Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FATTORI PAOLO - Presidente - del 17/04/2002

1. Dott. BATTISTI MARIANO - est. Consigliere - SENTENZA

2. Dott. DE GRAZIA BENITO R. - Consigliere - N. 973

3. Dott. OLIVIERI RENATO - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. GALBIATI RUGGERO - Consigliere - N. 003690/2002
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
1) HA CH N. IL 23/05/1981
avverso ORDINANZA del 13/12/2001 TRIB. LIBERTÀ di PADOVA sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. BATTISTI MARINO sentite le conclusioni del P.G. Dott. Aurelio Galasso che ha chiesto rigettarsi il ricorso;

SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Il tribunale del riesame di Padova, con ordinanza del 13 dicembre 2001, rigettava la richiesta di riesame avverso il provvedimento di convalida della perquisizione personale di CH HA e del sequestro della somma di L. 400.000, detenuta dallo stesso, atti ai quali, nella flagranza del reato di detenzione di sostanze stupefacenti, avevano proceduto, in applicazione dell'art. 352, comma 1, c.p.p, ufficiali di polizia giudiziaria della Questura di Padova.

2 - Il tribunale rigettava la eccezione di nullità della perquisizione e del sequestro proposta sull'assunto che la perquisizione, quantunque disposta della polizia giudiziaria di propria iniziativa, è sempre atto del pubblico ministero e sull'ulteriore, conseguente, assunto che, costituendo la perquisizione, nel caso di specie, il primo atto al quale il difensore ha diritto di assistere, a quest'ultimo doveva essere notificata la comunicazione della nomina del difensore d'ufficio come previsto dall'art, 369-bis c.p.p Il tribunale, nel rigettare l'eccezione, osservava che la perquisizione, effettuata dalla polizia giudiziaria di propria iniziativa, è atto strutturalmente della stessa e la successiva convalida non fa venir meno tale natura e, che l'avviso di cui all'art. 369-bis c.p.p. è previsto soltanto al compimento del primo atto, al quale il difensore ha diritto di assistere, posto in essere dal pubblico ministero e non anche al compimento del primo atto dovuto all'iniziativa della polizia giudiziaria.
Quanto alla questione di legittimità costituzionale dell'art. 369- bis c.p.p., sollevata, in subordine, sul presupposto della irragionevolezza della disparità di trattamento dei "primi atti" della polizia giudiziaria rispetto ai "primi atti del pubblico ministero", precisava, poi, che, prescindendo dalla fondatezza, la questione era, comunque, priva di rilevanza, risultando dagli atti che l'indagato aveva immediatamente nominato un difensore di fiducia, sicché "la comunicazione della nomina di un difensore d'ufficio non solo era inutile, ma sarebbe stata, incontestabilmente, un atto addirittura disfunzionale e contrastante la facoltà di scelta legittimamente operata dall'indagato".

3 - L'HA ricorre per cassazione denunciando violazione di norme processuali stabilite a pena di nullità - art. 369/bis c.p.p. - nonché carenza e illogicità della motivazione", deducendo che l'atto di perquisizione su iniziativa della polizia giudiziaria è pur sempre atto del pubblico ministero che impone, pertanto, l'applicazione dell'art. 369-bis c.p.p., ed eccependo, "in via di, subordine, l'illegittimità costituzionale dell'art. 369-bis c.p.p., nella parte in cui non prevede che gli avvisi previsti dalla norma debbano essere dati anche, nel momento del compimento, da parte della polizia giudiziaria, del primo atto cui il difensore ha diritto di assistere.
MOTIVI DELLA DECISIONE

