Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Angelo GRIECO - Presidente -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Mario Rosario MORELLI - Rel. Consigliere -
Dott. Francesco FELICETTI - Consigliere -
Dott. Luigi MACIOCE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
E.P. COSTRUZIONI di LI & OL Sas, in persona dei soci accomandatari LI RT e OL AR, elettivamente domiciliata in ROMA VIALE REGINA MARGHERITA 37, presso l'avvocato VINCENZO SEPE, che la rappresenta e difende, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
PA NZ, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTI PARIOLI 61, presso l'avvocato PESCATORI GIOVANNI MARIA, che lo rappresenta e difende, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 183/97 della Corte d'Appello di PERUGIA, depositata il 28/06/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 09/04/99 dal Consigliere Dott. Mario Rosario MORELLI;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Sepe, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Maurizio VELARDI che ha concluso per l'accoglimento del secondo motivo;
rigetto degli atri motivi del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con preliminare di compravendita del 13 giugno 1992, la E.P. CO s.a.s. prometteva di vendere a ZO TA un fabbricato in Perugia con prevista corresponsione del saldo del prezzo (£.46.000.000) al momento della ultimazione di tutti i lavori indicati nel (allegato E del) contratto medesimo.
Il contratto veniva sottoposto alla condizione sospensiva del rilascio della prescritta concessione edilizia da verificarsi "entro il 31 dicembre 1993".
A seguito di successive intese e reciproche assicurazioni tra le parti, la stipula del definitivo veniva anticipata al 20 settembre 1993, con il contestuale impegno della società di ultimare i lavori "entro il 30 ottobre" successivo, e con previsione di una "penale" di £.200.000 per ogni giorno di ritardo "non dovuto a causa di forza maggiore", od a mancata collaborazione dell'acquirente. Con atto del 27 settembre 1994, il TA - che si era comunque già trasferito nell'alloggio in questione dal dicembre 1993 - dava avvio alla prevista procedura arbitrale per sentir dichiarare la E.P. CO inadempiente sia per il ritardo, nella consegna sia per talune difformità delle opere pattuite e, di conseguenza, tenuta al pagamento della penale per i giorni di ritardo, oltre al risarcimento dei danni imputabili a tali inadempienze. Ritualmente costituitosi, il Collegio arbitrale, con lodo del 22 febbraio 1996 (depositato il 3 aprile successivo), accoglieva le domande del TA, condannando la società al pagamento di una penale di £.48.000.000, per accertati otto mesi di ritardo ed ulteriori £.

5.050.560 titolo di danni per vizi, tempestivamente denunciati dall'acquirente, relativi alla esecuzione della condotta di scarico.
La E.P. CO impugnava allora il lodo suddetto denunciandone plurimi profili di nullità per violazione di norme sostanziali e processuali.
Ma la Corte di appello di Perugia, all'uopo adita, respingeva integralmente l'impugnazione con sentenza del 28 giugno 1997. Contro questa sentenza la stessa società ricorre ora con sette mezzi di cassazione.
Si è costituito il TA eccependo preliminarmente la "inammissibilità del ricorso non essendo stata la procura rilasciata nelle forme richieste" e contestando, in subordine, la fondatezza di ogni censura avversaria. Lo stesso TA ha depositato successivamente memoria ex art. 378 cpc. MOTIVI DELLA DECISIONE

1.Preliminarmente va esaminata, e respinta, la su riferita eccezione di inammissibilità del ricorso, poiché la procura di che si discute - rilasciata su foglio separato congiunto al ricorso e contenente espressi riferimenti al medesimo - deve considerarsi "apposta (ad esso) in calce", ed è quindi rituale , ai sensi dell'art. 83 c.p.c. nel testo novellato dall'art. 1 l. 1997 n.141, dichiaratamente applicabile anche ai "procedimenti in corso" alla data di entrata in vigore di detta legge e significativamente, del resto, all'uopo richiamato in epigrafe del ricorso stesso.

2. Può, quindi, passarsi all'esame del merito della impugnazione nei sette motivi della sua articolazione.

2.1. Carattere pregiudiziale, che ne impone la delibazione preliminare, ha, per altro, la censura contenuta nel sesto di detti mezzi, incentrata sulla denuncia di una radicale "nullità del procedimento arbitrale", per violazione del diritto di difesa in ragione della consentita acquisizione agli atti di una "memoria" tardivamente prodotta dalla controparte.
Si tratta di doglianza senz'altro infondata, avendo la Corte di appello correttamente escluso qualsiasi sostanziale vulnerazione del contraddittorio, "atteso che, successivamente alla presentazione della contestata memoria , è seguita l'attività istruttoria con la possibilità per la parte istante di esercitare ulteriormente i suoi diritti di difesa fino all'udienza di precisazione delle conclusioni".

