Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. LUPO Ernesto - Presidente - del 10/11/2009
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 1337
Dott. AMOROSO Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - Consigliere - N. 11985/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER RI, n. a Locorotondo il 13.9.1978;
avverso l'ordinanza del 5 febbraio 2009 del tribunale di Bari;

Udita la relazione fatta in camera di consiglio dal Consigliere Dott. AMOROSO Giovanni;

Considerato che il P.M., in persona del S. Procuratore Generale Dott. LO VOI Francesco ha concluso per il rigetto del ricorso;

Udito, per l'indagato, l'avv. Petrelli Francesco in sostituzione dell'avv. Varalli Vittorio, che ha concluso per l'accoglimento del ricorso.
La Corte osserva:
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. ER RI - indagato del reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4 per aver raccolto scommesse on line presso il proprio centro di trasmissione dati (Internet point) senza l'autorizzazione di polizia e senza concessione, in relazione al quale sono state sottoposte a sequestro probatorio cose pertinenti al reato (postazione di p.c. utilizzata per ricevere le giocate on line: p.c., masterizzatore, schermo, modem, router, stampante, palinsesti di avvenimenti sportivi;
promemoria di scommesse) - proponeva ricorso per riesame avverso tale sequestro probatorio disposto dal PM presso il tribunale di Bari con D. 19 gennaio 2009.
L'adito tribunale di Bari, con ordinanza del 5-7 febbraio 2009, accoglieva parzialmente il ricorso quanto alle attrezzature tecniche, di cui disponeva la restituzione;
nel resto rigettava il ricorso confermando l'impugnato sequestro.

2. Avverso questa pronuncia l'indagato propone ricorso per cassazione con quattro motivi.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Nel ricorso, articolato in quattro motivi, il ricorrente premette che si tratta di un centro elaborazione dati debitamente autorizzato D.Lgs. n. 295 del 2003, ex art. 25; che l'attività di raccolta delle scommesse era svolta in favore della società ET PO gbmh con sede di Austria;
che egli era mero intermediario, non già organizzatore di scommesse;
che la società ET è autorizzata come bookmaker in Austria (licenza del 13.11.2000 rilasciata dall'Ufficio del Governo Regionale del Tirolo); che la ET austriaca ha costituito la ET LI (ora TO LI) s.r.l. e si è vista assentire due concessioni: la n. 3148 (per eventi sportivi, diversi dalle corse di cavalli, ed eventi non sportivi) e la n. 4110 (per giochi pubblici di cui al D.L. n. 223 del 2006, art. 38, comma 8) attraverso due portali;
che la società
ET, in forza della concessione n. 3148, ha operato con una rete di punti remoti o punti di commercializzazione che provvedevano alla commercializzazione delle "ricariche", i contratti di gioco e la trasmissione alla società titolare del sistema;
tutto ciò fino al marzo 2007; che con Decreto Direttoriale 21 marzo 2007 (in seguito impugnato e ritenuto illegittimo dal t.a.r. Lazio con sentenza 8492 del 2008) sono state apportate delle modifiche alla regolamentazione della raccolta a distanza delle scommesse tali che la ET ha comunicato all'AAMS la chiusura dei suoi punti di commercializzazione.
Ciò premesso, il ricorrente denuncia (primo motivo) la violazione degli artt. 43, 45, 46 e 49 del Trattato istitutivo CE, nonché del principio del cd. mutuo riconoscimento. Invoca la libertà di prestazione di servizi e di stabilimento affermate dalla giurisprudenza comunitaria (sent. AM e LA). Quindi chiede disapplicarsi la normativa italiana perché contrastante con quella comunitaria.
Con gli altri tre motivi il ricorrente denuncia il difetto di motivazione in ordine alle reali esigenze di ordine pubblico sottese all'adozione del provvedimento cautelare reale, invocando, anche sotto questo profilo, la giurisprudenza comunitaria;
solleva eccezione di incostituzionalità per violazione degli artt. 3, 4, 10, 11, 15, 41 e 43 Cost.; denuncia la violazione "di legge" in relazione al D.Lgs. n. 259 del 2003, artt. 3, 4 e 25 (codice delle comunicazioni) che sanciscono la "libertà" dei servizi di comunicazione elettronica.

