Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. PELLEGRINO SENOFONTE - Presidente -
Dott. UGO RICCADO PANEBIANCO - Consigliere -
Dott. DONATO PLENTEDA - " -
Dott. MARIO ADAMO - " -
Dott. GIUSEPPE SALMÈ - rel. " -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da
SOCIETÀ ITALIANA CAUZIONI - S.I.C. S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in Roma, via G.B. Vico 22, presso l'avv. Giorgio Vecchione, che la rappresenta e difende per procura speciale a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
TRASIMENO S.p.A.,
- intimata -
avverso la sentenza della corte d'appello di Roma del 30 gennaio 1998. Sentita la relazione della causa svolta dal Cons. Dott. Giuseppe Salmè alla pubblica udienza del 23 ottobre 2000;
sentito l'avv. Vecchione, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso, sentito il P.M., in persona del Sost. Proc. Gen. Dott. Antonio Martone che ha concluso per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con atto di citazione del 21 maggio 1996 la società IM ha impugnato davanti alla corte d'appello di Roma il lodo con il quale è stata respinta la sua domanda di condanna della Società Italiana Cauzioni - S. I. C. - al pagamento dell'indennizzo per la mancata riscossione di crediti commerciali, previsto dall'apposita polizza assicurativa sottoscritta il 18 settembre 1984.
La società attrice ha dedotto che il lodo era nullo perché deliberato e sottoscritto da due soli arbitri, in quanto l'arbitro da essa designato si era rifiutato di partecipare alla riunione fissata per la decisione, giustificando tale rifiuto con la circostanza che il presidente aveva telefonicamente preannunciato che alla predetta riunione avrebbe presentato per la discussione e la deliberazione un lodo dallo stesso già formato, al quale l'altro arbitro avrebbe sicuramente dato la propria adesione, perché favorevole alla parte che lo aveva nominato.
Nel merito, la IM ha dedotto che la decisione degli arbitri era fondata su un'erronea valutazione del materiale probatorio. La corte d'appello ha innanzi tutto affermato che il rifiuto di partecipare alla riunione per la discussione e la deliberazione del lodo da parte dell'arbitro nominato dalla società IM era ingiustificato e illegittimo, perché il presidente aveva predisposto e trasmesso agli altri arbitri, per il successivo "esame congiunto" soltanto una bozza di lodo e non un lodo "predeliberato". Tuttavia, poiché la riunione e la deliberazione in conferenza personale di tutti gli arbitri è requisito essenziale del lodo, la cui mancanza, incidendo sulla legittimità della costituzione dell'organo decidente e dell'esercizio stesso della funzione giurisdizionale arbitrale, costituisce motivo non di nullità ma di inesistenza giuridica della decisione, e poiché la conferenza personale dei tre arbitri non vi era stata, essendo stato il lodo deliberato e sottoscritto solo dal presidente e dall'arbitro nominato dalla SIC, la corte territoriale ha dichiarato l'inesistenza del lodo.
Conseguentemente, poiché il collegio arbitrale aveva esaurita la sua funzione, la corte territoriale ha dichiarato che il merito della lite avrebbe dovuto essere deciso dal giudice ordinario di primo grado, secondo le regole ordinarie.
Avverso la sentenza della corte d'appello di Roma, la SIC ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo, illustrato con memoria.
La IM non ha svolto attività difensiva.
Avverso la sentenza della corte d'appello di Roma, la SIC ha proposto ricorso per cassazione affidato a un unico motivo, illustrato con memoria.
La IM non ha svolto attività difensiva.
Motivi della decisione

1. La ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli articoli 827, 828, 829 n. 5, 830 e 806 c.p.c. e il vizio di omessa e insufficiente motivazione, in relazione all'art. 360 n. 3 e 5 c.p.c.. In punto di fatto, la ricorrente rileva che, con lodo del 6 dicembre 1995, deliberato all'unanimità in conferenza personale di tutti gli arbitri e nei confronti del quale non è stata proposta impugnazione, il collegio arbitrale ha dichiarato che l'arbitrato di cui si tratta ha natura rituale, che le parti hanno richiesto una pronuncia dichiarativa e non di condanna e che il rapporto contrattuale dedotto in giudizio deve qualificarsi come assicurazione e non come fideiussione.
Con ordinanza in pari data è stata riaperta la fase istruttoria, avendo gli arbitri ritenuto indispensabile acquisire la prova del pagamento dei "premi di proroga".
Ora, davanti alla corte territoriale, la SIC aveva sostenuto che la decisione della controversia non era avvenuta con il lodo impugnato, ma si era articolata in più fasi temporali, rispetto alle quali il momento decisivo era quello in cui era stato deliberato il primo lodo, che aveva deciso le questioni di diritto, perché il lodo definitivo, in realtà, non aveva fatto altro che prendere atto della mancata prova del pagamento del premio da parte della IM. E poiché il primo lodo era stato ritualmente deliberato, ciò non poteva non avere conseguenze anche sulla validità del lodo definitivo.
La ricorrente lamenta, pertanto, in primo luogo, che la corte d'appello non abbia esaminato le riassunte deduzioni e non abbia quindi motivato su un punto decisivo della controversia. In secondo luogo la ricorrente sostiene che erroneamente la corte territoriale ha dichiarato l'inesistenza del lodo, invece di limitarsi a dichiararne la nullità parziale, perché il giudizio arbitrale andrebbe considerato nella sua unitarietà e l'invalidità avrebbe colpito solo una parte, scindibile, dell'unica pronuncia arbitrale.
Lamenta infine la ricorrente che la corte territoriale, accertata l'invalidità del lodo, non abbia pronunciato nel merito, ma abbia dichiarato la competenza del giudice ordinario di primo grado, nonostante che le parti avessero fatto concorde richiesta di pronuncia rescissoria e che la clausola compromissoria avesse mantenuto la sua validità, anche dopo la dichiarazione di invalidità del lodo. Se la corte territoriale fosse passata alla fase rescissoria non avrebbe potuto ignorare il giudicato formatosi sul lodo non definitivo e quindi, constata la mancanza di prova del pagamento del premio di proroga, non avrebbe potuto che respingere la domanda della IM.

