Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. CARBONE Vincenzo - Presidente -
Dott. MAZZA Fabio - rel. Consigliere -
Dott. MALZONE Ennio - Consigliere -
Dott. SEGRETO Antonio - Consigliere -
Dott. SPIRITO Angelo - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI MM MA HE, elettivamente domiciliata in ROMA VIA FLAMINIA 71, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO ACETO, che la difende, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO CETEL SPA;

- intimato -

avverso la sentenza n. 1570/99 della Corte d'Appello di NAPOLI, sezione 1^ civile emessa il 10/6/1999, depositata il 24/06/99, RG. 3086/1996;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 13/11/03 dal Consigliere Dott. Fabio MAZZA;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. SCARDACCIONE Vittorio Eduardo che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con decreto 13.1.1993, notificato in data 21.1.1993, il Giudice Delegato al fallimento della s.p.a. CE.TEL., su ricorso del curatore fallimentare, ingiungeva a Di TO RI EL, socia della Cetel. il pagamento, entro gg. 5, della somma di lire 80 milioni, quale capitale sottoscritto e non versato. La Di TO proponeva opposizione avanti al Tribunale di Benevento, con atto notificato in data 10.2.1993, assumendo di aver versato l'intero capitale sottoscritto e chiedeva la revoca del decreto, nonché il rigetto della pretesa creditoria azionata dal fallimento. Eccepiva inoltre la nullità del decreto perché in esso era stata omessa l'indicazione del termine per proporre opposizione. Produceva quietanza a firma dell'amministratore della società. L'opposto eccepiva l'inammissibilità dell'opposizione perché tardiva e, nel merito, ne contestava la fondatezza.
Il Tribunale, con sentenza 5.12.1995 n. 721, dichiarava l'opposizione ammissibile, osservando che la dedotta nullità risultava sanata ex art. 156, ultimo comma, c.p.c. e che la mancata indicazione del termine per proporre opposizione impediva il decorso dello stesso, cosicché l'opposizione doveva ritenersi tempestiva. Nel merito rilevava che la quietanza non aveva valore di confessione stragiudiziale, per la posizione di terzo del curatore fallimentare, e negava ad essa alcun valore probatorio perché in contrasto con le scritture contabili della società e perché rilasciata qualche giorno prima della dichiarazione di fallimento.
La Di TO proponeva appello denunciando la violazione dell'art. 156 c.p.c. e affermando il valore probatorio della quietanza in atti.
La Corte di Appello di Napoli, con sentenza 24.6.1999, rigettava l'impugnazione. Avverso tale sentenza la Di TO propone ricorso per cassazione affidato a due mezzi di gravame. L'intimato non svolge difese.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo mezzo di gravame la ricorrente lamenta la violazione dell'art. 156 c.p.c.. Osserva che il decreto opposto è da considerarsi inesistente in conseguenza della omessa indicazione, in esso, dell'avvertimento previsto dall'art. 641, 1^ comma, c.p.c.; che la Corte di Napoli, pur avendo dato atto di tale omissione, ha invece ritenuto la sussistenza di una ipotesi di nullità, sanata per effetto della presentazione dell'opposizione, avendo l'atto raggiunto lo scopo cui era destinato.
La censura non merita accoglimento. Come affermato da consolidata giurisprudenza (vedi tra le tante Cass SSUU n. 9859 del 1997), l'atto processuale può essere considerato inesistente soltanto se sia privo degli elementi necessari alla sua qualificazione come atto inquadrabile e riconoscibile in una astratta fattispecie giuridica. In tal caso l'atto deve essere considerato tamquam non esset e, pertanto insuscettibile di sanatoria. L'atto è invece nullo allorché sia soltanto privo di un elemento essenziale a determinarne gli effetti processuali o sia inficiato da un vizio formale parimenti rilevante e, in tal caso, devesi applicare il principio di diritto previsto dall'art. 156, ultimo comma, c.p.c. Nella concreta fattispecie il decreto ingiuntivo opposto, pur chiaramente identificabile come tale, era privo dell'avvertimento che nel termine di pagamento in esso previsto l'ingiunto avrebbe potuto fare opposizione e che in difetto di essa, si sarebbe proceduto ad esecuzione forzata. Avvertimento che, con tutta evidenza, è finalizzato allo scopo di rendere l'ingiunto consapevole delle sue possibilità di difesa e delle conseguenze di una sua eventuale inerzia e, quindi, in definitiva, di porlo in grado di proporre una tempestiva opposizione in alternativa al pagamento. Cosicché, risultando nella fattispecie che l'opposizione è stata ritualmente proposta, devesi ritenere raggiunto lo scopo voluto dalla norma e, pertanto, sanata la nullità in questione.
Con la seconda censura la ricorrente lamenta la violazione della norma di cui all'art. 2735 c.c. per non avere la Corte del merito ricollegato alla quietanza l'efficacia probatoria della confessione giudiziale. Osserva che tale quietanza, essendo stata rilasciata dall'amministratore unico della soc. Cetel, è da considerarsi come proveniente dalla parte sostanziale del processo ed ha valore probatorio sicuramente prevalente sul mancato riscontro contabile del pagamento in essa rappresentato. Neanche tale censura merita accoglimento. Correttamente il giudice a quo ha ritenuto la natura di confessione stragiudiziale alla quietanza prodotta dalla Di TO in esito a valutazione incensurabile in questa sede per difetto di vizi logici della motivazione e altrettanto correttamente ha ritenuto la stessa priva, nei confronti del curatore, della stessa efficacia probatoria della confessione giudiziale. Infatti, perché sussista tale efficacia probatoria, è necessario che la parte cui è stata resa sia la stessa parte che agisce o resiste nel giudizio e, nel caso di specie, tale requisito non sussiste, avendo il curatore la veste processuale di terzo rispetto al fallito, giacché l'azione da lui esercitata mira a ricostituire nella sua effettiva consistenza il patrimonio del fallito a garanzia e tutela dei diritti spettanti ai creditori. Cosicché, essendo il creditore una parte processuale diversa dal fallito, la quietanza assume il valore di documento probatorio del pagamento, che il giudice può valutare liberamente alla stregua di qualsiasi altra prova del processo (vedi Cass. n. 689 del 1997). Per quanto poi attiene alla valutazione fatta in concreto dal giudice a quo, devesi osservare che essa è frutto di un esame di merito, ed è sostenuta da adeguata motivazione, nella quale si tiene conto non soltanto della carenza di riscontro negli atti contabili, ma anche del fatto che la quietanza risulta emessa soltanto pochi giorni prima della dichiarazione di fallimento. Il ricorso deve essere pertanto rigettato senza alcun provvedimento in ordine alle spese del giudizio di cassazione, non avendo l'intimato svolto difese.

P.Q.M.

La Corte,
Rigetta il ricorso. Nulla per le spese del giudizio di cassazione. Così deciso in Roma, il 13 novembre 2003.
Depositato in Cancelleria il 29 marzo 2004