riunita in camera di consiglio nelle persone dei signori magistrati:
- dott. Antonio IANNOTTA Presidente
- " Ernesto LUPO Consigliere
- " Francesco SABATINI " rel.
- " Vincenzo SALLUZZO "
- " Antonio SEGRETO "
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto dalla CATTOLICA DI ASSICURAZIONE Società Cooperativa a r.l., in persona del legale rappresentante dott. Ezio Paolo Reggia, con sede in Verona e domicilio eletto in Roma, via del Corso n. 5/25, presso lo studio dell'avv. Giovanni Cascino che la rappresenta, e difesa dall'avv. Carlino Scofone in virtù di procura a margine del ricorso ricorrente
contro
COMUNE DI CESENA
intimato avverso la sentenza n. 1410 in data 12.7.- 30.12.1996 della Corte di Appello di Bologna (r.g. n. 1376/94). Udita nella pubblica udienza dell'11 dicembre 1998 la relazione del consigliere dott. Francesco Sabatini.
È comparso per la ricorrente l'avv. Giovanni Cascino che ha chiesto l'accoglimento del ricorso.
Sentito il P.M., in persona del sostituto procuratore generale dott. Vincenzo Nardi, che ha chiesto il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
In relazione all'appalto di lavori pubblici, conferito nel 1987 dal Comune di Cesena all'impresa UC & C. s.r.l., nell'interesse di quest'ultima la società Cattolica di Assicurazione rilasciò all'ente appaltante polizze fideiussorie per un ammontare complessivo di lire 30.169.780.
In particolare, agli artt. 6 e 7 delle polizze le parti disposero testualmente:
" Art.

6. Avviso di sinistro. Pagamento del risarcimento. Quando si sia verificato un fatto od un inadempimento della ditta obbligata (e cioè dell'impresa UC) che, ai sensi delle disposizioni di legge o di regolamento o di capitolato, dia diritto all'ente garantito (il Comune) di avvalersi delle ritenute, quest'ultimo, ove intenda far ricorso alla garanzia prestata con la presente polizza, ne farà richiesta scritta alla società (Cattolica di Assicurazione). Il pagamento delle somme dovute in base alla presente polizza sarà effettuato dalla società secondo le disposizioni dell'articolo che segue, entro il termine massimo di trenta giorni dalla richiesta di cui sopra, restando inteso che, ai sensi dell'art. 1944 c.c., la società non godrà del beneficio della preventiva escussione della ditta obbligata. Il pagamento avverrà dopo un semplice avviso alla ditta obbligata senza bisogno di preventivo consenso di quest'ultima, che nulla potrà eccepire alla società in merito al pagamento stesso.
Art.

7. Intervento della società.
Nel caso in cui l'ente garantito abbia diritto di avvalersi delle ritenute per inadempienza del contratto di appalto da parte della ditta obbligata o per il rimborso delle spese per opere eseguite d'ufficio dopo la fine dei lavori, ovvero di maggiori somme pagate durante l'appalto in confronto ai risultati della liquidazione finale, la società verserà all'ente garantito, entro 30 giorni dalla richiesta, quanto quest'ultimo accerterà essere dovuto alla ditta obbligata per i suddetti titoli in base alle risultanze della contabilità relativa all'appalto medesimo. La società si impegna a mettere la somma garantita a disposizione dell'ente garantito quando questo lo richieda per fare fronte direttamente alle spese di lavori od altri oneri, nel caso in cui in base al contratto di appalto abbia diritto di avvalersi a tali fini delle ritenute, salvo conguaglio in base alla liquidazione finale o rimborso delle somme eventualmente versate in eccedenza " Con atto di citazione, notificato il 22 gennaio 1992, il Comune appaltante - tanto premesso e premesso altresì di aver disposto la rescissione del contratto di appalto per le gravi inadempienze dell'appaltatore, di avere approvato il certificato di collaudo dei lavori appaltati e realizzati per un importo a debito dell'impresa di lire 71.735.447, e di averne deliberato il recupero mediante l'incameramento delle ritenute di garanzia corrisposte all'impresa previa prestazione delle polizze suddette - convenne dinanzi al Tribunale di Forlì la società Cattolica di Assicurazione e ne chiese la condanna al pagamento di lire 30.169.780, oltre accessori.