2. Il ricorso - i cui plurimi motivi possono essere trattati congiuntamente - è infondato.

3. Va premesso che il ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p. è previsto solo per violazione di legge e non anche per vizio di motivazione. Questa Corte (ex plurimis Cass., sez. 2^, 18 maggio 2005, D'Ambra; conf. Cass., sez. 6^, 4 aprile 2003, De Palo) ha infatti più volte affermato che il ricorso per cassazione avverso l'ordinanza emessa in sede di riesame dei provvedimenti di sequestro preventivo e di sequestro probatorio è proponibile solo per violazione di legge;
ne consegue che non possono essere dedotti con il predetto mezzo di impugnazione vizi della motivazione, non rientrando nel concetto di violazione di legge, come indicato nell'art. 111 Cost. o art. 606 c.p.p., lett. b) e c), anche la mancanza o la manifesta illogicità della motivazione, separatamente previste come motivo di ricorso dall'art. 606 c.p.p., lett. e). Cfr. anche Cass., sez. 2^, 22 marzo 2007, Gallo, secondo cui, in tema di sequestro probatorio e preventivo, il sindacato del giudice del riesame non si estende alla verifica della concreta fondatezza dell'accusa, ma ha ad oggetto la verifica della mera astratta possibilità di sussumere il fatto in una determinata ipotesi di reato ed il controllo circa la qualificazione dell'oggetto in sequestro come corpus delitti, per riscontrare la sussistenza, o meno, della relazione di immediatezza tra quell'oggetto e l'illecito penale per il quale si procede.
In questa fase il ricorso per cassazione ex art. 325 c.p.p. - non costituendo attuazione della garanzia costituzionale posta dall'art.111 Cost., comma 7, trattandosi di una misura cautelare reale, non attinente quindi alla libertà personale - rappresenta una garanzia ulteriore, espressione di discrezionalità del legislatore, da intendersi strettamente circoscritta nei limiti previsti dall'art.325 c.p.p.: deducibile è solo - come appena ricordato - il vizio di violazione di legge, mentre gli elementi di fatto, sui quali già si è realizzato un contraddittorio, sono quelli risultanti dall'ordinanza del giudice del riesame.
Da ciò consegue che le circostanze di fatto, rilevanti nel procedimento penale in esame, sono quelle che emergono dall'impugnata ordinanza del tribunale di Bari;
la quale richiama in particolare le risultanze del verbale di sequestro della Guardia di Finanza: i militari operanti, recatisi per un controllo presso il centro Internet Point, di cui era titolare l'indagato, verificavano l'utilizzazione nel locale della postazione Internet per la raccolta di scommesse relative ad eventi sportivi. L'indagato inviava, dunque, al sito della società ET la giocata per scommessa su evento sportivo, consegnando ai giocatori la relativa ricevuta. L'indagato, richiesto di esibire la licenza di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, non era in grado di mostrare alcunché.

4. Questi essendo i fatti, può subito considerarsi che correttamente il giudice del riesame ha ritenuto sussistere il fumus del reato contestato con il provvedimento di sequestro.
La L. n. 401 del 1989, art. 4, nel punire chiunque organizzi scommesse o pronostici su attività sportive gestite dal CONI, fa riferimento al ruolo di chi predispone un complesso di mezzi, materiali ed eventualmente personali, apprestati per l'esercizio di scommesse e pronostici, non richiedendo nemmeno che tale predisposizione sia abituale o prolungata nel tempo. Nell'orientamento nomofilattico, infatti, il reato è stato ravvisato anche nel caso relativo ad un solo episodio (Cass. Sez. 3^ n. 40294 del 2003). Si rende, pertanto, responsabile del reato, anche chi, pur non gestendo in prima persona a livello imprenditoriale l'attività, collabori tuttavia ad essa, fornendo servizi di vario genere, ad esempio rappresentando in LI bookmakers stranieri, o anche solo fornendo informazioni sulle quote, sui moduli necessari per trasmettere le scommesse all'estero, o ancora sulle modalità per aprire conti correnti all'estero da movimentare con le vincite o le perdite delle scommesse. E ciò non assumendo rilievo neppure il fatto che l'attività sia gestita all'estero, in un paese in cui essa non è configurabile come reato, atteso che, a norma dell'art. 6 c.p., essendo stata realizzata in LI parte della condotta criminosa, deve ritenersi applicabile la legge penale italiana.