2. Il ricorso è fondato.
Premesso che è pacifico tra le parti che l'arbitrato di cui si tratta ha natura di arbitrato rituale, deve osservarsi che l'art. 823 c.p.c., disponendo che il lodo è deliberato a maggioranza di voti dagli arbitri riuniti in conferenza personale ed è quindi redatto per iscritto e sottoscritto dagli arbitri anche separatamente, distingue tra la fase deliberativa e quella di redazione - sottoscrizione. Nella prima fase, nell'ipotesi in cui la decisione sia affidata a un collegio arbitrale, è richiesto, quindi, che in ognuno dei momenti in cui, eventualmente, il procedimento deliberativo si articola e, comunque, in quello finale in cui viene adottata la decisione definitiva (Cass. n. 4695/1988), vi sia la contemporanea presenza fisica in uno stesso luogo di tutti i componenti del collegio (avendo il legislatore ammesso la conferenza personale anche videotelefonica solo per la deliberazione del lodo internazionale: art. 837 c.p.c.). La ratio della norma che impone la deliberazione del lodo in conferenza personale di tutti gli arbitri è stata individuata sia nella necessità che la decisione sia adottata da tutti i soggetti ai quali le parti hanno conferito il relativo potere, sia nell'esigenza di garantire la massima accuratezza e completezza dell'esame delle questioni di fatto e di diritto nelle quali si articola la controversia. È pacifico, pertanto, che la deliberazione del lodo in conferenza personale, pur non essendo espressamente disciplinata come requisito previsto a pena di nullità dall'art. 829, 1^ comma n. 5, è una forma essenziale del giudizio arbitrale, dalla cui osservanza non è consentito alle parti di esonerare gli arbitri (art. 829, 1^ comma n. 7).
Ne deriva che l'inosservanza del precetto che impone la deliberazione in conferenza personale produce la nullità del lodo, ai sensi della disposizione da ultimo richiamata (così espressamente Cass. n. 4695/1988, cit.). A diversa conclusione si può pervenire solo se, come sostiene autorevole dottrina, la mancata partecipazione alla deliberazione non si debba in realtà considerare come astensione dal voto, perché l'arbitro, dopo aver partecipato alla discussione, si allontani solo al momento della votazione.
Ma nella specie è pacifico che questa ipotesi non ricorre perché l'arbitro designato dalla ricorrente non ha nemmeno partecipato alla discussione.