Resistendo la convenuta - la quale tra l'altro chiese, ma non ottenne, di essere autorizzata a chiamare in giudizio l'appaltatore -, l'adito Tribunale con sentenza del 7 luglio 1994 accolse la domanda rilevando che la polizza fideiussoria, stipulata dalle parti, costituiva contratto atipico con funzione di garantire gli obblighi, e non già di trasferire un rischio, con il quale le parti avevano inteso derogare al regime ordinario della fideiussione, talché ad esso, svincolato dal rapporto principale, non era in particolare applicabile l'art. 1945 c.c. Tale decisione, impugnata dalla società, rimasta soccombente, è stata confermata dalla Corte di Appello con la sentenza, ora gravata.
La Corte ha ritenuto che le conclusioni, cui il Tribunale era pervenuto, erano adeguatamente supportate dalle clausole nn. 6 e 7, sopra trascritte. Esse, infatti, tendevano a svincolare il contratto dalle vicende dell'appalto, imponevano alla società Cattolica di effettuare il pagamento entro 30 giorni dalla richiesta secondo quanto accertato dallo stesso garantito, e rendevano irrilevante il consenso dell'obbligato ed inopponibili le eccezioni relative al rapporto debitorio principale, con effetti analoghi a quelli del deposito cauzionale. In base alle stesse clausole non era necessario documentare il diritto di incamerare la garanzia, talché era infondata la tesi in tal senso formulata dall'appellante. Non era ne' arbitraria ne' contraria alla buona fede la richiesta di pagamento avanzata dall'ente committente, essendo essa adeguatamente documentata dalle delibere comunali di rescissione dell'appalto, di collaudo dell'opera e di incameramento delle ritenute di garanzia. Quanto, poi, all'arbitrato, esso era stato richiesto, ma non coltivato, dall'impresa. Legittimamente, infine, era stata negata l'autorizzazione a chiamare in giudizio l'impresa, ne' a tanto poteva provvedersi in appello, ostandovi il disposto dell'art. 344 c.p.c. Per la cassazione di tale decisione la società Cattolica di Assicurazione ha proposto ricorso, affidato a tre motivi. Nessuna attività difensiva è stata svolta dall'intimato Comune di Cesena. MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con il primo motivo del ricorso la ricorrente deduce, con riferimento all'art. 360 n. 3 c.p.c., la violazione e falsa applicazione degli artt. 1322, 1362, 1363, 1936, 1939, 1941, 1944 e 1945 c.c. ed afferma che l'assicurazione fideiussoria o cauzionale, pur presentando alcune peculiarità del rapporto assicurativo, costituisce sostanzialmente una fideiussione, e da ciò trae che essa, anche quando dia luogo ad un contratto misto, deve essere disciplinata dalle norme che regolano tale contratto, che ne è il rapporto tipico prevalente, salvo che le parti non le abbiano derogate. Erroneamente, pertanto, i giudici del merito, basandosi sugli artt. 6 e 7 delle condizioni generali, hanno ritenuto che trattavasi invece di contratto atipico assimilabile ad un deposito cauzionale, e del pari erroneamente essi hanno conseguentemente negato che essa ricorrente potesse formulare le eccezioni che spettano al fideiussore ai sensi dell'art. 1945 c.c. in merito alla richiesta di pagamento. Dal contenuto della polizza e dalle relative condizioni generali si desumeva infatti che la società assicuratrice aveva assunto una prestazione accessoria ed alternativa rispetto a quella gravante sull'appaltatore (debitore principale), idonea a soddisfare il committente-creditore soltanto in via sostitutiva, nell'ipotesi in cui lo stesso appaltatore non fosse stato in grado o comunque non avesse adempiuto al proprio impegno. Significativi in tal senso erano il primo comma seconda parte ed il secondo comma dell'art. 6 delle condizioni generali, disposizioni, la prima, in perfetta armonia con il primo comma dell'art. 1944 c.c. e, la seconda, di concreta attuazione convenzionale della norma generale di cui al secondo comma dell'art. 1952 c.c. Con il secondo motivo la ricorrente allega, con riferimento all'art. 360 n. 5 c.p.c., omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, e, sulla premessa, in diritto, che nell'ambito dell'esercizio dell'autonomia privata le modalità di intervento del garante possono