5. La difesa dell'indagato ha molto insistito sull'assunto contrasto tra la legge penale italiana e la normativa comunitaria, con riguardo alle disposizioni del trattato CE relative alla libera circolazione dei servizi nell'ambito dell'Unione Europea.
È vero che questa Corte (Cass., sez. 3^, 10 novembre 2009 - 25 gennaio 2010, nn. 2993 e 2994) ha investito la Corte di giustizia circa l'estensione delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, come fissati negli artt. 43 e 49 del Trattato CE, essendo necessario chiarire, in quei processi, se quelle libertà possano trovare limitazione in un sistema nazionale fondato sul rilascio di un numero limitato di concessioni e di successive licenze di pubblica sicurezza che preveda, tra l'altro:
a) l'esistenza di un indirizzo generale di tutela dei titolari di concessioni rilasciate in epoca anteriore ed al termine di una gara che aveva illegittimamente escluso una parte degli operatori;

b) la presenza di disposizioni che garantiscono di fatto il mantenimento delle posizioni commerciali acquisite (come ad esempio il divieto per i nuovi concessionari di collocare i loro sportelli al di sotto di una determinata distanza da quelli già esistenti);
c) la previsione di ipotesi di decadenza della concessione, e di incameramento di cauzioni di rilevante importo, tra le quali l'ipotesi che il concessionario gestisca direttamente o indirettamente attività transfrontaliere di gioco assimilabili a quelle oggetto della concessione.
Si trattava però di procedimenti a carico di soggetti che - nella qualità di intermediari della società "Stanley International Betting Ltd", la quale aveva scelto consapevolmente di non "stabilirsi" in LI con proprie sedi, omettendo di partecipare alle gare ad evidenza pubblica bandite in attuazione del cd. "decreto Bersani" (D.L. 4 luglio 2006, n. 223, convertito dalla L. 4 agosto 2006, n. 248) in ragione dell'assunta non compatibilità comunitaria del sistema di assegnazione delle concessioni - gestivano punti di raccolta di scommesse su eventi sportivi, senza essere in possesso della licenza di pubblica sicurezza prevista dal R.D. n. 733 del 1938, art. 88 e senza l'autorizzazione dell'Amministrazione Autonoma
dei Monopoli di Stato (AAMS).
In quel caso all'esame della Corte il denunciato (ed ipotizzato) ostacolo alla libertà di stabilimento era costituito dal regime concessorio nella sua prima concreta applicazione dopo la riforma del menzionato "decreto Bersani".
Tale dubbio di compatibilità comunitaria di questo sistema di assegnazione delle concessioni non si pone invece nel presente procedimento che vede la società ET PO gbmh con sede di Austria, a mezzo della ET LI (ora TO LI) s.r.l., essere titolare, a seguito del menzionato procedimento di gara ad evidenzia pubblica, di due concessioni: la n. 3148 (per eventi sportivi, diversi dalle corse di cavalli, ed eventi non sportivi) e la n. 4110 (per giochi pubblici di etti al D.L. n. 223 del 2006, art. 38, comma 8).
Una volta legittimamente instaurato il regime concessorio, non rileva, almeno in questa fase di mera verifica della legittimità della misura cautelare, l'eventuale possibilità che vi sia un contrasto in radice tra le modalità di accesso al sistema concessorio in concreto vigente in LI (e risultante dal complessivo plesso di normazione primaria e secondaria nonché di determinazioni dell'organo regolatore interno poste in essere con atti amministrativi, quali lo schema di concessione sul quale è modellata la concessione tipo) e la garanzia comunitaria della libertà di stabilimento.
Pertanto il denunciato contrasto con la normativa comunitaria va visto, in questo giudizio, in una prospettiva più limitata, ossia all'interno di un regime concessorio già instaurato. Soccorrono allora le seguenti considerazioni.

6. In linea di principio non è contrastante con la libertà di stabilimento una normativa interna che conformi l'attività di raccolta della scommesse secondo una disciplina di controllo (regime concessorio o autorizzatorio;
cfr. Corte giustizia CE, 21 ottobre 1999, c. 67/98, Zenatti, secondo cui le disposizioni del Trattato Ce relative alla libera prestazione dei servizi non ostano a una normativa nazionale, che riservi a determinati enti il diritto di esercitare scommesse sugli eventi sportivi, ove tale normativa sia effettivamente giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti a limitare gli effetti nocivi di tali attività e ove le restrizioni da essa imposte non siano sproporzionate rispetto a tali obiettivi;

