53028 - 17 REPUBBLICA ITALIANA In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SESTA SEZIONE PENALE Composta da: CAMERA DI CONSIGLIO DEL 06/11/2017 GIOVANNI CONTI Presidente - Sent. n. sez. - 2047/2017 PIERLUIGI DI STEFANO REGISTRO GENERALE ORLANDO VILLONI N.30630/2017 -- Rel. Consigliere - EMILIA ANNA GIORDANO LAURA SCALIA ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: BA EL nato il [...] a [...] avverso l'ordinanza del 26/06/2017 del TRIB. LIBERTA' di CATANIA sentita la relazione svolta dal Consigliere EMILIA ANNA GIORDANO;
lette/sentite le conclusioni del PG PIETRO MOLINO - Il Proc. Gen. conclude per l'inammissibilita' del ricorso. да か RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza indicata in epigrafe il Tribunale del Riesame di Catania ha confermato l'ordinanza del 24 maggio 2017 con la quale il locale giudice per le indagini preliminari aveva disposto nei confronti di CA AT la misura della custodia cautelare in carcere per i reati di cui agli artt. 74 e 73 d.P.R. 309/1990, per numerosi episodi di acquisto, detenzione e cessione di sostanze stupefacenti, commessi da aprile 2013 a gennaio 2014. 2. Con unico e articolato motivo di ricorso, di seguito sintetizzato ai sensi dell'art. 173 disp. att. cod. proc. pen. nei limiti strettamente indispensabili ai fini della motivazione, il difensore del AT denuncia vizio di violazione di legge e vizio di motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza del pericolo, concreto e attuale, di reiterazione di condotte dello stesso genere, perché dedotto, in termini presuntivi e meramente congetturali, dal titolo e gravità dei reati contestati. Ai fini del giudizio di attualità del pericolo, in particolare, il Tribunale ha ritenuto di valenza recessiva il tempo trascorso dalla commissione dei fatti, indicato dalla difesa nella richiesta di riesame come elemento idoneo ad escludere l'attualità delle esigenze cautelari, ed ha valorizzato una nota della Polizia giudiziaria, nella quale si evidenziava che alcuni degli indagati continuavano a delinquere, nota che, tuttavia, non conteneva alcun riferimento alla posizione del AT. Secondo il ricorrente, il Tribunale ha erroneamente ritenuto che la presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen. operi anche sul piano della sussistenza delle esigenze cautelari, e non limitatamente al criterio di scelta della misura, in presenza di comprovate esigenze cautelari, e che tale presunzione possa essere vinta solo in presenza della prova positiva di rescissione del vincolo associativo: al di fuori del perimetro valutativo del giudice, ai fini della ritenuta sussistenza delle esigenze cautelari, sono rimasti viceversa, gli ulteriori elementi indicati dalla difesa per escludere l'attualità della pericolosità dell'indagato e, quindi, il rilevante periodo di tempo trascorso tra l'accertamento dei fatti e l'applicazione della misura. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso deve trovare accoglimento con annullamento della decisione impugnata e rinvio per nuovo esame, sulla scorta dei principi di seguito tracciati, al Tribunale del Riesame. Er s 2. Dall'esame del ricorso si evince che l'elemento valorizzato dalla difesa per ritenere insussistente il pericolo, concreto e attuale, di reiterazione di condotte dello stesso genere di quello per cui si procede, consiste nella circostanza che l'accertamento della permanenza della condotta associativa contestata al AT, e le ulteriori attività illecite a questi ascritte, sono risalenti nel tempo, perché comprovate da operazioni di intercettazione, svolte a partire dal luglio 2013 e fino a gennaio 2014, rispetto all'applicazione della misura della custodia in carcere, intervenuta nel giugno 2017. Non è controverso, a stregua della motivazione dell'ordinanza impugnata, che gli ulteriori elementi di valutazione addotti dal Pubblico Ministero a sostegno dell'attualità della permanenza delle accertate attività illecite non fanno riferimento all'odierno ricorrente. La questione sollevata dal difensore investe, dunque, il rapporto tra la presunzione di cui all'art. 275, comma 3, cod. proc. pen., la valutazione del tempo trascorso dalla commissione del fatto, prevista nell'art. 292, comma 2, lett. c) cod. proc. pen. ai fini della sussistenza, o meno di esigenze concrete e attuali di prevenzione del pericolo di commissione di reati dello stesso genere di cui all'art. 274, lett. c) cod. proc. pen., problematica che incide, in particolare, sulla ripartizione dell'onere probatorio tra le parti e sull'onere di motivazione del giudice, quindi sulla individuazione degli elementi che ne tratteggiano il percorso valutativo.

