Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DI VIRGINIO Adolfo - Presidente - del 13/03/2009
Dott. GRAMENDOLA Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. COLLA Giorgio - Consigliere - N. 517
Dott. CONTI Giovanni - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. PAOLONI Giacomo - Consigliere - N. 24610/2006
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DE AR IA LO, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza emessa il 10/03/2006 dalla Corte di Appello di Venezia;

esaminati gli atti, la sentenza impugnata ed il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione svolta dal Consigliere Dott. Giacomo LOni;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Cedrangolo Oscar, che ha concluso per l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata, qualificato il reato come abuso di ufficio ex art. 323 c.p.;
udito il difensore del ricorrente, avv. Marco Bacchiega, che - riportatosi ai motivi di ricorso - ha insistito per il suo accoglimento.
MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- A conclusione di indagini preliminari IA LO De MA era tratto a giudizio davanti al Tribunale di Rovigo per rispondere, nella sua qualità di direttore della locale casa circondariale, dei reati di: A) peculato d'uso (art. 314 c.p., comma 2) della somma di Euro 500,00 in giacenza sul "fondo detenuti" di cui si appropriava, facendosela consegnare dall'agente addetto alla tenuta del conto, ai fini dell'espletamento di una missione di ufficio e che poi restituiva all'amministrazione (reato commesso il 17.7.2002); B) abuso di ufficio (art. 323 c.p.) per aver emesso il 22.8.2002 tre ordinativi di pagamento in suo favore per emolumenti diversi (per un globale importo di Euro 1.091,95), pur essendo edotto dell'esistenza di un sequestro conservativo della Corte dei Conti sui crediti, assegni e indennità di sua personale competenza.
Con sentenza del 17.1.2005 il Tribunale di Rovigo affermava la penale responsabilità del De MA per il reato di peculato di cui all'art. 314 c.p., comma 1, così giuridicamente qualificato (art.521 c.p.p., comma 1) il fatto ascrittogli con l'imputazione sub A),
non potendosi configurare un peculato d'uso di un bene fungibile (cosa di genere) come il denaro e ferma restando l'illiceità della condotta appropriativa (o, meglio, distrattiva) di una somma di denaro di pertinenza di un fondo dei detenuti (formato dal cd. peculio per attività lavorative) di loro esclusiva pertinenza funzionale, affidato in deposito all'amministrazione penitenziaria, che ne ha il possesso ratione officii. Per l'effetto il De MA, con le attenuanti di cui all'art. 62 c.p., n. 6 e art. 323 bis c.p. stimate prevalenti sulla recidiva reiterata specifica era condannato alla pena di un anno e quattro mesi di reclusione.
Quanto al reato di abuso di ufficio di cui al capo B) della rubrica il Tribunale riteneva la condotta dell'imputato non integrare alcuna specifica violazione di legge, quanto piuttosto e soltanto la deliberata elusione, rimasta confinata nell'area del tentativo, del provvedimento giurisdizionale costituito dal sequestro conservativo dei suoi crediti di lavoro disposto dal giudice contabile. Condotta di tentata elusione sussumibile nella fattispecie di cui all'art. 56 c.p. e art. 388 c.p., comma 2, reato che il Tribunale dichiarava improcedibile per difetto di querela della persona offesa (amministrazione della giustizia).
