Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. MAURO DOMENICO LOSAPIO - Presidente - del 21/02/2001

1. Dott. GIANFRANCO TATOZZI - Consigliere - SENTENZA
2. " EN DE AZ " N. 863
3. " RL RU " REGISTRO GENERALE
4. " CE IS " N. 49630/2000
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NT IN nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza 13 novembre 2000 del Tribunale di Venezia, sez. riesame Sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. RU Udito il Pubblico Ministero nella persona del sost.proc.gen. di O. CEDRANGOLO che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso SVOLGIMENTO DEL PROCESSO:
NT IN, a mezzo dei suoi difensori, ha proposto ricorso avverso l'ordinanza 13 novembre 2000 del Tribunale di Venezia, sezione per il riesame, che ha respinto la richiesta di riesame dell'ordinanza 30 ottobre 2000 del Giudice per le indagini preliminari presso il Tribunale di Treviso che aveva applicato, nei suoi confronti, la misura cautelare degli arresti domiciliari per il delitto di cui all'art. 73 d.p.r. 309/1990. Premesso che il Tribunale ha ritenuto che i gravi indizi di colpevolezza fossero ravvisabili nelle dichiarazioni di alcuni giovani che avevano acquistato dal ricorrente dosi di sostanza stupefacente del tipo hascish si deduce l'inutilizzabilità di queste dichiarazioni - per violazione degli artt. 63 c. 2^, 191 c. 1^ e 2^ e 273 c.p.p. in relazione all'art. 606 lett. c del medesimo codice - in quanto gli acquirenti della sostanza erano stati sentiti, dalla polizia giudiziaria, come persone informate sui fatti mentre avrebbero dovuto essere sentiti come persone sottoposte alle indagini con le garanzie difensive del caso. Avrebbe inoltre errato il Tribunale nel fare riferimento, ai fini dell'acquisizione della qualità di persona sottoposta alle indagini, al fatto formale dell'iscrizione nel registro delle notizie di reato mentre avrebbe dovuto tener conto del fatto sostanziale per cui l'essere stato colto in possesso di sostanza stupefacente, o aver subito un sequestro o una perquisizione con il rinvenimento di tale sostanza, costituivano presupposto per l'acquisizione della qualità indicata indipendentemente dalla formale iscrizione nel registro indicato.
All'udienza del 21 febbraio 2001, tenuta in camera di consiglio, il Procuratore generale presso questo Ufficio concludeva chiedendo l'inammissibilità del ricorso per manifesta infondatezza. MOTIVI DELLA DECISIONE:
Il ricorso è infondato e deve conseguentemente essere rigettato.
1^) La soluzione del problema prospettato dal ricorrente richiede preliminarmente una breve disamina del contenuto dell'art.63 c.p.p., la cui violazione è stata denunziata dal ricorrente,
perché, solo nel caso in cui le dichiarazioni dell'acquirente la sostanza stupefacente per uso personale rientrassero nella disciplina della norma indicata, potrebbe ravvisarsi l'esistenza del vizio denunziato.
Com'è noto nella giurisprudenza di legittimità si sono formati, su questo problema, in passato, orientamenti divergenti risolti dalle sezioni unite che, con la sentenza 9 ottobre 1996, hanno fornito la seguente interpretazione dell'art. 63: il 1^ comma di questa norma disciplina il caso del. testimone che renda dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico. In tal caso l'esame deve essere sospeso e il dichiarante è invitato a nominare un difensore. La seconda, parte del primo comma precisa che le dichiarazioni precedentemente rese "non possono essere utilizzate contro la persona che le ha rese". Implicitamente quindi le rende utilizzabili nei confronti di terzi.
Se invece le dichiarazioni vengono rese da chi, fin dall'inizio, doveva essere sentito quale imputato o persona sottoposta alle indagini il 2^ comma dell'art. 63 precisa che le dichiarazioni non possono essere utilizzate ma senza la precisazione limitativa contenuta nel primo comma ("non possono essere utilizzate"). Le sezioni unite, nella sentenza citata, non hanno accolto la tesi giurisprudenziale, sostenuta anche in sede di legittimità, che riteneva di fornire una lettura unitaria dei due commi. E ciò non solo per ragioni letterali (il primo comma prevede solo l'inutilizzabilità nei confronti del dichiarante;
il secondo parla genericamente di inutilizzabilità) ma anche per il rilievo che l'interpretazione unitaria rende sostanzialmente inutile il secondo comma. Le sezioni unite hanno inoltre rilevato come questa interpretazione sia confermata dalla relazione preliminare al nuovo codice di rito.