3. E' pacifica nella giurisprudenza di legittimità, a seguito degli interventi della Corte Costituzionale che hanno comportato la progressiva selezione delle fattispecie criminose per le quali opera la presunzione assoluta recata dall'art. 275, comma 3 cod. proc. pen., l'affermazione che tale disciplina stabilisce, rispetto ai soggetti raggiunti da gravi indizi di colpevolezza per il delitto di cui all'art. 74 d.P.R. 309/90, una duplice presunzione relativa, quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari (an della cautela) e alla scelta della misura (quomodo della stessa). In presenza di tale reato, come rammentato dal giudice delle Leggi (cfr. sentenza 231 del 2011), il giudice deve considerare sussistenti le esigenze cautelari, quante volte non consti la prova della loro mancanza, secondo uno schema di prova di tipo negativo e secondo un modello che, sul piano pratico, si traduce in una marcata attenuazione dell'obbligo di motivazione dei provvedimenti applicativi della custodia cautelare in carcere e assolve l'obbligo di motivazione dando semplicemente atto dell'inesistenza di elementi idonei a vincere la presunzione di sussistenza delle esigenze cautelari, senza dovere specificamente motivare sul punto;
solo nel caso in cui l'indagato, o la sua difesa, abbiano allegato elementi di segno contrario, egli sarà tenuto a giustificare la ritenuta inidoneità degli stessi a superare la presunzione. La 2 д presunzione può essere superata dallo stesso giudice, se dagli atti risultino, ictu oculi, elementi che mettano in evidenza che non sussistono esigenze cautelari (Sez. U, n. 16 del 05/10/1994, Demitry, Rv. 199387) 4. Con riguardo al reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990 ed alla incidenza del tempo trascorso dalla commissione del reato rispetto al momento di applicazione della misura ai fini della sussistenza delle esigenze cautelari, nella giurisprudenza di legittimità sono ravvisabili due orientamenti. I principi di seguito sintetizzati danno conto di un divario concettuale che si è allargato a seguito delle modifiche apportate dalla legge 16/04/2015, n.47, secondo le quali la sussistenza delle esigenze cautelari deve essere desunta da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l'attualità, oltre la concretezza, aspetto, in particolare, valorizzato nelle sentenze che fanno capo al secondo orientamento.

5.Secondo un primo orientamento, al quale si è espressamente richiamata l'ordinanza impugnata, qualora sia stata applicata la misura della custodia cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, cioè per uno dei delitti indicati nell'art. 275, comma terzo, cod. proc. pen., non è necessario che l'ordinanza cautelare motivi anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del fatto, così come richiesto dall'art. 292, comma secondo, lett. c), dello stesso codice, in quanto per tali reati vale la presunzione di adeguatezza di cui al predetto art. 275, che impone di ritenere sussistenti le esigenze cautelari salvo prova contraria, fermo restando che il tempus commissi delicti può costituire per i reati non coperti da presunzione assoluta un elemento specifico dal quale desumere che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte anche con altre misure (Sez. 3, n. 27439 del 01/04/2014, Cetrullo, Rv. 259723; Sez. 3, n. 40672 del 27/04/2016, Gagliardi e altri, Rv. 267894).

6. Per diverso, e prevalente orientamento, invece, con riguardo al reato cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, la sussistenza delle esigenze cautelari deve essere desunta - rispetto a condotte esecutive risalenti nel tempo - da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l'attualità, in quanto tale fattispecie associativa è qualificata unicamente dai reati fine, e non postula necessariamente l'esistenza dei requisiti strutturali e delle peculiari connotazioni del vincolo associativo tipiche del reato di cui all'art. 416 bis cod. pen., risultando quindi inapplicabile la regola di esperienza, elaborata per quest'ultimo, della tendenziale stabilità del sodalizio, in difetto di elementi contrari attestanti il recesso individuale o lo scioglimento del gruppo (Sez. 6, n. 52404 del 26/11/2014, Alessi, Rv. 261670; Sez. 4, n. 26570 del 11/06/2015, Flora, Rv. 263871; Sez. 6, n. 1406 del 3 яд 02/12/2015, Rubini, Rv. 26591701; Sez. 3, n. 17110 del 19/01/2016, Schiariti, Rv. 267160).