3. Non può condividersi, invece, la tesi sostenuta dalla corte territoriale, secondo cui il vizio di cui si tratta darebbe luogo addirittura ad inesistenza del lodo, con la conseguente impossibilità del passaggio alla fase rescissoria e la necessità di iniziare un nuovo giudizio davanti al giudice di primo grado competente.
In linea generale deve, innanzi tutto, osservarsi che la conferenza personale non può considerarsi l'equivalente della camera di consiglio nella quale viene deliberata la sentenza e, quindi, le regole che disciplinano la deliberazione della sentenza non si possono applicare direttamente alla deliberazione del lodo. E ciò non solo perché, a seguito delle modifiche apportate alla disciplina dell'arbitrato dalla legge n. 25 del 1994, deve ritenersi che la pronuncia arbitrale (che, sintomaticamente, il legislatore non denomina più "sentenza arbitrale", ma semplicemente "lodo") ha inequivocabilmente natura di atto di autonomia privata (Cass., sez. un. n. 527/2000), ma anche perché la disciplina positiva dei requisiti del lodo è diversa da quella dei requisiti di validità della sentenza.
Di particolare rilievo è la regola stabilita dall'art. 829 n. 5 secondo cui la mancata sottoscrizione del lodo ne provoca la nullità, da far valere nei tempi e nei modi previsti dagli articoli 828 e 829, regola che si contrappone a quella stabilita dall'art. 161, 2^ comma, che sottrae il vizio della mancata sottoscrizione della sentenza all'osservanza del principio della conversione dei vizi del provvedimento in motivi di gravame.
Ciò non impedisce certamente di ritenere che anche rispetto al lodo possa essere utilizzata la categoria dell'inesistenza (o, se si preferisce, della nullità insanabile, che sopravvive anche al mancato esperimento dei mezzi d'impugnazione), perché l'art. 161, 2^ comma, per costante orientamento giurisprudenziale e dottrinale, ha una portata solo esemplificativa e non esaustiva di tutte le ipotesi in cui un vizio dell'atto può sopravvivere al mancato esperimento dei mezzi d'impugnazione. Infatti, nella giurisprudenza di questa corte si rinvengono affermazioni secondo cui anche il lodo può ritenersi inesistente, ma tali affermazioni sono limitate alle ipotesi in cui per inesistenza del compromesso o della clausola compromissoria (Cass. n. 1026/1963, 458 e 2967/1964, 1247 e 3070/1968, 2896/1976, 5942/1981, 66/1983, 7597/1990, 1407/1993, 9162/1995, 781/1997) o per essere la materia affidata alla decisione degli arbitri estranea a quelle suscettibili di formare oggetto di compromesso (Cass. n. 4738/1998, 4618/1997, 3354/1975), viene a mancare in radice la potestas decidendi e quindi la pronuncia arbitrale costituisce una vera e propria usurpazione di potere. Al di fuori di tali ipotesi, anche alla luce del criterio restrittivo che il legislatore ha seguito nel dettare la disciplina dei vizi del lodo (che, come già rilevato, anche in caso di mancata sottoscrizione, è semplicemente nullo), deve ritenersi che le eventuali difformità dai requisiti e dalle forme del giudizio arbitrale può provocare solo la nullità del lodo, la quale, una volta rilevata, non impedisce il passaggio alla fase rescissoria. Nè a contrarie conclusioni si può pervenire se si inquadra, come ha fatto la corte territoriale, il vizio del lodo derivante dalla mancata deliberazione in conferenza personale nel difetto di costituzione del giudice, perché anche a voler ritenere applicabile in materia di arbitrato l'art. 158 c.p.c., non può ignorarsi che la stessa norma ribadisce espressamente che la nullità derivante da tale vizio è soggetta alla disciplina di cui all'art. 161, e cioè all'assorbimento delle nullità nei mezzi di impugnazione. Il che comporterebbe, rispetto al lodo, l'onere di proporre l'impugnazione ai sensi dell'art. 828 e la non sopravvivenza del vizio al mancato esperimento di detta impugnazione.

4. La soluzione alla quale si è pervenuti, in applicazione della vigente disciplina, peraltro, se in qualche modo attenuta, certamente non elimina il pregiudizio che può derivare alle parti incolpevoli dal comportamento assenteista dell'arbitro, che intenda impedire la formazione di una decisione, prevista come sfavorevole alla parte che lo ha designato.
In altri ordinamenti in questa ipotesi è ammessa la deroga alla regola della conferenza personale e, perfino, al principio maggioritario, con attribuzione del potere decisorio al solo presidente del collegio, sulla base del principio generale che nessuno può godere di una situazione di vantaggio derivante dalla violazione dei principi di buona fede e di diligenza. Nel nostro ordinamento, invece, l'assenteismo dell'arbitro designato da una delle parti può solo configurare un inadempimento del mandato collettivo ricevuto, tale da poter giustificare la perdita del diritto al compenso (Cass. n. 3027 del 1959) e il sorgere di un'obbligazione risarcitoria. Per altro verso, l'arbitro che si rifiuti di partecipare alla conferenza personale può certamente essere sostituito, ai sensi dell'art. 813, 3^ comma, ma, alla proposizione del ricorso al presidente del tribunale, l'art. 820 non attribuisce espressamente efficacia sospensiva del termine di deposito del lodo e, pertanto, anche questo rimedio non ha una rilevante efficacia.

5. L'accoglimento di una delle argomentazioni addotte a sostegno del ricorso comporta l'assorbimento delle altre.
In conclusione la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio ad altra sezione della corte d'appello di Roma, che provvederà anche sulle spese.
Il giudice di rinvio si atterrà al seguente principio di diritto:
"In caso di arbitrato rituale, la mancata partecipazione di un arbitro alla discussione e deliberazione del lodo in conferenza personale con gli altri componenti del collegio provoca non inesistenza ma nullità del lodo, la quale non impedisce alla corte d'appello che la rilevi di decidere nel merito ai sensi dell'art. 830, 2^ comma c.p.c..

P.Q.M.

la corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudizio, ad altra sezione della corte d'appello di Roma.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio della prima sezione civile, il 23 ottobre 2000. Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2001