Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. ONORATO Pierluigi - Presidente - del 22/10/2008
Dott. PETTI Ciro - Consigliere - SENTENZA
Dott. TERESI Alfredo - Consigliere - N. 2114
Dott. MARMO Margherita - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. MARINI Luigi - est. Consigliere - N. 32101/2007
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
GR TO, nato a [...] il [...];
Avverso la sentenza emessa in data 4 Aprile 2007 dalla Corte di Appello di Napoli, che ha confermato la sentenza emessa dal Tribunale di Napoli in data 30 Marzo 2006 con cui era stato condannato, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di quattro mesi di reclusione in relazione al reato previsto dalla L. 13 Dicembre 1989, n. 401, art. 4, per avere illecitamente svolto attività di raccolta di scommesse su manifestazioni sportive. Sentita la relazione effettuata dal Consigliere Dott. Luigi Marini. Udito il Pubblico Ministero nella persona del Cons. Dott. IZZO Gioacchino, che ha concluso per l'annullamento della sentenza senza rinvio.
RILEVA
Con sentenza del Tribunale di Napoli del 30 Marzo 2006 il Sig. EC è stato condannato, previa concessione delle circostanze attenuanti generiche, alla pena di quattro mesi di reclusione in relazione al reato previsto dalla L. 13 Dicembre 1989, n. 401, art.4, per avere illecitamente svolto attività di raccolta di scommesse su manifestazioni sportive. In particolare, le attività di indagine avevano portato ad accertare che presso l'esercizio pubblico dello stesso si era svolta raccolta per via telematica di scommesse su eventi sportivi in collegamento con la società britannica di brockeraggio denominata "Eurobet Ltd".
Con la sentenza impugnata la Corte di Appello ha respinto i motivi di appello presentati avverso la sentenza di primo grado in quanto, richiamata la decisione delle Sezioni Unite Penali n. 23272 emessa a seguito di udienza del 26 Aprile 2004, ha ritenuto pienamente applicabile la disciplina nazionale rappresentata dalla L. n. 401 del 1989, citato art. 4 e dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 88 (T.U.
Pubblica sicurezza).
Con l'odierno ricorso il Sig. GR censura tre diversi profili della sentenza della Corte di Appello.
Con primo motivo lamenta l'erronea applicazione della citata L. n.401 del 1989, art. 4, che il giudice avrebbe dovuto disapplicare perché in contrasto con gli artt. 43 e 40 del Trattato istitutivo dell'Unione Europea e con le Direttive comunitarie. Con secondo motivo lamenta vizio di motivazione con riferimento alla mancata assoluzione perché il fatto non è previsto dalla legge come reato.
Con terzo motivo lamenta erronea applicazione dell'art. 62 bis c.p. e art. 133 c.p., con riferimento al trattamento sanzionatoria. OSSERVA
A. Questa Corte ha già avuto modo di affrontare il tema dell'applicabilità della disciplina interna prevista dall'art. 88 citato T.U. Pubblica Sicurezza e dalla L. 13 dicembre 1989, n. 401, art. 4, alle attività di raccolta delle scommesse su eventi sportivi successivamente alla sentenza con cui la Corte di Giustizia delle Comunità in data 6 marzo 2007 ha affermato che quella normativa risulta incompatibile con i principi fissati dagli artt. 43 e 49 del Trattato CE (sentenza emanata nelle cause C- 338/04, C- 359/04 e C- 360/04, rispettivamente a carico dei Sigg. NI, AL e Sorricchio, che sono state successivamente riunite). Con tali decisioni (cfr. Sezione Terza Penale, sentenze 28 marzo-4 maggio 2007, n. 16969, PG in proc. Palmioli, rv 236116; sentenza in pari data n. 18040, Conte, rv 236500), questa Corte ha rilevato che la sentenza NI e altri della Corte di Giustizia giunge ad affermare due principi inequivoci:
a) "Gli artt. 43 CE e 49 CE devono quindi essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che esclude e per di più continua ad escludere dal settore dei giochi d'azzardo gli operatori costituiti sotto forma di società di capitali le cui azioni sono quotate sui mercati regolamentari " (punto 64).
b) Occorre quindi constatare che gli artt. 43 CE e 49 CE devono essere interpretati nel senso che ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui trattasi nelle cause principali, che impone una sanzione penale a soggetti quali gli imputati nelle cause principali per avere esercitato un'attività di scommesse in assenza di concessione o di autorizzazione di polizia richieste dalla normativa nazionale allorché questi soggetti non hanno potuto ottenere le suddette autorizzazioni a causa del rifiuto di tale Stato membro, in violazione del diritto comunitario, di concederle loro (punto 71) B. In altri termini, la Corte di Giustizia ha stabilito che il regime concessorio vigente in Italia negli anni che qui interessano ha impropriamente limitato i diritti di stabilimento e di prestazione di servizi per i soggetti esteri costituiti da società quotate che intendessero partecipare alle gare per ottenere l'autorizzazione ad esercitare stabilmente in Italia in modo diretto o tramite concessionari l'attività organizzata di scommesse su eventi sportivi. Con la conseguenza che nei loro confronti, e di coloro che hanno agito in Italia su specifico mandato, detta normativa non è opponibile.
C. Preso atto di ciò, le citate sentenze di questa Corte hanno osservato quanto segue:

2. A fronte di queste conclusioni non vi è dubbio che questa Corte non possa ulteriormente applicare ai casi come quello in esame il regime sanzionatorio stabilito dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, secondo l'interpretazione sopra esposta.

