Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. BRUSCO Carlo Giuseppe - Presidente - del 11/06/2015
Dott. MASSAFRA Umberto - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZOSO Liana Maria - rel. Consigliere - N. 924
Dott. GRASSO Giuseppe - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DOVERE AT - Consigliere - N. 8938/2015
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
LO OR N. IL 03/11/1990;
avverso l'ordinanza n. 2120/2014 TRIB. LIBERTÀ di CATANIA, del 27/01/2014;
sentita la relazione fatta dal Consigliere Dott. ZOSO LIANA MARIA TERESA;

sentite le conclusioni del PG Dott. CEDRANGOLO Oscar, che ha concluso per l'inammissibilità del ricorso.
RITENUTO IN FATTO
Il tribunale di Catania, con ordinanza in data 27 gennaio 2014, rigettava l'appello proposto da FL AT avverso l'ordinanza emessa dal gip presso il tribunale di Catania in data 7 novembre 2014 con la quale era stata rigettata l'istanza di sostituzione della misura cautelare applicata.
Osservava il tribunale che l'appellante era stato sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere in quanto gravemente indiziato di aver partecipato ad un'associazione armata composta da più di 10 persone finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti del tipo marijuana nonché di aver concorso, in plurime occasioni ed in esecuzione del medesimo disegno criminoso, nella cessione di ingenti quantitativi di sostanza stupefacente del tipo marijuana. L'ordinanza era stata confermata in sede di riesame. Il difensore aveva chiesto la revoca o la sostituzione della misura in atto assumendo che la condotta antigiuridica del FL risaliva al 2012, avendo egli in quel momento interrotto i contatti con gli ambienti criminali ed essendosi dedicato al lavoro ed alla famiglia in quanto divenuto padre del piccolo IA. Osservava il tribunale che la difesa non aveva provveduto ad allegare alcun elemento di novità che valesse ad imporre al collegio la rivalutazione del quadro cautelare perché il tempo trascorso costituiva circostanza neutra ai fini di comprovare una attenuazione delle esigenze cautelari. Inoltre l'avvenuta interruzione dei rapporti con gli ambienti criminali in epoca anteriore al sequestro era circostanza affermata dalla difesa ma rimasta priva di qualsivoglia riscontro.

2. Avverso l'ordinanza del tribunale proponeva ricorso per cassazione Di AU ET svolgendo due motivi.

2.1. Con il primo motivo deduceva manifesta illogicità della motivazione in quanto vi era stata la sopravvenuta interruzione dell'attività illecita fin dal 2012 e, ciò nonostante, il tribunale aveva ritenuto l'attualità delle esigenze cautelari in modo illogico in quanto non sussisteva il concreto pericolo di recidiva, tenuto conto che la struttura associativa era venuta meno.