2.2. Inammissibili, prima ancora che infondate, sono poi le censure di cui al primo e settimo motivo della impugnazione con le quali - al di là della formale deduzione di asserite violazioni di legge e pretesi vizi di motivazione - ciò che, in sostanza, propriamente si richiede a questa Corte è una nuova e "più completa" valutazione del "materiale probatorio" (deposizioni testimoniali e scritture) alla stregua del quale la Corte perugina ha ritenuto corrette le conclusioni degli arbitri sulla non dipendenza da causa di forza maggiore del ritardo della società nella ultimazione dei lavori e sulla durata di tale ritardo.
Valutazioni queste - è bene ribadirlo - che sono, come tali, assolutamente precluse nel giudizio di legittimità. Nel contesto del quale, anche agli effetti del controllo sulla motivazione ai sensi dell'art. 360 n.5 c.p.c. e perché questo non trasmodi in una reiterazione surrettizia del giudizio di merito - ne' è deducibile la mancata specifica confutazione di alcuno degli elementi di prova che il ricorrente ritenga a sè più favorevole, ne' è prospettabile una differente, ove pur più plausibile, valutazione delle risultanze istruttorie;
essendo il giudice del merito libero di attingere e di formare il proprio convincimento in relazione ai dati probatori che egli ritenga più attendibili ed essendo poi sufficiente, al fine della congruità della motivazione del relativo apprezzamento, che da questa risulti che il giudizio si è formato attraverso una valutazione complessiva e logicamente non implausibile degli elementi acquisiti.
Al che, per altro, va ancora aggiunto che nella specie - stante la riconducibilità della lite al paradigma della impugnazione per nullità di lodo arbitrale ex artt. 827 s.s. cpc. - i giudizi fattuali degli arbitri sottostanti alle impugnate statuizioni della Corte territoriale erano già di per sè blindati per i limiti strutturali della predetta impugnazione. La quale - con riguardo alla mancata "esposizione dei motivi", prescritta dall'art. 823 n.3 c.p.c. - consente l'impugnazione, ai sensi del n.5 del successivo art. 829, solo nei termini dell'"error in procedendo", non essendo riesaminabile dal giudice ordinario la valutazione dei fatti e delle prove negozialmente rimessa alla competenza istituzionale degli arbitri (cfr., per tutte, Cass. nn. 4404/1988; 716/1990; 4881/1994;
7205/1997).

2.3. Per le stesse ragioni è, a sua volta, inammissibile il quinto motivo del ricorso, con il quale - ai fini della garanzia per i rilevati vizi della condotta di scarico, e della tempestività della correlativa azione - si pretende parimenti di riesaminare il giudizio degli arbitri, tenuto fermo dalla Corte di appello, in ordine alla scoperta dei vizi stessi in tempo utili.

2.4. Insussistente è, poi, la violazione degli artt. 1219, 1382 c.c. denunciata con il secondo mezzo sul presupposto che avrebbe errato la Corte di Perugia nel confermare la decorrenza della penale "dal giorno di scadenza del termine contrattualmente fissato anziché da quello di costituzione in mora da parte del committente". Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la costituzione in mora ex art. 1219 cit. non è invero richiesta in presenza di una clausola penale per l'inadempimento o per il ritardo ai sensi dell'art. 1382 c.c. per effetto della quale (risalente a concorde predeterminazione delle parti) la penale è automaticamente appunto dovuta a seguito del concreto verificarsi di detti eventi (cfr. Cass. n. 4463/1978).

2.5. Pure non fondato è il terzo motivo con cui si censura la ritenuta debenza della penale anche in relazione al ritardo di meri "lavori di rifinitura e non di struttura" quali quelli residuati a carico della ricorrente dopo l'anticipata consegna dell'immobile al TA, nel dicembre '93.
La correlazione della penale alla "ultimazione a regola d'arte di tutte le opere elencate nel rogito del 93", ivi comprese quelle di "tinteggiatura esterna" costituisce, infatti, una valutazione interpretativa del contenuto della suddetta clausola non in contrasto (del resto neppure specificamente dedotto) con alcun canone di ermeneutica contrattuale ne' carente sul piano della logica argomentativa, per cui si sottrae anch'essa a critica.