essere convenzionalmente dettagliate nel modi più diversi - che vanno " dai contratti c.d. a semplice richiesta (ai quali di norma si accompagna la rinuncia del fideiussore alla proposizione di qualsiasi eccezione) qualificati in realtà dall'autonomia del debito del garante, a tipologie caratterizzate da un minor grado di autonomia, fino a giungere alle garanzie a c.d. perdita definitiva " - afferma che nella specie le clausole contrattuali, ed in particolare gli artt. 6 e 7 della polizza, escludevano l'affermata autonomia della garanzia, da essa prestata, tal che la stessa garanzia era dovuta " dedotti gli eventuali controcrediti e recuperi effettuati dal garantito ". Del tutto carente era la motivazione della sentenza impugnata quanto, in particolare, alle vicende ed all'esito del giudizio arbitrale, all'impugnativa in tal sede proposta dall'impresa appaltatrice avverso la delibera della giunta municipale del 27.10.1990 nonché all'istanza di esibizione, da essa ricorrente formulata ex art. 210 c.p.c. I due motivi, strettamente connessi, possono essere esaminati congiuntamente.
Essi investono - così come il terzo ed ultimo motivo del ricorso, che sarà successivamente esaminato - i soli rapporti tra il Comune garantito e l'attuale ricorrente garante, non essendo stato, quest'ultimo, nel corso del giudizio di merito, autorizzato, come invece aveva richiesto, a chiamare in giudizio l'appaltatore:
punto della decisione impugnata - di rigetto del terzo motivo di appello -, non investito dal ricorso.
Tanto precisato, deve rilevarsi che l'atipicità ed autonomia, rispetto alla fideiussione, della garanzia prestata dall'attuale ricorrente a favore del Comune di Cesena, affermate dai giudici del merito, non solo non sono contrastate ma, al contrario, come essi stessi hanno rettamente precisato, trovano, in via di principio, adeguato supporto nella norma generale di cui al capoverso dell'art.1322 c.c. - la quale consente alle parti di concludere contratti ancorché non appartenenti ai tipi aventi una disciplina particolare, purché diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l'ordinamento giuridico, ed in tal senso costituisce attuazione del principio della libertà dell'iniziativa economica privata, sancito dal primo comma dell'art. 41 cost. - e nella giurisprudenza al riguardo formatasi (tra le altre, Cass. sez. un.

1.10.1987 n. 7341, I sez. 26.6.1990 n. 6499, III sez.

4.4.1995 n. 3940, e, da ultimo, III sez. 11.2.1998 n. 1420). Il r.d. 23 maggio 1924 n. 827, recante il regolamento per l'esecuzione della legge sull'amministrazione del patrimonio e sulla contabilità generale dello Stato, dispone infatti, per quanto qui interessa, all'art. 54, come modificato dal d.p. 29 luglio 1948 n. 1309, che " secondo la qualità e l'importanza dei contratti, coloro che contraggono obbligazioni verso lo Stato debbono prestare reale e valida cauzione in numerario od in titoli di Stato, o garantiti dallo Stato, al valore di borsa. Può accettarsi una cauzione costituita da fideiussione. Sono ammessi a prestare fideiussione gli istituti di credito di diritto pubblico e le banche d'interesse nazionale ".
L'art. 5 del d.p.r. 16 luglio 1962 n. 1063, recante approvazione del capitolato generale d'appalto per le opere di competenza del ministero dei lavori pubblici, dispone a sua volta, nei primi due commi, che " la cauzione sta a garanzia dell'adempimento di tutte le obbligazioni del contratto, del risarcimento dei danni derivati dall'inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché del rimborso delle somme che l'amministrazione avesse eventualmente pagato in più durante l'appalto in confronto del credito dell'appaltatore, risultante dalla liquidazione finale, salvo l'esperimento di ogni altra azione nel caso in cui la cauzione risultasse insufficiente. L'amministrazione ha il diritto di valersi di propria autorità della cauzione per le spese dei lavori da eseguirsi d'ufficio, nonché per il rimborso delle maggiori somme pagate durante l'appalto in confronto ai risultati della liquidazione finale. Se la cauzione fu costituita con deposito in titoli, l'amministrazione può, senz'altra formalità, venderli a mezzo di un agente di cambio ".
