Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. DE ROBERTO Giovanni - Presidente - del 29/05/2014
Dott. PAOLONI Giacomo - rel. Consigliere - SENTENZA
Dott. LEO Guglielmo - Consigliere - N. 919
Dott. CITTERIO Carlo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. CAPOZZI Angelo - Consigliere - N. 29227/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TO EA, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 30/04/2013 della Corte di Appello di Ancona;

esaminati gli atti, il ricorso e la sentenza impugnata;

udita la relazione del consigliere Giacomo Paoloni;

udito il pubblico ministero in persona del sostituto Procuratore generale Dott. SCARDACCIONE Eduardo Vittorio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con sentenza resa il 10.5.211, all'esito di giudizio abbreviato, il Tribunale di Ancona, sezione distaccata di Osimo, ha dichiarato OR EA colpevole del reato di illecita coltivazione di tre piante di marijuana, in diverso stato di crescita, delle quali una (alta metri 1,20) con infiorescenze giunte a maturazione, per un peso complessivo di 124 grammi nonché di foglie e infiorescenze della stessa sostanza stupefacente per un peso di 16 grammi. Condotta emersa all'esito di perquisizione domiciliare eseguita (il 29.7.2010) nei confronti dell'imputato, che per l'effetto è stato condannato - in concorso di attenuanti generiche e dell'allora attenuante del fatto lieve ex art. 73, comma 5, L.S. (la consulenza chimica disposta dal p.m. avendo rilevato l'idoneità dello stupefacente alla formazione di 68 singole dosi droganti) - alla pena sospesa di cinque mesi e venti giorni di reclusione ed Euro 2.000 di multa.

2. Giudicando sull'impugnazione del OR, con la sentenza indicata in epigrafe la Corte di Appello di Ancona ha confermato la decisione di primo grado, disattendendo la tesi difensiva dell'imputato incentrata sull'asserita inoffensività del suo contegno criminoso e sul carattere rudimentale e meramente domestico della coltivazione, destinata al solo personale consumo della sostanza drogante ricavabile dalle piante.

3. Avverso la sentenza di appello ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell'imputato, che con voluminoso atto impugnatorio ha formulato le censure di violazione di legge e difetto e contraddittorietà della motivazione di seguito sintetizzate ai sensi dell'art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1. 3.1. Omessa applicazione della causa di giustificazione di cui all'art. 73, comma 1 bis, L.S. e difetto di motivazione in punto di offensività della condotta dell'imputato.
Muovendo da una interpretazione letterale della sentenza n. 360/1995 della Corte Costituzionale (che ha dichiarato infondata la questione della costituzionalità della coltivazione domestica di sostanze stupefacenti), la Corte dorica ha ritenuto superata la tematica della verifica di offensivita concreta della condotta di coltivazione, avuto riguardo alla natura di reato di pericolo presunto attribuita in parte qua alla fattispecie incriminatrice. Ma coltivare per la propria esclusiva fruizione costituisce, su un piano naturalistico, una condotta che esaurisce ogni effetto all'interno della "sfera privatissima" dell'agente, sì che la coltivazione deve essere inclusa tra i reati di pericolo concreto.

3.2. Violazione dei principi della decisione del Consiglio U.E. 757/GAI/2004 e dalla sentenza della Corte di Giustizia Europea 16.6.2005 (C-105/03, Pupino). L'art. 2, comma 2, della decisione U.E. afferma il principio che il fine del consumo personale di sostanze stupefacenti, nelle forme previste dalle legislazioni interne, assume un valore di causa di giustificazione rispetto a tutte le condotte valutate come illecite e indicate allo stesso art. 2, comma 1. La decisione U.E. costituisce per definizione fonte primaria di diritto che vincola il giudice nazionale, che in sede interpretativa deve considerarla come paradigma fondamentale, rispetto al quale operare il giudizio di conformità della legge nazionale. Giudizio omesso dalla sentenza impugnata.

3.3. Erroneità dei criteri valutativi adottati dalla disposta perizia chimica.
La sentenza di appello si è astenuta dal tenere separati gli esiti dell'accertamento chimico tra le piante coltivate e il quantitativo di foglie e infiorescenze (gr. 16) di cui si è contestata l'illecita detenzione all'imputato, atteso che il OR risulta condannato per la sola coltivazione illecita. Facendo riferimento ai coefficienti di principio attivo della sostanza riferibili alle sole piante in coltura i livelli di THC appaiono "risibili e come tali inidonei, se usati, a suscitare effetti psicotropi". A ciò si aggiunge la censurabilità della tecnica tossicologica di assumere a criterio di ripartizione del principio attivo la dose media giornaliera (canone fittizio adottabile in ipotesi di cessione a terzi di droga) in luogo della quantità massima detenibile (integrante un dato di natura convenzionale).