2.6. Deve, viceversa, accogliersi il quarto complesso motivo della impugnazione, relativo alla denegata riducibilità ex officio della penale, ai sensi dell'art. 1384 c.c.. Al riguardo, la Corte di appello ha ritenuto, invero, "corretta la decisione degli arbitri di non operare la riduzione ex art. 1384, cit. in difetto di una correlativa domanda di parte e comunque "insussistente la prova delle circostanze che rendano rilevabili l'eccessività della sanzione convenzionalmente prevista per il ritardo".
E tale duplice motivazione è effettivamente errata: in diritto, perché legata ad una (per quanto si dirà) non più condivisibile interpretazione dell'art. 1384 c.c., e in fatto, perché viziata ex art. 360 n.5 c.p.c.. 2.6.1. In particolare, il secondo - ma logicamente assorbente - profilo argomentativo, risolventesi in un giudizio di merito sulla (non) eccessività della sanzione, non resiste a critica non già per l'aspetto della denunciata contraddittorietà con opposte valutazioni attribuite al riguardo degli arbitri (poiché) una siffatta contraddizione, in quanto esterna alla sentenza impugnata e suscettibile di verifica solo attraverso un controllo, viceversa, interno, agli atti del processo a quo, esula dai limiti del vizio denunciabile ex n. 5 art. cit.), bensì sotto il più radicale profilo della inesistenza di una effettiva (e non solo apparente) motivazione, essendo quella valutazione della Corte territoriale, puramente assertiva e vuota di concreto contenuto esplicativo.