2.- Adita dall'impugnazione del De MA, proponente per più versi argomenti censori già sollevati nel giudizio di primo grado e affrontati dal Tribunale, la Corte di Appello di Venezia con l'indicata sentenza del 10.3.2006 ha confermato l'impianto valutativo della decisione del Tribunale con peculiare riferimento alla configurabilità della fattispecie del peculato nell'apprensione dei 500,00 Euro da parte del De MA (attuata mediante la consegna al deceduto agente di polizia penitenziaria Fabio IN, addetto alla gestione del "fondo detenuti", di una semplice "contabile" a firma dell'imputato, cioè di una ricevuta di acquisizione della somma a titolo di anticipo per le spese della missione fuori sede per la quale era stato convocato, nella sua qualità, dal Ministero della Giustizia). Anche per i giudici di appello, a seguito dell'abrogazione della norma incriminatrice della malversazione (art.315 c.p.), la condotta del pubblico ufficiale che si appropri di somme o beni appartenenti a terzi, ma di cui l'amministrazione depositaria ha la giuridica disponibilità (gestione), ricade nell'ampia fattispecie del peculato ex art. 314 c.p., da considerarsi comunque preminente o speciale rispetto alla residuale previsione dell'abuso di ufficio di cui all'art. 323 c.p., ipotesi alternativa invocata dalla difesa dell'imputato (per sostenerne la concreta insussistenza delle componenti oggettive e soggettive). Nondimeno la Corte di Appello ha ritenuto di dover riqualificare l'antigiuridico comportamento del De MA alla stregua dell'originaria contestazione del peculato d'uso ex art. 314 c.p., comma 2 sul presupposto che l'imputato ha restituito la "cosa" sottratta, "individuabile nel tantundem del denaro di cui si era appropriato". Così nuovamente definito il fatto ascritto al De MA e confermate le analisi circostanziali svolte dal Tribunale, la Corte di Appello lagunare ha condannato il giudicabile alla minore pena di otto mesi di reclusione.
3.- Contro la decisione di appello ha proposto, mediante il difensore, ricorso per cassazione IA LO De MA, articolando i motivi di impugnazione per violazione di legge e difetto e illogicità di motivazione di seguito riassunti (art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1). I. Violazione dell'art. 314 c.p. e illogicità della motivazione per l'erronea qualificazione del fatto-reato sotto la specie del peculato, pur in assenza dei relativi elementi costitutivi, non sussistendo da parte del De MA una utilizzazione del bene a proprio vantaggio ovvero per finalità estranee alla pubblica amministrazione (essendo provato che i 500,00 Euro sono stati prelevati, mancando i fondi sullo specifico capitolo di spesa, in rapporto alle anticipate spese della missione a Roma dove l'imputato era stato convocato di urgenza). L'asserita condotta distrattiva della somma attribuita al prevenuto è idonea ad integrare, al più, la fattispecie dell'abuso di ufficio. Ma di questa difettano l'elemento oggettivo, poiché all'indebito "spostamento di somme da un capitolo all'altro" di spesa non corrisponde una finalità privata o personale dell'operazione contabile, e soprattutto l'elemento soggettivo (dolo diretto), inteso come volontà di procurarsi un ingiusto profitto (l'azione del direttore del carcere rodigino essendo mossa dal "fine di assicurare il buon andamento della p.a.", con il procedere alla missione).

2. Subordinata erronea qualificazione del fatto come reato proprio contro la p.a. imperniata sulla supposta natura pubblicistica del peculio dei detenuti da cui è formato lo specifico "fondo" da cui il De MA ha attinto la somma come anticipo sulle spese di missione. La stessa Corte, laddove riconosce che il fatto ricadrebbe nell'ambito del soppresso reato di malversazione (abrogato art. 315 c.p.), illogicamente assorbe la condotta incriminata nell'orbita di una appropriazione di denaro che rimane privato (somme a vario titolo depositate da detenuti in regime esecutivo), la mera custodia dello stesso da parte dell'amministrazione carceraria non valendo a mutarne la natura da privata in pubblica.

3. Nullità della sentenza per violazione dell'art. 522 c.p.p., il fatto per cui è stato condannato il De MA dovendo considerarsi diverso da quello in origine contestatogli, che presuppone una diretta appropriazione della somma da parte del direttore del carcere nella sua qualità, dinamica smentita dalle risultanze dell'istruttoria dibattimentale. Giacché è emerso che il De MA non gestiva il fondo detenuti, cui era preposto l'agente IN, che va individuato come l'effettivo autore del fatto illecito e che non avrebbe mai potuto consegnare la somma senza uno specifico ordinativo di pagamento non adottato dal De MA, limitatosi a rilasciare una cd. contabile o ricevuta di consegna della somma. Al De MA avrebbe potuto eventualmente contestarsi il concorso morale nel reato "per aver istigato l'agente IN a prelevare il denaro". Contegno concorsuale diverso da quello contestato, che avrebbe dovuto imporre una modifica dell'imputazione ai sensi dell'art. 516 c.p.p., cui il p.m. non ha proceduto.