cfr. più recentemente Corte di giustizia CE, 8 settembre 2009, c. 42/07, Liga Portuguesa de Futebol Profissional, secondo cui l'art. 49 CE non osta ad una normativa di uno Stato membro, che vieti ad operatori stabiliti in altri Stati membri in cui forniscono legittimamente servizi analoghi, di offrire giochi d'azzardo tramite Internet sul territorio del detto Stato membro).
Occorre quindi esaminare come la disciplina nazionale si atteggi in concreto e ciò conduce alla verifica specifica dell'ostacolo normativo all'esercizio della libertà di stabilimento nel bilanciamento con la riconosciuta legittimità di regole di controllo a fine di protezione sociale.
Questo bilanciamento "libertà/controllo" rappresenta un leit motif che si ritrova nella giurisprudenza comunitaria. Infatti Corte giustizia CE, 6 novembre 2003, c. 243/01, AM, ha affermato da una parte che in generale una normativa nazionale contenente divieti penalmente sanzionati di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazioni e trasmissione di proposte di scommesse relative, in particolare, ad eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento ed alla libera prestazione dei servizi, previste rispettivamente agli artt. 42 e 49 del Trattato CE, ma d'altra parte ha riconosciuto che spetta al giudice nazionale verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, risponda realmente ad obiettivi tali da giustificarla e se le restrizioni che essa impone non risultino sproporzionate rispetto agli obiettivi. Così pure con successiva pronuncia (Corte giustizia CE, 6 marzo 2007, c. 338, 359, 360/04, LA, in seguito richiamata da Corte di giustizia CE, 13 settembre 2007, c. 260/04, sull'inadempimento della Repubblica italiana), ha ribadito che una normativa nazionale che vieta l'esercizio di attività di raccolta, di accettazione, di registrazione e di trasmissione di proposte di scommesse, in particolare sugli eventi sportivi, in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia rilasciate dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento nonché alla libera prestazione dei servizi previste rispettivamente agli artt. 43 e 49 Trattato CE.; e tale è quella che esclude dal settore dei giochi di azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate nei mercati regolamentati. Ma ha anche affermato che spetta ai giudici nazionali verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d'azzardo, risponda realmente all'obiettivo mirante a prevenire l'esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti. Quindi, ove sia previsto (come è previsto nell'ordinamento italiano) che costituisce illecito penale l'esercizio di un'attività organizzata di raccolta di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale, occorre che il giudice nazionale verifichi se chi tale attività abbia svolto non abbia potuto ottenere le dette concessioni o autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro.

7. Sulla scia di questo orientamento della giurisprudenza comunitaria questa Corte si è pronunciata più volte, prima a Sezioni Unite, con tre sentenze (Cass., sez. un., 31 marzo 2004 - 18 maggio 2004, n. 23271, 23272 e 23273), che hanno affermato che i principi di libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi non sono incompatibili, in via di principio, con disposizioni nazionali che perseguano la finalità di canalizzare la domanda e offerta del gioco in circuiti controllabili, con il conseguente obiettivo di prevenire la possibile degenerazione criminale degli stessi.
Successivamente questa Corte (Cass., sez. 3^, 28 marzo 2007 - 11 maggio 2007, n. 18040; Cass., sez. 3^, 28 marzo 2007 - 4 maggio 2007, n. 16968) ha affermato che non integra il reato di cui alla L. 13 febbraio 1989, n. 401, art. 4, l'attività organizzata per la accettazione e raccolta di scommesse operata, per conto di società quotate aventi sede in altro Stato membro, da soggetti esclusi dal rilascio delle autorizzazioni, di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, per il solo fatto che la raccolta viene effettuata per conto di società con azionariato anonimo, e che non hanno potuto partecipare per tale ragione alle gare per l'attribuzione delle licenze, sebbene in possesso delle necessarie autorizzazioni per la gestione organizzata di scommesse in altro Stato membro, in quanto tale disposizione si pone in contrasto con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di prestazione di servizi di cui agli artt. 43 e 49 del Trattato CE, ne' appare giustificata da finalità di controllo per motivi di ordine pubblico.
Cfr. anche Cass., Sez. 3^, 22 ottobre 2008 - 21 gennaio 2009, nn. 2417, 2418 e 2420, che - nel ribadire l'illegittimità comunitaria dell'ostacolo al conseguimento della concessione rappresentato dal fatto che la società estera, che ambisca ad esercitare in LI il diritto di stabilimento nell'attività organizzata per la accettazione e raccolta di scommesse operata, abbia un azionariato anonimo sicché non abbia potuto partecipare per tale ragione alle gare per l'attribuzione delle concessioni - ha però precisato che il suddetto reato è invece integrato laddove l'autorizzazione o la concessione sia stata negata per ragioni diverse dalla assenza di valida concessione in dipendenza del collegamento con società con azionariato anonimo.

