautelare risulta stata confermata dal Tribunale partenopeo.

9. L'assorbente rilevanza della questione esaminata impone l'annullamento della ordinanza con il rinvio al Tribunale di Napoli per nuovo esame alla luce dei principi di diritto sopra enunciati, fermo restando - come ha chiarito Cass. Sez. 6, n. 45984 del 10/10/2011 Imputato: OS - che il Tribunale, "non più soggetto ai termini perentori indicati dall'art. 309 c.p.p., comma 10" (Sez. U, Lasala, cit.) dovrà nuovamente prendere in esame il tema relativo alla sussistenza delle condizioni legittimanti la misura cautelare applicata sulla base anche delle captazioni, ove le relative copie siano prodotte in sede di rinvio essendo state messe a disposizione della difesa.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Napoli per nuovo esame.
Così deciso In Roma, il 17 giugno 2014.
Depositato in Cancelleria il 30 giugno 2014