Il principale argomento a favore di questa tesi è direttamente correlato al diritto al silenzio della persona esaminata: poiché le sue dichiarazioni, pur riguardando terzi, potrebbero - trattandosi di dichiarazioni su reati commessi in concorso o connessi ovvero probatoriamente collegati - coinvolgere la sua posizione la norma ha inteso fornire al dichiarante una garanzia, anticipata, che possa porlo al riparo da ogni conseguenza di questo genere;
garanzia giustificata anche dalla circostanza (inesistente caso del primo comma dell'art. 63) che l'audizione della persona come teste (o persona informata) è da considerare fin dall'inizio patologica. Ne consegue ancora, secondo l'interpretazione delle sezioni unite, che l'inutilizzabilità nei confronti di terzi, nel caso regolato dal secondo comma dell'art. 63, è da escludere se le dichiarazioni riguardino terzi coinvolti in reati diversi, non connessi ne' collegati con i reati per i quali esistevano indizi a carico del dichiarante. Così come devono essere ritenute utilizzabili le dichiarazioni favorevoli (a chi le rende e a terzi). 2^) La norma indicata è espressamente applicabile anche alle dichiarazioni rese, nel corso delle indagini preliminari, alla polizia giudiziaria per cui occorre verificare se le dichiarazioni delle persone di cui si discute nel presente procedimento possano farsi rientrare nella previsione dell'art. 63 c.p.p. comma 2^ interpretato nel senso che si è detto. Se cioè la persona che comunque sia stata trovata in possesso di sostanze stupefacenti debba ritenersi (anche indipendentemente dalla formale iscrizione nel registro delle notizie di reato e dall'instaurazione di un procedimento penale nei suoi confronti) sottoposta a indagini ovvero se, fino a che non venga dimostrata, o quanto meno ipotizzata in base a concreti elementi, la detenzione per uso non personale, debba essere ritenuta persona informata sui fatti con conseguente utilizzabilità delle sue dichiarazioni anche nei confronti di terzi. Ritiene la Corte che la seconda soluzione indicata sia quella corretta.
L'esito del referendum abrogativo del 18-19 aprile 1993, cui è stata data formale applicazione con il d.p.r. 5 giugno 1993 n. 171, ha comportato l'abrogazione delle norme, contenute nel d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, che sanzionavano penalmente la detenzione, anche per uso personale, di sostanze stupefacenti ed in particolare dell'inciso, Contenuto nel primo comma dell'art. 75, che escludeva dalla penale esclusivamente la detenzione di sostanza sanzione stupefacente in dose non superiore a quella media giornaliera. Ne consegue che oggi la detenzione per uso personale di stupefacente è comportamento illegale (perché vietato dal ricordato art. 75 che lo sanziona in via amministrativa) ma penalmente irrilevante. Ne consegue ancora che l'art. 73 va interpretato, inequivocamente, nel senso che la condotta ivi descritta (illecita detenzione) va riferita esclusivamente all'ipotesi della detenzione di sostanze stupefacenti per uso di terzi e non per uso personale (con la precisazione che non viene affrontato in questa sede, perché non rilevante, il problema connesso all'accumulo di quantitativi consistenti esaminato da Cass., sez. un., 21 giugno 2000 - dep. 21.9.2000 n. 17, Primavera). Si pone quindi il problema di verificare come si configurino, da un punto di vista teorico, la detenzione e l'acquisto di sostanze stupefacenti per uso personale. Gli orientamenti che si sono formati per la soluzione di questo problema sono sostanzialmente tre. 3^) Il primo orientamento, del tutto minoritario, fa riferimento alla causa di giustificazione ma è stato obiettato a questa tesi, correttamente a giudizio di questa Corte, che la condotta descritta, anche dopo l'esito referendario, pur essendo divenuta penalmente irrilevante, ha pur sempre mantenuto carattere di illiceità tanto da essere assoggettata ad un diverso sistema sanzionatorio. Il che non è, conciliabile con la natura delle cause di giustificazione che l'ordinamento prevede al fine di salvaguardare, operando un bilanciamento, interessi ritenuti meritevoli di tutela, tanto da elidere l'antigiuridicità del fatto, mentre il disvalore sociale dell'uso delle sostanze stupefacenti, ad oggi, permane tanto da essere sanzionato in via amministrativa.
4^) Più ampio consenso hanno ottenuto, in dottrina e giurisprudenza, gli orientamenti che configurano come causa di non punibilità la detenzione della sostanza stupefacente per uso personale (all'interno di questo orientamento può collocarsi Cass., sez. 4^, 20 maggio 1994 - ud. 22 aprile 1994 - Pinna, che parla di "circostanza soggettiva di elusione della pena") alla quale si contrappone la tesi che l'uso non personale costituisca invece un elemento costitutivo del reato.