Da tali disposizioni, nonché da quelle analoghe contenute in altri testi normativi disciplinanti la materia degli appalti pubblici - qual'è, incontestatamente, il rapporto tra il Comune e l'impresa UC -, giurisprudenza (Cass. 30.7.1996 n. 6908) e dottrina hanno tratto che la cauzione, in numerario od in titoli, ha natura di garanzia reale generica, finalizzata ad assistere qualsiasi ragione di credito effettivamente esistente a favore dell'amministrazione.
Segue da ciò che, ove essa sia prestata ed intervenga l'inadempimento dell'appaltatore, l'amministrazione può soddisfare il proprio credito mediante incameramento, totale o parziale, della cauzione stessa in numerario - passato in proprietà della medesima amministrazione già al momento della prestazione della cauzione -, ovvero vendita dei titoli, che ne abbiano invece formato oggetto. È nondimeno consentito che, in luogo della cauzione, possa essere rilasciata, come avvenuto nella specie, polizza fideiussoria assicurativa: in tal senso dispone, per quanto qui rileva, l'art. 1 secondo comma della legge 12 gennaio 1974 n. 8, recante norme in materia di appalti di opere pubbliche, espressamente richiamata dalle polizze in questione.
La polizza solleva l'appaltatore dal rilevante aggravio di versare all'amministrazione committente considerevoli somme di denaro o titoli e, tuttavia, è del tutto conseguente alla sua funzione, sostitutiva della cauzione, che, per converso, non venga invece a subirne pregiudizi l'amministrazione la quale, come detto, in caso di prestazione della cauzione ha invece il diritto di incamerarla o di vendere i titoli: atipicità ed autonomia della polizza, rispetto alla fideiussione, contrassegnata invece dalla accessorietà rispetto all'obbligazione principale, trovano dunque in tali rilievi la loro ragion d'essere.
In difetto - nella specie implicitamente affermato, senza incorrere in censure di sorta, dai giudici del merito - di norme imperative ostative, è, tuttavia, rimesso all'autonomia privata il regolamento del contenuto della polizza: è, in altri termini, demandato alle parti stabilire se la polizza fideiussoria sia nondimeno disciplinata, in tutto od in parte, dalle norme comuni della fideiussione ovvero dalla diversa regolamentazione, da esse autonomamente prevista, come, del resto, finisce con il riconoscere la stessa ricorrente in taluni passaggi argomentativi. E se così è, come in realtà è, ne consegue che non sussistono le violazioni di legge dedotte, e che i motivi di ricorso in esame sostanzialmente involgono una mera questione di fatto: il tipo di contratto, cioè, che le parti intesero porre in essere. Come tale, trattasi di accertamento rimesso al giudice del merito e non sindacabile in sede di legittimità se adeguatamente e logicamente motivato: come deve riconoscersi nella specie nella quale la ricorrente, malgrado il formale riferimento agli artt. 1362 e 1363 c.c. ed all'art. 360 n. 5 c.p.c., intende in realtà ottenere, inammissibilmente in sede di legittimità, una nuova e diversa valutazione delle risultanze processuali.
La Corte territoriale ha infatti ampiamente esposto le ragioni del proprio convincimento, secondo il quale le parti intesero svincolare il contratto dalle vicende del rapporto principale di appalto e derogare così alla disciplina generale della fideiussione. Tale convincimento è, pertanto, insindacabile e trova, del resto, un testuale riscontro nel citato art. 1 legge 12.1.1974 n. 8, il quale consente, alternativamente, la prestazione di fideiussione bancaria o di polizza fideiussoria assicurativa.