1 - Il ricorso è, manifestamente infondato.
a - Non v'è alcun dubbio, secondo la dottrina, che "il potere di compiere gli atti nei quali si sostanzia il procedimento per le indagini preliminari viene riconosciuto, dal codice, oltre che al pubblico ministero, anche agli organi di Polizia giudiziaria, in considerazione della loro funzione complementare rispetto a quella del pubblico ministero, e, del resto, si sottolinea, l'art. 55, comma 1, c.p.p., che individua i compiti istituzionali della polizia giudiziaria, fa espresso riferimento all'obbligo ad essa imposto di prendere notizia dei reati anche di propria iniziativa, di ricercarne gli autori, di compiere atti necessari per assicurare le fonti di prova, di raccogliere quanto possa servire per l'applicazione della legge penale: tutte attività che connotano il procedimento per le indagini preliminari".
La perquisizione, prevista dall'art. 352, comma 1, c.p.p., e il sequestro, previsto dall'art. 354 c.p.p., sono atti che la polizia giudiziaria, nei casi regolati dalle due norme, compie, di propria iniziativa, nell'ambito delle attribuzioni conferitele dalla legge, sono atti, dunque, della polizia giudiziaria e non atti riferibili pur sempre al pubblico ministero, come sostiene il ricorrente. Non vi sarebbe bisogno, del resto, della convalida se l'atto - perquisizione, art. 352, comma 4, c.p.p., sequestro, art. 355, comma 2, c.p.p. - fosse atto del pubblico ministero, tanto è vero che il decreto di sequestro, disposto da quest'ultimo, ex art. 253 c.p.p., non deve essere convalidato, ma ne è, previsto, dall'art. 257, comma 1, C.P.P. il solo riesame, contemplato, dall'art. 355, comma 3, c.p.p. anche per il decreto di convalida del sequestro - e della precedente perquisizione - al quale abbia proceduto la polizia giudiziaria di propria iniziativa.
D'altro canto, il Titolo 4^ del libro secondo del codice preannuncia che, nel Titolo, sono descritte le attività a iniziativa della polizia giudiziaria e il Titolo 5^ preannuncia, a sua volta, che, nel Titolo, è disciplinata l'attività del pubblico ministero e questa distinzione rende ulteriormente insostenibile la tesi che gli atti su iniziativa della polizia giudiziaria siano atti del pubblico ministero e non, invece, atti della polizia giudiziaria sottoposti al controllo del primo, controllo - il decreto di convalida - che è atto distinto dall'atto controllato, il quale, quindi, nonostante il controllo, resta pur sempre atto di chi lo ha posto in essere. b - Ciò chiarito, la tesi del ricorrente, secondo il quale la perquisizione e il sequestro disposti dal pubblico ministero e la perquisizione e il sequestro ai quali proceda la polizia giudiziaria sono disciplinati, sul piano delle garanzie della difesa, in modo irragionevolmente diverso, è priva di pregio giuridico. 1^ - È vero che l'art. 369/bis, introdotto nel codice dall'art. 19 della L. 6 marzo 2001, n. 60, prevede "l'informazione della persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa", come recita la rubrica, soltanto "al compimento, da parte del pubblico ministero, del primo atto a cui il difensore ha diritto di assistere", stabilendo che, in questo caso e, comunque, prima dell'invito a presentarsi per rendere l'interrogatorio ai sensi del combinato disposto degli articoli 375, comma 3, e 416 c.p.p., "il pubblico ministero, a pena di nullità degli atti successivi, notifica alla persona sottoposta alle indagini la comunicazione della nomina del difensore d'ufficio, contenente, determinate informazioni (obbligatorietà della difesa tecnica nel processo) e indicazioni (facoltà di nominare un difensore di fiducia, indicazione dell'obbligo di retribuire il difensore d'ufficio e indicazione delle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato). 2^ - Ma, prima di riflettere sulle ragioni che hanno portato il legislatore a non prevedere anche per la perquisizione e il sequestro dovuti alla iniziativa della polizia giudiziaria "l'informazione della Persona sottoposta alle indagini sul diritto di difesa", regolata dall'art. 369-bis C.P.P., è da porre in evidenza che la perquisizione e il sequestro disposti dal pubblico ministero sono, esattamente come quelli cui procede la polizia giudiziaria, atti cui il difensore ha facoltà di assistere senza preavviso e ciò per l'evidente ragione che, in entrambi i casi, "l'esercizio di diritto di difesa si modella sulla natura dei due atti che, diretti a ricercare e ad acquisire cose pertinenti al reato, hanno come presupposto l'elemento 'sorpresa'".