La scelta tra queste due soluzioni è resa particolarmente problematica dalla mancanza, nel codice penale, di una disciplina specifica delle cause di non punibilità (o di esclusione della pena) e, anzi, dall'uso di una terminologia che utilizza la formula che dovrebbe caratterizzare queste ipotesi ("non è punibile", "la punibilità è esclusa" ecc.) per una congerie di casi disomogenei (per le cause di giustificazione, per l'imputabilità, per le condizioni obiettive di punibilità, per i casi di estinzione del reato ecc.). Ne consegue che la configurazione dogmatica, prevalentemente accettata, della causa di non punibilità - intesa come una situazione nella quale la legge, pur in presenza di un reato perfetto in tutti i suoi elementi costitutivi, ritiene opportuno, per le più varie ragioni di politica criminale, che non venga irrogata pena - pur astrattamente delineata in modo preciso, è di difficile applicazione ai singoli casi concreti.
A questo, proposito va ancora rilevato che, accogliendo tesi, sostenuta in dottrina (ma anche vivacemente criticata per la sovrapposizione che opera tra punibilità e antigiuridicità), secondo cui la presenza di una causa di non punibilità esclude l'antigiuridicità del fatto (con la sola limitazione, secondo alcuni orientamenti, delle cause sopravvenute) la soluzione del problema potrebbe ritenersi superflua perché, in questo caso, l'acquirente o detentore di sostanze stupefacenti per uso personale non potrebbe essere considerata sottoposta alle indagini essendo esclusa ab origine la penale illiceità del fatto.
5^) Ma poiché la tesi da ultimo ricordata non incontra un consenso diffuso occorre verificare se, nel nostro caso, la tesi della causa di non punibilità sia ancora sostenibile dopo l'esito del ricordato referendum abrogativo. Va infatti rilevato come, diversamente da quanto stabiliva l'art. 80 della l. 22 dicembre 1975 n. 685 (che espressamente qualificava non punibile l'acquirente o detentore di modiche quantità di sostanze stupefacenti per uso personale), il d.p.r. 9 ottobre 1990 n. 309, già nella sua formulazione originaria (per il valore che si può attribuire ad espressioni lessicali che sono da presumere inconsapevolmente adottate), non faceva più riferimento ad una situazione di non punibilità nella parte in cui escludeva dall'area della sanzione penale chiunque detenesse per uso personale le sostanze in, questione purché in quantità non superiore alla c.d. dose media giornaliera. L'art. 75 disciplinava infatti le sanzioni amministrative irrogabili a chi importa, acquista o comunque detiene sostanze stupefacenti in misura inferiore a quella indicata. Se il quantitativo superava invece la dose media giornaliera la fattispecie assumeva rilievo penale rientrando quindi nella previsione dell'art. 73.
A seguito del referendum l'art. 75 ha esteso il suo ambito di applicazione a tutte le ipotesi di detenzione per uso personale indipendentemente dalla quantità detenuta (con la riserva già segnalata sul problema dell'accumulo) e, correlativamente, l'art. 73 ha visto ridotto il suo ambito di applicazione essendone rimasti esclusi i casi, in precedenza sanzionati penalmente, di detenzione di quantitativi superiori alla dose media giornaliera per uso personale. Questa netta separazione tra la disciplina dell'illecito penale e quella dell'illecito amministrativo è già un indice significativo che la destinazione a favore di terzi costituisca un elemento costitutivo del reato e non già un elemento ad esso estraneo come avviene per le cause di non punibilità (in tal senso v. Cass., sez. 4^, 6 febbraio 1996 - Valacchi). E infatti se le cause di non punibilità presuppongono l'esistenza di un reato già perfetto, e rilevano esclusivamente, ai fini dell'applicazione della pena, sembra, evidente che la previsione, ormai generalizzata, per una serie di condotte, di un elemento qualificante, senza il quale la condotta diviene penalmente irrilevante ben difficilmente possa ritenersi elemento estraneo alla consumazione del reato. Questa conclusione è avvalorata dall'analisi della struttura del reato. Per un verso, infatti, il reato (art. 73) ha una sua area esattamente delimitata così come l'illecito amministrativo (art. 74) mentre in precedenza l'elemento destinazione non costituiva l'elemento di differenziazione tra reato e illecito amministrativo potendo influire sulla distinzione tra le due aree solo se la quantità era inferiore alla dose media giornaliera;
poiché questa situazione (detenzione di quantitativo inferiore alla dose media giornaliera) costituiva un'eccezione al principio, (allora) generale della normale sanzionabilità penale della detenzione di sostanza stupefacente non era irragionevole considerare questa situazione estranea al reato e quindi condizione di punibilità. L'assetto normativo vigente, è diverso perché la destinazione ad uso personale non costituisce più l'eccezione al principio generale ma il discrimine tra illecito penale e amministrativo. Le modifiche intervenute hanno infatti distinto in modo definitivo tra l'area dello spaccio (che costituisce reato) e l'area del consumo (soggetta a sanzioni amministrative), in relazione al diverso grado di disvalore attribuito alle diverse condotte, e ciò è avvenuto con la abolitio criminis di quella parte dell'area del consumo in precedenza sanzionata penalmente che non può quindi rivivere (sia pure senza l'applicazione in concreto della pena) con la creazione di una causa di non punibilità. Diversamente, in tutti i casi di depenalizzazione di reati trasformati in illeciti amministrativi, i fatti non più costituenti reato dovrebbero rientrare nelle cause di non punibilità.