Riguardo, infine, alle vicende del giudizio arbitrale, instaurato dall'appaltatore nei confronti del committente, la stessa Corte ha precisato che, dopo la notifica della domanda, esso non fu tuttavia coltivato, ed ha conseguentemente escluso che il committente abbia inteso perseguire il pravo intendimento di celarne l'esito: punto della decisione non investito da specifiche censure e, come tale, di per sè idoneo a sorreggerla, dal momento che, stante l'accertata inerzia dell'appaltatore nel corso del predetto giudizio, restano conseguentemente ferme la delibera comunale di rescissione del contratto e la correlativa ragione di credito, posta a fondamento della domanda, oggetto del presente giudizio.
Sotto tale aspetto, le censure sopra esaminate - e che investono, come detto, la natura giuridica della polizza stipulata e l' applicabilità ad essa del regime delle eccezioni, di cui all'art.1945 c.c., affermata dalla ricorrente in contrasto con la impugnata sentenza - finiscono con il rivelarsi prive perfino di interesse in quanto dirette a far valere mere questioni di principio, svincolate dalla concreta fattispecie.
Come, infatti, risulta dalle conclusioni assunte dall'attuale ricorrente all'esito del giudizio di appello, e trascritte nell'epigrafe della relativa sentenza, essa avanzò in tale sede una serie di istanze istruttorie, anche ai sensi dell'art. 210 c.p.c., e quindi, nel merito, chiese detrarsi dal credito del Comune " ogni eventuale debito di quest'ultimo nei confronti dell'impresa UC conseguente alla illegittima rescissione del contratto di appalto ".
Orbene, l'ordine di esibizione di un documento (art. 210 c.p.c.) - almeno individuabile, se non individuato, e che presuppone un fatto specifico da provare e non già l'ipotetica o generica esistenza di questo, da acclarare o identificare mediante il documento richiesto - è rimesso al potere discrezionale del giudice del merito, non sindacabile in sede di legittimità ne' in caso di esercizio positivo nè in quello di esercizio negativo (da ultimo, in tal senso, Cass.16.5.1997 n. 4363): segue da ciò che una ragione di credito,
prospettata come meramente ipotetica dalla stessa ricorrente (e riguardo alla quale la Corte territoriale ha legittimamente negato ingresso a mezzi istruttori), non ha natura di eccezione in senso proprio ed esclude l'interesse di questa ad accertare se alla ragione stessa fosse o non astrattamente applicabile il regime di cui al citato art. 1945.

2. Con il terzo motivo la ricorrente denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1439 e 1362 c.c., nonché vizio di motivazione su punto decisivo, e si duole che la Corte del merito abbia respinto l'eccezione di dolus generalis del Comune di Cesena, a suo dire ravvisabile nell'arbitrarietà e contrarietà a buona fede dell'intimazione di pagamento rivolta da questo al garante, nonostante che lo stesso Comune fosse ben consapevole che l'appaltatore aveva contestato il proprio inadempimento, aveva richiesto il sequestro giudiziario ed aveva infine formulato domanda di arbitrato.
Il motivo è infondato.
Non pertinente è, in primo luogo, il richiamo all'art. 1439 c.c.:
tale norma riguarda, infatti, il dolo coevo alla conclusione del contratto, e causa di annullamento di esso, mentre nella specie il dolo dedotto sarebbe sopravvenuto e coevo alla successiva domanda giudiziale.
La stessa Corte ha escluso che il Comune abbia violato l'obbligo della correttezza: talché non sussiste la violazione del citato art. 1175, e la censura circoscrive il sindacato del giudice della legittimità all'accertamento dell'osservanza o meno dell'obbligo di motivazione, obbligo in realtà assolto per le considerazioni già sopra svolte.

3. Il ricorso deve, pertanto, essere respinto. Non deve provvedersi sulle spese del giudizio di cassazione, non avendo il Comune vittorioso svolto attività difensiva.

p.q.m.

La Corte
rigetta il ricorso. Nulla per le spese.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della Corte, l'11 dicembre 1998.
DEPOSITATA IN CANCELLERIA IL 20 MAGGIO 1999.