2.2. Con il secondo motivo deduceva violazione di legge poiché, a norma dell'art. 274 c.p.p., lett. c, il pericolo di reiterazione del reato doveva essere tuttora sussistente e concreto mentre, nel caso di specie, la constatata risalente prolungata inerzia criminale dava conto dell'insussistenza di tale elemento.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Osserva la corte che, con riguardo al tempo trascorso tra la commissione dei fatti in relazione ai quali sono state svolte le indagini e l'applicazione della misura cautelare, la corte di legittimità ha affermato che, qualora il delitto addebitato al ricorrente sia compreso fra quelli indicati dall'art. 275 c.p.p., comma 3, la motivazione in ordine al "tempus commissi delicti" non è
richiesta, operando per tali reati la "presunzione di adeguatezza" di cui alla norma citata (Sez. 6^, n. 985 del 04/03/1996, Foti, Rv. 204912), ribadendo che, qualora sia stata applicata la misura della custodia in carcere per uno dei delitti indicati nell'art. 275 c.p.p., comma 3, non è necessario che l'ordinanza cautelare motivi anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del fatto, così come richiesto dall'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c), in quanto per tali reati vale la presunzione di adeguatezza di cui al predetto art. 275, che impone di ritenere sussistenti le esigenze cautelari salvo prova contraria (Sez. 2^, n. 3322 del 13/05/1997, Letizia, Rv. 208366). Va in proposito ricordato che l'art. 275 c.p.p., come originariamente introdotto dal codice del 1989, non prevedeva una disciplina differenziata quanto al trattamento cautelare in relazione al tipo di reato. Successivamente, il legislatore ha introdotto un regime cautelare speciale selezionando, di volta in volta (a partire dal D.L. 13 maggio 1991, n. 152, conv. in L. 12 luglio 1991, n. 203), i reati per i quali, in ragione della loro gravita ed allarme sociale, ha ritenuto che si dovessero considerare presunte le esigenze cautelari e l'adeguatezza della misura da applicare (custodia cautelare in carcere) per salvaguardarle e stabilendo in proposito una presunzione relativa, quanto alla sussistenza di esse (l'an della cautela) ed una presunzione assoluta quanto alla loro modalità di esecuzione (il quomodo della cautela).
La prima presunzione (ossia la ritenuta presenza ex lege delle esigenze cautelari in relazione al tipo di reato) implica che solo l'assenza delle esigenze cautelari comporta l'esonero dalle cautele processuali e di conseguenza diventa, in assenza di esigenze cautelari, irrilevante il tempo trascorso dalla commissione del reato. La seconda presunzione, che presuppone la, resistenza della prima, è rimasta, a seguito degli interventi demolitori della Corte costituzionale, assoluta soltanto per i delitti di mafia ma è parimenti relativa per gli altri delitti che la richiedono, tra cui l'art. 74 L. Stup. (sentenza Corte cost. n. 231 del 2011), sicché il tempo trascorso dal commesso reato può, se del caso, assumere rilevanza non per l'an (salvo adeguata motivazione in proposito) ma per il quomodo della cautela, potendo costituire un elemento specifico, in relazione al caso concreto, dal quale risulta che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure. Entrambe le presunzioni incidono, poi, sull'obbligo della motivazione e sulla ripartizione degli oneri probatori (Sez. 3^, n. 1488 del 10/12/2013 - dep. 15/01/2014, A, Rv. 258017). Ciò posto, con riguardo all'attualità delle esigenze cautelari in relazione al reato associativo di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, sussistono due orientamenti giurisprudenziali nella corte di legittimità. Secondo un primo orientamento, in presenza di un regime cautelare speciale con riferimento a reati, come quello di cui all'art. 74 L. Stup., che comportano una deroga all'ordinaria disciplina risultando le esigenze cautelari presunte, sebbene iuris tantum, dalla legge (art. 275 c.p.p., comma 3), non è richiesta la motivazione in ordine al "tempus commissi delicti", non essendo necessario che l'ordinanza cautelare motivi anche in ordine alla rilevanza del tempo trascorso dalla commissione del reato, così come richiesto dall'art. 292 c.p.p., comma 2, lett. c), in quanto per tali reati vale la presunzione, di cui al predetto art. 275 c.p.p., che impone di ritenere sussistenti le esigenze cautelari, salvo prova contraria o salvo che il giudice, anche d'ufficio, rilevi ex actis l'esistenza di specifici fatti che consentano di escluderle e fermo restando che - quanto al criterio di scelta della misura per i reati non coperti della presunzione assoluta - il tempo trascorso dalla commissione del reato può costituire un elemento specifico, in relazione al caso concreto, dal quale risulta che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure (Sez. 3^, n. 27439 del 01/04/2014, P.M. in proc. Cetrullo, Rv. 259723). Secondo un diverso orientamento, con riguardo al reato associativo di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74, la sussistenza delle esigenze cautelari deve essere desunta - rispetto a condotte esecutive risalenti nel tempo - da specifici elementi di fatto idonei a dimostrarne l'attualità, in quanto tale fattispecie associativa è qualificata unicamente dai reati fine, e non postula necessariamente l'esistenza dei requisiti strutturali e delle peculiari connotazioni del vincolo associativo tipiche del reato di cui all'art. 416 bis c.p., risultando quindi inapplicabile la regola di esperienza,
elaborata per quest'ultimo, della tendenziale stabilità del sodalizio, in difetto di elementi contrari attestanti il recesso individuale o lo scioglimento del gruppo (Sez. 6^, n. 52404 del 26/11/2014, Alessi, Rv. 261670). Questa corte aderisce al secondo orientamento, considerate anche le modifiche apportate all'art. 275 c.p.p., comma 3, dalla L. 16 aprile 2015, n. 47, che ha attribuito veste normativa al principio già
affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 231 del 2011;
in forza di tale norma si impone la valutazione, in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, degli elementi specifici dai quali risulti che, in relazione al caso concreto, le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con misure diverse dalla custodia in carcere. Va considerato, tuttavia, che la L. 16 aprile 2015, n. 47, se da un lato consente di applicare la norma preesistente alla luce del criterio interpretativo che da essa deriva, ponendosi comunque nel solco della sentenza della corte costituzionale n. 231 del 2011, non trova applicazione nel caso di specie poiché, come già affermato dalla corte di legittimità, il principio di necessaria retroattività della disposizione più favorevole, affermato dalla sentenza CEDU del 17 settembre 2009 nel caso LA

contro

Italia, non è applicabile in relazione alla disciplina dettata da norme processuali, che è regolata dal principio "tempus regit actum" (Sez. U, n. 44895 del 17/07/2014, Pinna, Rv. 260927; Sez. 4^, n. 45660 del 13/10/2011, N., Rv. 251926 ) per il che nel valutare la legittimità del provvedimento impugnato non si deve tener conto delle norme sopravvenute.
Tutto ciò premesso, nel caso che occupa il tribunale non ha fornito motivazione adeguata in ordine all'attualità delle esigenze cautelari tale da dover ritenere unica misura idonea a prevenire la commissione di reati la custodia cautelare in carcere ed ha fatto esclusivo riferimento alla circostanza della gravita dei fatti ascritti all'indagato, al suo stabile inserimento nell'organizzazione ed alla mancata prova che egli, già prima dell'applicazione della misura, avesse interrotto l'attività criminale. Sennonché non ha chiarito la corte in che cosa si sarebbe dovuto concretare l'onere probatorio che l'indagato non aveva assolto, posto che, per le ragioni esposte, è obbligo del giudice indicare gli elementi che inducono a ritenere l'attualità delle esigenze cautelari. L'ordinanza impugnata va, perciò, annullata con rinvio al tribunale di Catania per nuovo esame sulla esistenza delle esigenze cautelari.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata con rinvio al tribunale di Catania per nuovo esame sulla esistenza delle esigenze cautelari. La Corte dispone inoltre che copia del presente provvedimento sia trasmesso al direttore dell'istituto penitenziario competente perché provveda a quanto stabilito dall'art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter. Così deciso in Roma, il 11 giugno 2015.
Depositato in Cancelleria il 24 giugno 2015