Che la detenzione di sostanze stupefacenti per uso personale costituisca una causa di non punibilità è conclusione che può escludersi anche sulla base di principi generali generalmente accettati. Si è infatti sempre affermato, come si è già ricordato, che la causa di non punibilità deve riferirsi a circostanze esterne ed estranee al reato che, per quanto riguarda gli elementi oggettivi (comprese le modalità del fatto) e soggettivi, deve ritenersi integralmente realizzato e che, fermo restando il disvalore sociale, lo stato rinunzia a punire per ragioni di politica criminale o di generica opportunità.
Così la falsa testimonianza, l'ingiuria o la diffamazione costituiscono ipotesi di reato già realizzate in tutti gli elementi costitutivi perché possano applicarsi le cause di non punibilità previste dagli artt. 384 e 598 cod. pen.; e così i reati contro il patrimonio nelle ipotesi previste dall'art. 649 del medesimo codice. Ancor più evidente è l'estraneità alla fattispecie delle cause sopravvenute di non punibilità: si pensi alla ritrattazione falsa testimonianza (art. 376 cod. pen.) o alla cattura dell'evaso nell'evasione procurata (art. 387 cod. pen.). Così, in materia di legislazioni speciali, l'art. 10 l. 36/1990 che esclude la punibilità di coloro che consegnino spontaneamente le armi illegalmente detenute o l'art. 1 della l. 304/1982 che prevede analoga disciplina per alcuni reati in materia di terrorismo. In tutti questi casi (ma altre ipotesi possono rinvenirsi nel codice penale e nella legislazione penale) i reati sono perfezionati nella loro struttura e le cause di non punibilità si pongono come cause esterne impeditive della punibilità.
Ma nel caso in esame l'elemento in questione, che vale a differenziarlo dall'area del penalmente irrilevante (anche se illecito) è costituito dalla volontà del soggetto di destinare la sostanza stupefacente ad uso non personale ma di terzi;
non solo quindi attiene all'elemento soggettivo del reato ma, addirittura, la connotazione finalistica della volontà induce a ritenere che si tratti di vero e proprio dolo specifico (detiene al fine di). E allora come può considerarsi estraneo al reato l'elemento soggettivo del medesimo ?
6^) Se quindi la destinazione ad uso di terzi inerisce alla struttura del reato di cui costituisce elemento essenziale (l'elemento soggettivo) è evidente che, ove non si provi o si ipotizzi concretamente, tale destinazione, l'acquirente o detentore non potrà che assumere la qualità di persona informata sui fatti o, nella fase processuale, di testimone essendo irrilevante, a tal fine, che egli sia soggetto a sanzioni di tipo amministrativo. Diverso è, naturalmente, il caso in cui già dalle prime indagini emergano elementi significativi della destinazione allo spaccio della sostanza sequestrata;
nel qual caso varranno ovviamente le regole previste dall'art. 63 c.p.p. in precedenza riassunte. Conferma di questa ricostruzione la si rinviene nella giurisprudenza (v. Cass., sez. 6^, 9 dicembre 1999, Ricco) che ritiene l'esistenza del favoreggiamento personale nella condotta dell'acquirente di sostanze stupefacenti che menta sulla provenienza della sostanza acquistata. Mentre non si pone in contrasto con la soluzione delineata Cass., sez. 6^, 11 aprile 1995 Bianchi, che ha ritenuto non potessero acquisire la qualità di testimoni due persone acquirenti di sostanze stupefacenti ma assolte in giudizio perché non ritenuta provata l'ipotesi di spaccio (le dichiarazioni erano state rese quando i due avevano ancora la qualità di imputati reato collegato).
Il ricorso deve conseguentemente essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese della presente fase del procedimento.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, sezione 4^ penale, rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 21 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 27 aprile 2001