4. Violazione dell'art. 81 cpv. c.p. per omessa applicazione dell'invocato istituto della continuazione criminosa tra l'odierno reato e i reati di stessa specie per cui il De MA ha riportato anteriori condanne definitive.

5. Illogicità della motivazione in merito al diniego delle circostanze attenuanti generiche in contraddizione con le già riconosciute attenuanti del fatto di particolare tenuità e del risarcimento del danno alla p.a..
4.- Il ricorso di IA LO De MA va respinto per l'inammissibilità del terzo, del quarto e del quinto motivo di impugnazione e per l'infondatezza dei primi due motivi. A. La mancata concessione delle attenuanti generiche e il disconoscimento della continuazione con reati oggetto di precedenti sentenze di condanna investono il tema del trattamento sanzionatorio che è riservato all'esclusivo apprezzamento del giudice di merito. Apprezzamento sottratto a scrutinio di legittimità, quando - come nel caso di specie - risulti sorretto da idonea e non illogica motivazione. La Corte di Appello ha, infatti, osservato - quanto alla non concedibilità delle circostanze di cui all'art. 62 bis c.p. - che gravità e numero dei precedenti penali anche specifici annoverati dal prevenuto ne delineano in tutta evidenza una negativa personalità proclive a contegni illeciti, che lo rende immeritevole delle attenuanti innominate (il De MA ha riportato condanne per abuso di ufficio, occultamento di atti pubblici, peculato, concussione, violenza carnale).
Del pari ineccepibile si mostra l'argomentazione con cui la Corte lagunare ha escluso la configurabiltà del vincolo della continuazione (sotto l'aspetto della persistenza di un unitaria progettualità criminosa) con i fatti per cui è stato già condannato l'imputato, per l'ovvia ragione che trattasi di fatti, sì per gran parte della stessa specie (reati contro la p.a.), ma risalenti a ben sette anni prima (1995).
B. In relazione alla supposta inosservanza dell'art. 516 c.p.p. riesce, a vero dire, disagevole comprendere la natura della doglianza del ricorrente in rapporto a non meglio definiti differenziabili ambi difensivi ove l'accusa contestata fosse stata estesa, quale esecutore materiale della appropriazione-distrazione dei 500,00 Euro del fondo detenuti, all'agente penitenziario IN, poiché in nulla sarebbe mutata la peculiare posizione del De MA in rapporto ai contorni del suo comportamento "istigatore". Di tal che la doglianza è senz'altro manifestamente priva di pregio. È pacifico, d'altro canto, per quel che si desume dall'articolata motivazione della sentenza di primo grado (che va letta in uno alla impugnata sentenza di appello), che il De MA ha imposto al IN la consegna della somma, pur a fronte delle perplessità espostegli dal dipendente sulla regolarità dell'operazione, in tal modo operando una vera e propria sovrapposizione sostitutoria alla funzionale competenza dell'addetto alla gestione del fondo detenuti, gestione meramente tecnico-contabile e pur sempre subordinata alle direttive e indicazioni del direttore dell'istituto carcerario. Ne consegue che quello che nel ricorso si definisce come contributo concorsuale dell'imputato si è tradotto in una autonoma condizione causale dell'evento lesivo, autosufficiente ai fini della imputabilità del fatto illecito in capo al promotore o istigatore De MA (cfr., per impliciti riferimenti alla casistica in esame, ex plurimis: Cass. Sez. 4, 22.5.2007 n. 24985, PM in proc. De Chiara, rv. 236853; Cass. Sez. 1, 17.1.2008 n. 5631, Maccioni, rv. 238648). C. L'assunto della natura esclusivamente privata del "fondo detenuti" che - secondo il ricorrente - destituirebbe di ogni contorno pubblicistico anche la tenuta e la gestione del fondo, rimesse soltanto per ragioni funzionali all'amministrazione penitenziaria (direzione dei singoli istituti), è infondata. Osservato che la natura del fondo e la gestione dello stesso rivestono carattere pregiudiziale rispetto all'ipotesi di reato del peculato ed in ogni caso conservano valore anche in rapporto alla diversa (alternativa) ipotesi dell'abuso di ufficio (cui, come visto, il ricorrente ritiene debba ricondursi il fatto ascrittogli), non è revocabile in dubbio che le somme che alimentano il fondo appartengano ai detenuti in regime di esecuzione della pena, derivando dal lavoro da essi eventualmente svolto o da altre provvidenze in loro favore (cd. peculio), e siano spendibili soltanto in funzione delle esigenze dei singoli detenuti (il fondo è formato da libretti o conti correnti individuali intestati a ciascun detenuto che si trovi ad avere disponibilità monetarie) per acquisto di generi vari loro occorrenti, disponibili o reperibili dall'amministrazione penitenziaria (cd. sopravitto o altri beni di cui il detenuto richieda l'acquisto).