2.6.2. Con riguardo al problema ermeneutico della norma di riferimento, è pur vero che la premessa da cui muove la decisione impugnata - secondo cui, "il potere conferito al giudice dell'art.1384 c.c., di ridurre ad equità la penale ritenuta eccessiva non può
essere esercitato d'ufficio ma richiede l'istanza della parte interessata" - si trova enunciato da una risalente e, sino al momento, consolidata giurisprudenza (cfr. tra le più recenti Cass.nn. 2749/80; 4157/81; 218/85; 5625/90; 7859/94; 3549/95; 341/97).
Ma è persuaso questo Collegio che una siffatta esegesi non sia più in sintonia con la natura e funzione della clausola penale sub art. 1382 ss. c.c. e con il complessivo sistema della correlativa disciplina, quale si è venuto nel tempo evolvendo, anche per effetto di un più generale fenomeno di rilettura degli istituti codistici in senso conformativo ai precetti superiori della sopravvenuta Costituzione repubblicana.
Non senza significato è, del resto, in tal senso, il fatto che, in talune delle pronunzie che pur si uniformano all'indirizzo tradizionale della non riducibilità ex officio della penale l'ossequio al principio è solo formale venendo di fatto esso sostanzialmente devitalizzato con l'"espediente logico" (così definito da attenta dottrina) di ritenere la domanda di riduzione implicita nell'assunto della parte di nulla dovere a titolo di penale (cfr., ad esempio già Cass. n. 2775/1968; 1484/71; 519/82). Mentre altri sintomi evidenti di cedimento della regola possono individuarsi nella ammessa proponibilità della istanza di riduzione, in via di eccezione, "anche per la prima volta in appello" (cfr. nn. 2199/80; 519/82; 138/84) e, addirittura, nella affermata "irrilevanza di una rinunzia preventiva del debitore ad avvalersi dell'art. 1384 c.c." (così già Cass. n. 163/1960). Il vero è che, a fronte di un testo normativo il quale - va sottolineato - nessun riferimento, anche implicito, contiene ad una "domanda dell'interessato" (l'art. 1384 cit. si limita, infatti, a stabilire che la penale può essere diminuita equamente dal giudice"), l'interprete, che si sottragga alla vischiosità del precedente tralatizio e parimenti resista ad immanenti suggestioni della "dommatica della volonta" come a risalenti riserve contro l'intervento del giudice nella "cittadella della autonomia contrattuale", non trova più alcun serio argomento per giustificare l'innesto, nel testo medesimo, di un frammento normativo ulteriore quale il "su domanda dell'interessato", postulato dalla giurisprudenza cui si è uniformata la sentenza impugnata. Non risolutivo è, innanzitutto, il richiamo, contenuto in molte delle su riferite pronunzie, al generale divieto fatto al giudice di pronunciarsi fuori dei casi previsti dalla legge, perché - a meno di non volersi appagare di una petizione di principio - ciò che resta da dimostrare è proprio che l'art. 1384 in esame non contenga una eccezione a siffatto divieto.
Nè, a tal fine, può più considerarsi satisfattivo il rinvio ad una ratio di "tutela della libertà della volontà negoziale del debitore", cui si vuole finalizzato il rimedio della riduzione della penale e che, appunto, ne dovrebbe implicare l'attivazione solo su domanda del destinatario della tutela.
Perché - come conviene ormai la dottrina più avvertita sul tema - il complesso processo innestato, nei moderni sistemi giuridici, dal tramonto del mito ottocentesco della omnipotenza della volontà e del dogma della intangibilità delle convenzioni ha inciso anche sul fenomeno della riducibilità della penale, la quale ha per l'effetto finito col perdere l'iniziale sua colorazione soggettiva per assumere connotazioni funzionali più decisamente oggettive, si che la spiegazione della vicenda - come è stato osservato - appare ora spostata da una supposta tutela della volontà delle parti ad un interesse primario dell'ordinamento, valutandosi l'intervento riduttivo del giudice non più in chiave di eccezionalità bensì quale semplice aspetto del normale controllo che l'ordinamento si è riservato sugli atti di autonomia privata.
E questo controllo, nel richiamato contesto di intervenuta costituzionalizzazione dei rapporti di diritto privato, non può ora non implicare anche un bilanciamento di "valori", di pari rilevanza costituzionale, stante la riconosciuta confluenza nel rapporto negoziale - accanto al valore costituzionale della "iniziativa economica privata" (sub art. 41) che appunto si esprime attraverso lo strumento contrattuale - di un concorrente "dovere di solidarietà" nei rapporti intersoggettivi (art. 2 Cost.). Dal quale la Corte costituzionale ha già, in particolare, desunto "l'esistenza di un principio di inesigibilità come limite alle pretese creditorie" (cfr. sent. n. 19/1994). E che, entrando (detto dovere di solidarietà) in sinergia con il canone generale di buona fede oggettiva e correttezza (artt. 1175, 1337, 1359, 1366, 1375 c.c.), all'un tempo gli attribuisce una vis normativa e lo arricchisce di contenuti positivi, inglobanti obblighi, anche strumentali, di protezione della persona e delle cose della controparte, funzionalizzando così il rapporto obbligatorio alla tutela anche dell'interesse del partener negoziale, nella misura in cui questa non collida con la tutela dell'interesse proprio dell'obbligato (cfr. ex plurimis, Cass. nn. 3362/1989, 2503/91, in tema di fieiussione omnibus;
748, 5531, 6408, 1012/1993; 599 e, in particolare, n.6448/1994, con riguardo a profili vari del rapporto di lavoro).
E proprio agli effetti della individuazione dei contenuti e della portata di tale controllo e, conseguentemente, del potere di intervento del giudice all'interno del contratto, è stato di recente affermato (vincendo, anche in tal caso, il peso frenante di una contraria opzione interpretativa dottrinaria e giurisprudenziale) che "la legge pattizia non può ritenersi svincolata dal dovere di correttezza".
Il quale "si porge nel sistema come limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva, attiva o passiva, contrattualmente attribuita, concorrendo quindi alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente"; per modo che "non risulti disatteso quel dovere inderogabile di solidarietà che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto e gli effetti" (Così Cass. n. 3775/94). Ora appunto - tornando al problema esegetico dell'art. 1384 c.c.. non può revocarsi in dubbio (anche alla stregua del superiore canone ermeneutico per cui "tra due interpretazione possibili va di necessità prescelta quella conforme, o più conforme a Costituzione" (cfr. Corte Cost. nn. 7, 11, 117, 188/1998) che il potere, ivi previsto, di riduzione ad equità della penale vada esercitato anche ex officio indipendentemente da un atto di iniziativa del debitore, configurandosi, esso come potere-dovere, attribuito al giudice per la realizzazione di un interesse oggettivo dell'ordinamento. Interesse che assume anzi, in questo caso, connotati di ancor più spietata valenza, poiché - a fronte della innegabile (anche concorrente, se non prevalente) funzione sanzionatoria assolta dalla clausola penale - quell'interesse si specifica e consolida nell'esigenza (che si radica nel cuore della "giustizia del caso concreto", che il giudice è chiamato ad assicurare) di garantire l'adeguatezza e proporzione della sanzione all'illecito che essa è destinata a prevenire o reprimere.

3. Accolto quindi, nei, profili e per le ragioni sui qui esposte, il (solo) quarto mezzo del ricorso - e cassata di conseguenza, nei correlativi limiti, la sentenza impugnata spetterà al giudice di rinvio, che si designa nella Corte di appello di Roma, riesaminare il motivo di impugnazione ex. art. 829 cpc, della società, relativo alla negata riducibilità della penale, alla stregua dei dati fattuali come già rilevati e apprezzati dal Collegio arbitrale e in applicazione del principio di diritto sopra enunciato considerando, quindi, l'esercizio di quel potere non pregiudizialmente precluso dalla mancanza di una domanda di riduzione del debitore. Lo stesso giudice provvederà anche in ordine alle spese di questo giudizio di legittimità.

P.Q.M.

La Corte accoglie il quarto motivo del ricorso e ne respinge ogni altro;
cassa la sentenza impugnata nei limiti del mezzo accolto e rinvia la causa anche per le spese, alla Corte di appello di Roma.