Ed è proprio per questa loro natura che, sia nel caso in cui la perquisizione e il sequestro siano disposti dal pubblico ministero, sia nel caso in cui, vi proceda la polizia giudiziaria di propria iniziativa, la presenza del difensore è prevista si, ma a determinate condizioni.
L'art. 365 c.p.p. stabilisce, infatti, che "il pubblico ministero, quando procede al compimento di atti di perquisizione, o sequestro, chiede alla persona sottoposta alle indagini, che sia presente, se è assistita da un difensore di fiducia e, qualora ne sia priva, designa un difensore di ufficio a norma dell'art. 97, comma 3.". E questo vuol dire, come sì sottolinea in dottrina, che soltanto nel momento in cui procede al compimento dell'atto e soltanto se la persona sottoposta alle indagini è presente il pubblico ministero è tenuto a chiederle se è assistita da un difensore e, ove non lo sia, a nominarle un difensore di ufficio, con la chiara conseguenza che la perquisizione e il sequestro possono effettuarsi sia in assenza della persona sottoposta alle indagini, sia in assenza del difensore e non perché quest'ultimo non eserciti la facoltà di assistere all'atto, ma, molto più semplicemente, perche il pubblico ministero non è tenuto a porlo nelle condizioni di assistervi se la persona sottoposta alle indagini non è presente.
Ed è sostanzialmente simile la disciplina dettata, in tema di assistenza del difensore, quando alla perquisizione o al sequestro proceda la polizia giudiziaria, disponendo l'art. 356 c.p.p. che "il difensore della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini ha facoltà di assistere, senza diritto di essere preventivamente avvisato, agli atti previsti dagli articoli 352 e 354 c.p.p." E, come è noto, l'art. 114 delle norme di att. c.p.p. - la cui rubrica reca: avvertimento del diritto all'assistenza del difensore - completa la disposizione dell'art. 356 c.p.p. stabilendo che, "nel procedere al compimento degli atti indicati nell'art. 356 del codice, la polizia giudiziaria avverte la persona sottoposta alle indagini, se presente, che ha facoltà di farsi assistere dal difensore di fiducia", avvertimento che, secondo la giurisprudenza di questa suprema corte, può essere dato senza alcuna formula sacramentale e la cui omissione determina una nullità a regime intermedio di ordine generale (Cass., 23 ottobre 1992, Torcato;
7 luglio 1999, Dolce), così, come la determina l'inosservanza, da parte del pubblico ministero, dell'obbligo di chiedere alla persona presente se sia assistita da un difensore di fiducia e di designarne, in mancanza, uno di ufficio.
Ne consegue che l'assistenza del difensore è prevista in entrambe le, ipotesi di perquisizione e sequestro ed è prevista alle stesse condizioni, escludendo le relative norme il preavviso per il difensore e prevedendone la presenza, facoltativa, soltanto se la persona sottoposta alle indagini sia presente.
L'unica differenza, tra le due perquisizioni e i due sequestri, in tema di assistenza del difensore, sta nella possibilità della nomina di un difensore di ufficio, che, prevista dall'art. 365 c.p.p., non lo è dall'art. 356, mancata previsione, però, che ha la sua innegabile ratio già nel fatto che la polizia giudiziaria procede alla perquisizione e al sequestro, non solo a sorpresa ma, in applicazione del principio dell'art. 13, comma secondo, della Costituzione, recepito dagli artt. 352, per la perquisizione, e 354,