3. Per comprendere quali siano le conseguenze della sentenza 6/3/2007, NI e altri sulla disciplina sanzionatoria italiana occorre muovere dalla chiara affermazione che le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi non sono state compresse a causa dalla previsione di un regime concessorio in quanto tale. Tale regime, infatti, è sostenuto da ragioni di ordine pubblico e sociale e può essere compatibile con quelle libertà in quanto risulti rispondente ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzione.

4. A tale proposito questa Corte, in linea con le sue precedenti pronunce, considera che la "canalizzazione" delle scommesse su un numero chiuso di concessionari può rispondere a concrete e ragionevoli esigenze, quali l'assorbimento delle scommesse nel circuito legale, l'incentivazione degli scommettitori favorita dalla sicurezza che le società operanti possono offrire, la difesa da infiltrazioni criminali o abusi, l'agevolazione dei controlli preventivi e successivi. Del resto, come abbiamo detto, già la sentenza MB (punti 61 e 62) ha affermato che costituiscono "motivi giustificati" di restrizione delle libertà tanto la "tutela del consumatore", quanto "la prevenzione della frode e dell'incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco " e "la necessità di prevenire turbative all'ordine sociale".

5. Secondo la Corte di Giustizia, ciò che rende contraria ai principi comunitari la normativa italiana in tema di concessione è rappresentato, piuttosto, dalle modalità con cui il regime concessorio è stato disciplinato e quindi attuato.

6. Sul piano generale, la Corte osserva che la disciplina per l'attribuzione delle concessioni fissata dallo Stato italiano, che espressamente mira per ragioni finanziarie ad incrementare le attività di gioco e di scommessa da parte dei suoi cittadini, ha come obiettivo quello di garantire la solidità economica e organizzativa dei futuri concessionari, mentre non sembrano sussistere per i concessionari requisiti o meccanismi posti a tutela di aspetti più propriamente legati all'ordine pubblico o sociale.

7. La non conformità del regime concessorio italiano (come vigente all'epoca dei fatti oggetto del presente giudizio) viene rilevata dalla Corte sotto un triplice profilo, caratterizzato da intensità diversa: a) la previsione di un numero di concessioni limitato, permanendo il dubbio - ed un necessario ulteriore approfondimento rimesso, tuttavia, alle autorità italiane - che un numero molto contenuto di concessioni comporti una inutile compressione delle libertà ricordate;
b) la previsione di limiti ingiustificati alla partecipazione alla gara per l'aggiudicazione delle concessioni, così che le società quotate con azioni anonime furono escluse dal bando di gara del 1999, subendo una radicale quanto illegittima compressione delle libertà; c) la decisione dello Stato italiano, ancorché successiva alle prime sentenze della Corte di Giustizia e alla riforma introdotta con la legge finanziaria per l'anno 2003, di conservare il regime di monopolio in favore dei concessionari pubblici e, soprattutto, di prorogare le concessioni già attribuite, così scegliendo in modo consapevole di aprire la strada alla possibilità che la situazione di contrasto con l'ordinamento comunitario si protraesse per alcuni anni ancora.

8. A questo si aggiunga che la Corte di Cassazione, ancora con le decisioni del 26 aprile 2004 e con successive decisioni conformi, ha ritenuto che la normativa italiana non contrasti su questi temi con il diritto comunitario, ed ha continuato ad applicare sanzioni penali nei confronti dei rappresentanti italiani delle società estere, pur permanendo all'interno della giurisdizione italiana un contrasto giurisprudenziale che ha giustificato, secondo la stessa Corte di Giustizia, l'ammissibilità del rinvio pregiudiziale nei casi NI e riuniti.