Ciò non esclude, però, che la gestione del fondo debba avvenire secondo rigorosi schemi contabili e amministrativi rigorosamente pubblici e tali da far configurare siffatta gestione come un munus publicum facente capo all'amministrazione del carcere e - per essa - al suo direttore. Il fondo trova in tali termini una disciplina generale nel D.P.R. 30 giugno 2000, n. 230, art. 57 (regolamento di esecuzione dell'ordinamento penitenziario), cui si giustappongono norme di contabilità pubblica e settoriali dell'amministrazione penitenziaria (regolamento di contabilità carceraria). Il dipendente preposto dal direttore alla vigilanza e alla tenuta contabile del fondo è obbligato ad una fedele conservazione dei documenti giustificativi di ogni spesa e di ogni entrata e alle annotazioni dei singoli movimenti. Il preposto, da qualificarsi come agente contabile avente maneggio di denaro, ha - tra l'altro - l'onere di rendere il conto giudiziale del fondo detenuti. La non corretta gestione del fondo medesimo può esporre l'agente contabile e il direttore del carcere, che gli abbia impartito disposizioni anomale o non corrette, ad azioni di danno erariale.
D. Tanto chiarito, il collegio decidente deve evidenziare l'erroneità della qualificazione che la Corte di Appello di Venezia ha conferito al contegno del De MA, associandolo alla fattispecie del peculato d'uso ex art. 314 c.p., comma 2, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di primo grado, che aveva considerato non configurabile il peculato d'uso di una somma di denaro, riconoscendo l'imputato colpevole del reato di peculato di cui all'art. 314 c.p., comma 1. Occorre ribadire, infatti, che il peculato d'uso può
delinearsi solo in relazione a cose di specie e non a cose di quantità, poiché con riferimento a queste ultime non sarebbe possibile la restituzione della eadem res ma solo del tantundem, che è irrilevante ai fini dell'integrazione del meno grave reato in parola, atteso che testualmente l'art. 314 c.p., comma 2 limita il peculato d'uso ai soli casi di uso momentaneo della cosa mobile, senza fare menzione alcuna del denaro, richiamato in forma espressa e alternativa unicamente dall'art. 314 c.p., comma 1 (cfr., tra le molte decisioni conformi, del tutto isolati e risalenti mostrandosi alcuni precedenti di segno diverso: Cass. Sez. 6, 3.5.1996 n. 8286, Galdi, rv. 205928; Cass. Sez. 6, 4.7.1997 n. 7972, Dezzutti, rv. 209761; Cass. Sez. 6, 16.1.2003 n. 3411, Ferrari, rv. 224060). Ma a tale doverosa precisazione non si congiunge, alla luce dei contenuti descrittivi del semplice episodio integrante la regiudicanda enunciati nelle due decisioni di merito (conformi in punto di responsabilità del De MA), una effettiva sussistenza nel comportamento dell'imputato degli elementi costitutivi del peculato (art. 314 c.p., comma 1). Sotto questo profilo ha sostanzialmente ragione il ricorrente, allorché osserva che non vi è stata una effettiva appropriazione dei 500,00 Euro da parte del De MA, intesa come totale estromissione della somma dal fondo di sua pertinenza, dissimulandone un uso non conforme alle illustrate connotazioni pubbliche della gestione del fondo detenuti. Tant'è che nel corso della verifica contabile e dell'inchiesta svolta dall'amministrazione penitenziaria è stata rinvenuta la citata contabile o ricevuta sottoscritta dall'imputato e recante la causale della temporanea apprensione della somma (anticipo spese missione). Nè, per altro, con riguardo all'elemento soggettivo del reato di peculato, il contegno del ricorrente si è mostrato indotto dall'intento di servirsi della somma per finalità di natura privata e non unicamente - a prescindere dalla parziale restituzione al contabile IN della somma residuata dalla compiuta missione a Roma (Euro 350,00) - in vista di uno scopo di natura funzionalmente pubblica, quale appunto la partecipazione nella sua veste di capo di un istituto carcerario ad un incontro-convegno deciso dall'amministrazione centrale (cui egli ha senz'altro preso parte, come segnalano i giudici di merito).