per il sequestro, anche se e soltanto se ricorrano particolari condizioni di "necessità e di urgenza", sia nel fatto che, entro poche ore, la perquisizione e il sequestro della polizia giudiziaria sono sottoposti al vaglio del pubblico ministero che non li convalida se vi si sia proceduto al di fuori delle condizioni previste dalla legge.
E per rendersi conto che la ratio di questa apparente disparità di trattamento sta, essenzialmente, nella necessità e urgenza di quegli atti, qualora posti in essere dalla polizia giudiziaria, è sufficiente rilevare che la norma dell'art. 350 C.P.P., nel prevedere che la polizia giudiziaria assume sommarie informazioni dalla persona nei cui confronti vengono svolte indagini, dispone che, prima di procedere, la polizia giudiziaria invita la persona nei cui confronti vengono svolte le indagini a nominare un difensore di fiducia e, in difetto, provvede a norma dell'art. 97, comma 3; dispone, inoltre, che "le sommarie informazioni sono assunte con la necessaria presenza del difensore che ha l'obbligo di presenziare al compimento dell'atto" e dispone, infine, che, "se il difensore non è stato reperito o non è comparso, la polizia giudiziaria richiede al Pubblico ministero di provvedere a norma dell'art. 97, comma 4". Ove, quindi, non ricorrano la necessità e l'urgenza la polizia giudiziaria è tenuta, quanto alle garanzia difensive, agli stessi adempimenti cui, per quell'atto, è tenuto, ex art. 364 c.p.p., il pubblico ministero.
3^ - È da escludere, dunque, la disparità di trattamento o, quanto meno, è da escludere che questa disparità sia irragionevole quanto alla presenza del difensore, tra la perquisizione e il sequestro disposti dal pubblico ministero e la perquisizione e il sequestro ai quali si proceda per iniziativa della polizia giudiziaria. Tornando, a questo punto, all'art. 369-bis C.P.P., constatato che questa disposizione, che tende ad assicurare "l'effettività della difesa d'ufficio", non fa altro che integrare, come si mette in risalto dalla dottrina, le disposizioni già dettate sia dagli artt. 364, comma 2, e 365, comma 1, c.p.p., nella parte in cui prevedono la nomina di un difensore d'ufficio per la persona sottoposta alle indagini che ne sia priva, sia dall'art. 28 disp. att., che prevede l'immediata comunicazione all'imputato della nomina di un difensore d'ufficio, deve escludersi che sia irragionevole la scelta del legislatore che, assicurata, a determinate condizioni, la difesa anche negli atti, perquisizione e sequestro, compiuti su iniziativa della polizia giudiziaria, rimetta al compimento del primo atto, al quale il difensore ha diritto di assistere, posto in essere dal titolare dell'azione penale, l'obbligo della notifica della comunicazione della nomina del difensore d'ufficio, di cui all'art.369-bis, c.p.p., obbligo, peraltro, che, come si rileva in dottrina,
non ha ragion d'essere, allorché la persona sottoposta alle indagini abbia già il difensore di fiducia, obbligo, quindi, che, nella specie, come ha osservato il tribunale, non graverà sul pubblico ministero, avendo l'indagato provveduto, subito dopo la perquisizione e il sequestro, alla nomina del difensore di fiducia. D'altro canto, l'art. 369-bis c.p.p., che è "altro atto - così la dottrina - finalizzato al soddisfacimento di esigenze di natura difensiva, e preceduto dall'art. 369, il quale prevede l'informazione di garanzia che il pubblico ministero invia per posta alla persona sottoposta alle indagini e alla persona offesa "solo quando deve compiere un atto al quale il difensore ha diritto di assistere e non si è mai dubitato che sia del tutto ragionevole che l'informazione di garanzia sia inviata soltanto dal titolare dell'azione penale.

3 - Il ricorso, pertanto, deve essere dichiarato inammissibile e la questione di legittimità costituzionale deve essere dichiarata manifestamente infondata.

P.Q.M.

dichiara il ricorso inammissibile e manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale;

condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di 500,00 euro a favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 17 aprile 2002.
Depositato in Cancelleria il 1 ottobre 2002