9. Quanto al regime autorizzatorio di polizia, che più direttamente ha come obiettivo non ingiustificate cautele contro fenomeni criminali o di frode, la Corte afferma che non si tratta di regime incompatibile con quello comunitario, ad eccezione della parte in cui, subordinando il rilascio della autorizzazione o licenza al previo ottenimento della concessione, porta ad ulteriori conseguenze le ingiustificate limitazioni derivanti dal regime concessorio, ed in particolare preclude alle società quotate di porre rimedio alla esclusione dal mercato italiano attraverso l'apertura di punti di raccolta dati gestiti da persone domiciliate in Italia. 10. Se questi sono i presupposti della decisione della Corte di Giustizia, occorre concludere che l'attuale regime della gestione delle attività di giochi e scommesse, in vigore all'epoca dei fatti contestati nel presente procedimento, non può essere ulteriormente applicato dal giudice italiano, con le conseguenze che vedremo sul piano sanzionatorio, ma solo nella parte in cui prevede limiti alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi che la sentenza 6/3/2007, NI e altri ha ritenuto ingiustificati. 11. È fuori dubbio che limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle società quotate che hanno sede nei Paesi membri e che non hanno potuto partecipare alle gare per l'attribuzione delle licenze sebbene fossero in possesso delle necessarie forme di autorizzazione che il Paese ove sono stabilite richiede per la gestione organizzata di scommesse in ambito nazionale e europeo. 12. Parimenti, limiti ingiustificati sono esistenti nei confronti delle persone operanti in Italia che sono escluse dal rilascio delle autorizzazioni ai sensi dell'art. 88 cit. T.U.L.P.S., per il solo fatto di che la richiesta di autorizzazione sì a finalizzata all'attività di raccolta delle scommesse per conto delle società quotate e prive di concessione, menzionate al punto che precede. 13. In tale contesto appare evidente che la non applicazione dei limiti esistenti alla concedibilità dell'autorizzazione di polizia, e che derivano dal regime concessorio, può restituire autonomia alla procedura prevista dall'art. 88 cit. TULPS, così che risulterebbe del tutto legittimo il diniego di autorizzazione allo svolgimento di gestione e/o raccolta di scommesse nella ipotesi di domande presentate da persone che non rispondano ai requisiti di incensuratezza e moralità previsti dall'ordinamento. 14. Da tutto questo sul piano della disciplina penale discende che:
non possono applicarsi sanzioni o misure restrittive reali alle persone indagate o processate per avere svolto senza autorizzazione attività di raccolta di scommesse qualora, sulla base di idonei elementi di prova, risulti al giudice che tale attività è stata svolta per conto di società quotate con azioni anonime che non hanno o non avrebbero comunque potuto partecipare alla gara per l'aggiudicazione delle concessioni in Italia e che, nel Paese membro ove sono stabilite, esercitano legittimamente tale attività imprenditoriale per avere ottenuto le necessarie autorizzazioni o abbiano, comunque, adempiuto alle prescrizioni previste dall'ordinamento del Paese stesso.
15. Una volta che si ritenga non più applicabile al caso concreto il regime concessorio o autorizzatorio, le cui violazioni fondano l'intervento sanzionatorio previsto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, l'intera fattispecie di reato come contestata nel caso in esame viene ad essere priva dei suoi presupposti e le condotte non corrispondono più ad alcuna fattispecie legale.
16. In conclusione, l'applicazione del principio di stretta legalità operante nel sistema penale impone di dichiarare che il fatto di reato non sussiste".
Tali principi sono stati confermati da successive pronunce di questa Sezione, che ha in particolare ribadito che la formula di esclusione della responsabilità penale deve dare atto della non sussistenza del fatto, da preferirsi alla diversa formula, prospettata anche dalla procura generale, secondo cui il fatto non costituirebbe reato. Questa Corte ritiene di condividere l'impostazione sopra ricordata e, quindi, non sussiste reato nell'ipotesi in cui il titolare italiano di un locale pubblico abbia raccolto scommesse su espresso mandato e per conto di una società per azioni di diritto estero allorché tale società operi regolarmente secondo norme di diritto comunitario e sia stata quindi nella impossibilità di partecipare alla competizione per l'aggiudicazione delle autorizzazioni nel nostro Paese solo per il fatto di avere quella determinata formula societaria.
Ciò non toglie, peraltro, che la condotta di raccolta di commesse su competizioni sportive in assenza di autorizzazione di pubblica sicurezza continui a costituire fatto illecito allorché l'autorizzazione non sia stata richiesta con riferimento ad altre e diverse forme di raccolta che vengono effettuate. In altri termini la condotta di raccolta di scommesse conserva la propria illiceità ove l'autorizzazione ex art. 88 del citato T.U., sia stata negata per ragioni diverse della assenza di valida concessione legata esclusivamente alla posizione della società di "bookmaker" di diritto estero.
Venendo così al caso in caso in esame, la Corte rileva che la formulazione del capo di imputazione non consente di comprendere se la condotta contestata al Sig. EC sia esclusivamente quella di avere operato per conto della soc. "Eurobet", condotta che in tal caso andrebbe ricondotta alla formula di non sussistenza del fatto qualora la stessa "Eurobet" risponda ai requisiti societari sopra indicati;
non consente, altresì, di affermare che l'autorizzazione mancante sia quella prevista dall'art. 88 del Testo Unico di pubblica sicurezza, ipotesi assai probabile alla luce del testo delle decisioni di merito, ma non chiarita con la necessaria certezza. In conclusione, la Corte ritiene che la motivazione della sentenza impugnata sia carente sotto il profilo dell'accertamento della riferibilità delle condotte di raccolta asseritamente illecite alla sola operatività della soc. "Eurobet" e lo sia anche sotto il profilo della individuazione della tipologia di autorizzazione non presente (si veda il R.D. n. 773 del 1931, art. 11, in relazione al successivo art. 88). Per tali profili, che esulano dalle competenze di questa Corte, si rende necessario un nuovo esame del giudice di merito.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra Sezione della Corte di Appello di Napoli.
Così deciso in Roma, il 22 ottobre 2008.
Depositato in Cancelleria il 21 gennaio 2009