Sulla scorta di tali emergenze, il comportamento dell'imputato può e deve essere sussunto nell'ambito dell'abuso di ufficio di cui all'art. 323 c.p., come ha ancora sostenuto lo stesso ricorrente. Solo che, ben diversamente da quanto egli adduce, la condotta dell'imputato, così diversamente (ri)qualificata, non è immune da censura penale.
Se può convenirsi che il De MA non ha inteso appropriarsi della somma del fondo detenuti, è altrettanto palese che il suo contegno ha dato luogo ad una indebita distrazione della somma dall'indisponibile fondo detenuti in chiara violazione delle disposizioni regolanti la gestione del conto, come si riconosce nello stesso ricorso. L'imputato, in altri termini, ha determinato in proprio indiretto vantaggio (dovendo altrimenti anticipare di tasca propria le spese della missione di lavoro a Roma) un uso della somma prelevata parzialmente indebito (per finalità pubbliche non riferibili all'imputabilità amministrativa della somma) e del tutto improprio sul piano giuscontabile, il prelievo essendo stato eseguito senza uno specifico necessario ordinativo di pagamento, venendo documentato da una semplice ricevuta o cd. contabile (cfr.: Cass. Sez. 6, 2.4.1992 n. 10896, Bronte, rv. 192873; Cass. Sez. 6, 12.12.2000 n. 381, Genchi, rv. 219086; Cass. Sez. 6, 9.4.2008 n. 31688, Cannalire, rv. 240692: "Integra il delitto di abuso d'ufficio la condotta del pubblico dipendente di indebito uso del bene che non comporti la perdita dello stesso e la conseguente lesione patrimoniale a danno dell'avente diritto"). Nè è seriamente sostenibile che il prevenuto, sotto il profilo dell'elemento soggettivo del reato, non abbia avuto perfetta coscienza dell'antigiuridicità del proprio contegno, vuoi per la sua specifica qualità di direttore di un istituto penitenziario, ben edotto delle minuziose regole contabili disciplinanti il fondo detenuti, vuoi per le perplessità manifestategli dal contabile IN (assunto confermato da altri dipendenti della casa circondariale di Rovigo). Se ne inferisce che non può non ipotizzarsi una condotta dell'imputato concretamente volontaria e intenzionale nella realizzazione del fatto distrattivo, in violazione cosciente dei doveri e degli obblighi connessi alla pubblica funzione esercitata in riferimento ai limiti legali di gestione e utilizzo del fondo detenuti.
Alla confermata decisione di colpevolezza del ricorrente, per il diverso titolo di cui all'art. 323 c.p. come dianzi puntualizzato (fermo rimanendo il trattamento sanzionatorio), ed al connesso rigetto del ricorso segue per legge la condanna del De MA al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

La Corte di Cassazione, qualificato il fatto come reato di cui all'art. 323 c.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 19 marzo 2009.
Depositato in Cancelleria il 7 aprile 2009