3.4. Illegittimità costituzionale (rispetto agli artt. 3, 24, 27 e 117 Cost.) dell'art. 73, comma 1 bis, L.S. nella parte in cui non prevede l'operatività della causa di giustificazione dell'uso esclusivamente personale di sostanza stupefacente anche in relazione alla condotta di coltivazione di piante di canapa indiana.

3.5. Con motivi aggiunti, depositati il 9.4.2014, il difensore del ricorrente denuncia l'illegittimità della pena inflitta all'imputato alla luce della sentenza n. 32/2014, con cui la Corte Costituzionale ha "ripristinato" il testo dell'art. 73, L.S. vigente anteriormente alla novella del 2006 (legge Fini-Giovanardi), imperniato sulla considerevole differenziazione del trattamento punitivo previsto per le droghe "pesanti" e per le droghe "leggere", tra le quali ultime rientra la canapa indiana coltivata dal ricorrente. Situazione normativa in cui si inscrive la riscrittura del testo dell'art. 73, comma 5, L.S., divenuto autonoma fattispecie criminosa in virtù del D.L. 23 dicembre 2013, convertito con modificazioni nella L. 21 febbraio 2014, n. 10. Nuova previsione normativa che non sembra sottrarsi a censura di incostituzionalità, nella parte in cui prevede una medesima sanzione per fatti di lieve entità riguardanti sostanze stupefacenti ontologicamente diverse e sanzionate, nelle rispettive ordinarie ipotesi di reato (in ragione della sentenza costituzionale n. 32/2014), con pene assai differenziate. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Le censure delineate dal ricorso ed afferenti al merito fattuale e giuridico della regiudicanda, cioè alla sussistenza del fatto reato ascritto all'imputato e alla sua qualificazione giuridica sono, ad onta dell'estensione (non priva di prolissità) dell'atto impugnatorio, destituite di fondamento. L'unico rilievo meritevole di accoglimento (reso oggetto dei motivi aggiunti di ricorso in punto di pena), concerne la rideterminazione del trattamento sanzionatorio inflitto all'imputato alla luce della sentenza n. 32/2014, con cui il giudice delle leggi ha dichiarato incostituzionali le disposizioni della L. n. 49 del 2006, modificative della disciplina penale degli stupefacenti, così facendo rivivere il previgente regime precettivo e sanzionatorio;
sentenza cui si sono giustapposte le modifiche normative apportate all'ipotesi del fatto di lieve entità ex art. 73, comma 5, L.S..

2. Le doglianze sulla omessa verifica della reale offensività della condotta di illecita coltivazione delle tre piante di canapa indiana sequestrate dalla p.g., per asserito mancato accertamento dello specifico principio attivo stupefacente presente nelle piante, non hanno pregio, a prescindere dal facile rilievo che i 16 grammi di marijuana, formati da foglie e infiorescenze di marijuana (contenuti in un barattolo sequestrato in casa del OR) appaiono il diretto anteriore prodotto della coltivazione delle tre piante. Occorre ribadire che la sentenza n. 360/1995 della Corte Costituzionale (manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale degli artt. 73 e 75, L.S. nella parte in cui prevedono l'illiceità penale della coltivazione di piante da cui siano estraibili sostanze stupefacenti anche per uso personale degli agenti) non ha configurato come non punibile la coltivazione di piante capaci di produrre sostanze stupefacenti destinate al consumo personale dei "coltivatori", ma ha soltanto posto l'accento sulla pur sempre necessaria verifica, alla stregua di un giudizio di merito, della "offensività specifica della singola condotta in concreto accertata" e della sua effettiva idoneità a vulnerare il bene giuridico protetto (contrasto al consumo di droghe), in difetto della quale la condotta diviene priva della tipicità e non più riconducibile alla norma incriminatrice.
Tale decisione del giudice delle leggi è stata tenuta ben presente dalle Sezioni Unite di questa S.C. (Sez. U, n. 28605 del 24.4.2008, Di Salvia, Rv. 239920) che hanno definitivamente chiarito come integri un contegno penalmente apprezzabile ogni attività non autorizzata di coltivazione di piante da cui possano estrarsi sostanze stupefacenti, anche quando sia attuata in funzione di un uso solo personale del prodotto della coltivazione (così anche, ex plurimis: Sez. 6, n. 49528 del 13.10.2009, Lanzo, Rv. 245648; Sez. 6, n. 49523 del 9.12.2009 3, Cammarota, Rv. 245661). Chiarito che, come affermano le Sezioni Unite, qualsiasi tipo di coltivazione è caratterizzato da un dato essenziale e distintivo rispetto alla fattispecie di detenzione di sostanze droganti, che è quello di contribuire ad accrescere in qualunque entità, pur se mirata a soddisfare esigenze di natura personale, la quantità di sostanza stupefacente esistente e circolante ("la coltivazione presenta la peculiarità di dar luogo ad un processo produttivo astrattamente capace di autoalimentarsi attraverso la riproduzione dei vegetali"), l'attenzione nel caso del ricorrente si sposta sulla verifica di offensività della condotta criminosa, proprio alla luce del dictum della Sezioni Unite, sintonico con la ricordata decisione n. 360/1995 della Corte Costituzionale, sì che "l'offensività non ricorre soltanto se la sostanza ricavabile dalla coltivazione non è idonea a produrre un effetto stupefacente in concreto rilevabile" (cfr., ex multis: Sez. 6, n. 12616/13 del 10.12.2012, Floriano, Rv. 254891; Sez. 6, n. 22110 del 2.5.2013, Capuano, Rv. 255732). Eventualità, questa, da escludersi a fronte della accertata capacità produttiva di droga (marijuana) delle tre piante sequestrate al ricorrente e che rende inconferenti i rilievi in tema di congruità dell'esperita indagine chimica.
In proposito è opportuno puntualizzare, come precisato da recente decisione di questa S.C., che - in relazione alla specificità del fatto materiale di coltivazione - non può aversi riguardo allo stadio (iniziale, in corso, avanzato, esaurito) del processo produttivo accertato (ciò che equivarrebbe a dare ingresso ad un improprio criterio di punibilità differenziata), poiché l'offensività della condotta si radica nella sola idoneità della coltivazione a produrre la sostanza per il consumo. Con l'ovvio effetto che "non rileva la quantità di principio attivo ricavabile nell'immediatezza dell'accertamento, ma la conformità delle piante al tipo botanico previsto e la loro attitudine (anche per modalità e cura di coltivazione) a giungere a maturazione e a produrre la sostanza stupefacente utilizzabile per il consumo" (cosi Sez. 6, n. 22459 del 15.3.2013, Cangemi, Rv. 255732).