8. In sintesi dalla giurisprudenza di questa Corte emerge che occorre che il giudice indaghi in ordine alle ragioni della mancata autorizzazione o concessione ovvero - più in radice (ma non è questo il caso di specie) - della mancata partecipazione alla gara per ottenere la concessione per verificare se queste in ipotesi ridondino in illegittima restrizione della libertà di stabilimento. Ossia le disposizioni del Trattato non escludono in via di principio che uno Stato membro possa introdurre una normativa restrittiva per ragioni di sicurezza o di ordine pubblico e perciò, per altro verso, compatibile anche con la libertà di iniziativa economica privata (art. 41 Cost.); ma le modalità concrete di tale regolamentazione restrittiva devono essere proporzionate e limitate al perseguimento di tali finalità senza sconfinare in un obiettivo ostacolo all'esercizio del diritto di stabilimento;
nel qual caso il giudice nazionale può non applicare la normativa interna perché contrastante con quella comunitaria con la conseguenza di escludere il reato.

9. Nella specie deve considerarsi che in generale colui che raccoglie scommesse per terzi, in assenza dell'autorizzazione ministeriale prevista dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, anche se ciò avvenga in via telefonica o telematica, opera di fatto da intermediario, in quanto mette a disposizione il proprio conto scommesse mediante accesso ad internet, commettendo così il reato sanzionato dall'art. 4 cit..
Infatti il decreto del Ministro delle finanze 15 febbraio 2001, n. 156, avente ad oggetto la raccolta telefonica o telematica della giocate relative a scommesse, giochi e concorsi pronostici, continua a richiedere l'esistenza di un rapporto diretto tra il concessionario e lo scommettitore;
mentre il decreto del direttore generale dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato in data 31 maggio 2002 (che disciplina l'accettazione telefonica e telematica delle scommesse sportive), consentendo l'attivazione da parte del cliente di un conto scommesse personale presso il concessionario, esige che tale conto sia da questi utilizzato a titolo personale e non diventi, oggetto di transazioni da parte di soggetti diversi. Pertanto, in presenza di un'attività che assuma la forma descritta, quando manchino la concessione, l'autorizzazione o la licenza previste dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, l'attività organizzata al fine di accettare o raccogliere scommesse di qualsiasi genere integra il reato di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, anche nel caso in cui il soggetto agente operi mediante comunicazioni telematiche avendo ottenuto per l'uso di tali mezzi l'apposita autorizzazione prescritta dal comma 4 ter della norma citata nel rispetto del D.Lgs. n. 259 del 2003, artt. 3, 4 e 25 (codice delle comunicazioni).
Nel caso di specie è evidente che l'odierno ricorrente raccoglieva scommesse, fungendo da intermediario con i privati, che non avevano accesso diretto ad internet, usufruendo del relativo importo economico della giocata, sebbene privo della prescritta autorizzazione di cui al R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88, con la conseguenza che il possesso delle autorizzazioni relative all'installazione dei macchinari per la costituzione di un Internet Point non esentava il prevenuto dal richiedere la menzionata diversa autorizzazione per l'esercizio di attività di scommesse. Ciò non esclude che nel prosieguo degli atti di indagine possa emergere che le ragioni della mancata autorizzazione o concessione siano ascrivibili ad un illegittimo ostacolo alla libertà di stabilimento e che quindi il giudice sia chiamato a disapplicare la normativa interna.
10. Sussistono anche le esigenze probatorie evidenziate dal PM, compiutamente descritte nel decreto impugnato e consistenti nella necessità di esaminare la memoria del computer, per verificare se vi sia stato esercizio abusivo di scommesse. È evidente che, al di là del sequestro delle ricevute delle giocate, è opportuna la verifica della scommessa avvenuta tramite computer, al fine dell'accertamento del reato, rispetto al quale il denaro e le ricevute stesse costituiscono corpo di reato, anche per stabilirne la quantità e la eventuale ripetitività nel tempo.
11. La questione di costituzionalità posta dal ricorrente è poi già stata dichiarata inammissibile dalla Corte costituzionale (sent. n. 284 del 2007) che ha sottolineato il carattere pregiudiziale ed assorbente della questione comunitaria affermando che compete al giudice comune accertare se le disposizioni del diritto interno, rilevanti nella specie, confliggano con le evocate norme del diritto comunitario provviste di effetto diretto e trarne le conseguenze dovute.
12. Pertanto il ricorso va rigettato con conseguente condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 10 novembre 2009.
Depositato in Cancelleria il 16 febbraio 2010