7. Ritiene il Collegio che tale approdo ermeneutico sia senz'altro condivisibile e che il regime presuntivo applicabile, qualora si sia in presenza di ordinanza di applicazione della misura cautelare in carcere per il reato di cui all'art. 74 d.P.R. 309/1990, non possa derogare ai criteri generali previsti in materia cautelare, segnatamente quello che richiede la concretezza e l'attualità delle esigenze, che pure si presumono esistenti fino a prova contraria in presenza di un quadro indiziario grave, dovendo annoverare tra la prova contraria, anche l'elemento temporale, quando esso si presenti connotato da notevole spessore. A tal riguardo una lettura costituzionalmente orientata della presunzione relativa posta a fondamento dell'art. 275, comma 3 cod. proc. pen., non può far escludere il diretto rilievo della distanza temporale tra il fatto e l'adozione della misura cautelare, riconosciuta rilevante ai sensi dell'art. 292, comma 2, lett. c) cod. proc. pen. nell'ambito del delicato tema delle limitazioni alla libertà personale.

8. Ne consegue che deve essere ribadito l'orientamento secondo cui, in tema di misure coercitive disposte per il reato associativo di cui all'art. 74 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, in relazione a condotte risalenti nel tempo, la sussistenza delle esigenze cautelari deve essere desunta da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l'attualità, secondo il principio affermato al punto 6 che precede, con la precisazione che, anche nella vigenza del regime presuntivo ex art. 275 comma 3 cod. proc. pen. in ordine alla sussistenza delle esigenze cautelari, deve essere valorizzato il generale presupposto della concretezza ed attualità di queste ai sensi dell'art. 274 cod. proc. pen., sicché nella prova contraria, rilevante per escludere l'attualità delle esigenze cautelari, deve annoverarsi anche l'elemento temporale, quando esso sia di notevole consistenza, conclusione che fa leva sulle stesse considerazioni espresse dal Giudice delle leggi nella citata sentenza in ordine alle caratteristiche di tale fattispecie penale di cui all'art. 74 d.P.R 309/90 e, cioè, una "fattispecie, per così dire, "aperta", che, descrivendo in definitiva solo lo scopo dell'associazione e non anche specifiche qualità di essa, si presta a qualificare penalmente fatti e situazioni in concreto i più diversi ed eterogenei. E', pertanto onere del giudice, con riguardo al tempo trascorso tra la commissione dei fatti in relazione ai quali sono state svolte le indagini e l'applicazione della misura cautelare, motivare anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del fatto, così come richiesto dall'art. 292, comma 2, lett. c) cod. proc. pen.. 4 ser 9.I giudici a quibus, a fronte della specifica deduzione difensiva e dell' obiettiva risalente accertamento dei fatti rispetto alla data di applicazione della misura, non si sono fatti carico di svolgere la specifica analisi sulla sussistenza di elementi concreti alla stregua dei quali dare conto della continuità del periculum libertatis, ritenendo apoditticamente subvalente il tempo trascorso dai fatti, ed hanno fatto esclusivo riferimento alla gravità dei fatti ascritti all'indagato ed al suo stabile inserimento nell'organizzazione dei traffici illeciti senza verificare se tale giudizio, in ragione delle peculiari caratteristiche della struttura associativa e del contributo del ricorrente, sia o meno persistente rispetto al momento di adozione della cautela. 10. L'ordinanza impugnata va, perciò, annullata con rinvio al tribunale di Catania per nuovo esame sulla esistenza delle esigenze cautelari.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata limitatamente alle esigenze cautelari e rinvia per nuovo esame al Tribunale di Catania, sezione per il Riesame dei provvedimenti coercitivi. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 94, comma 1-ter, disp. att. cod. proc. pen.. Il Consigliere relatore Il Presidente Emilia Anna Giordano Giovanni Conti Grut DEPOSITATO IN CANCELLERIA 21 NOV 2017 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO A M E R P U Piera Esposito I Z N A O E 03 5