3. Parimenti infondati sono i rilievi critici formulati con riferimento alla mancata applicazione dei principi dettati dalla decisione quadro del Consiglio dell'Unione Europea e alla connessa questione di legittimità costituzionale dell'art. 73, L.S. nella parte in cui non scrimina la condotta di coltivazione di piante produttive di sostanze stupefacenti destinate al solo consumo personale del soggetto agente.
La prima tematica è stata già affrontata ex professo da questa Corte regolatrice (Sez. 6, n. 22459/2013, Cangemi, cit.). La decisione quadro 2004/GAI/757 del 25.10.2004 individua anche la coltivazione tra le condotte per le quali la normativa comunitaria prevede che i singoli Stati membri della U.E. applichino sanzioni penali ("...coltura del papavero da oppio, della pianta di coca o della pianta della cannabis", ove non autorizzate). Come è palese, la nozione di "coltura" include tutta la fase della coltivazione. Nel prevedere la punibilità anche dei "precursori" per la produzione o la fabbricazione illecite di stupefacenti, la decisione quadro U.E. dimostra in tutta evidenza l'operatività della sanzione per traffici e fatti concernenti sostanze droganti "ancora prima che la sostanza esista", di guisa che non vi è spazio per un concetto di offensività in concreto nei termini evocati dal ricorso. Erroneamente il ricorso richiama l'art. 2, comma 2, della decisione quadro, non avvedendosi che la stessa decisione, nel prevedere (art. 3) che "esulino dalla responsabilità penale" il tentativo di offerta o di preparazione degli stupefacenti di cui all'art. 2, tralascia di considerare proprio le ipotesi di condotte riguardanti la coltivazione e i precursori di stupefacenti. È allora chiaro che, elidendo l'obbligatorietà per gli Stati membri di punire il tentativo criminoso, la decisione U.E. puntualizza che "questa esclusione non può riguardare la coltivazione, che - quale che sia la sua fase - dovrà essere sempre punita: il legislatore comunitario tiene conto dei maggiori rischi insiti nella coltivazione di canapa indiana, vincolando gli Stati membri a punire tale attività anche se non ha ancora prodotto sostanza di qualità adeguata, anticipando la punizione al solo inizio della coltivazione" (Sez. 6, Cangemi, cit.). Anche la seconda problematica è stata già risolta in senso negativo da questa Corte con decisione dalla quale il collegio non reputa di poter decampare, avuto riguardo ai parametri costituzionali di natura processuale e sostanziale che si assumono vulnerati nel ricorso (Sez. 6, n. 18804 del 28.2.2013, Petrelli, Rv. 254930). Per altro, quanto ai parametri costituzionali attinenti al procedimento normativo (pure evocati dal ricorso: artt. 77 e 117 Cost.), la tematica è stata largamente superata dalla ulteriore decisione di questa Corte (ordinanza Sez. 3, n. 25554 del 9.5.2013, Maniscalco, Rv. 255699) che ha sollevato la questione della illegittimità costituzionale delle novelle della legge di conversione (L. 21 febbraio 2006, n. 49) del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, modificative del regime penale degli stupefacenti con l'eliminata distinzione a fini sanzionatori fra droghe pesanti e droghe leggere e con incremento di pena per i fatti illeciti relativi alle droghe leggere. Questione che, come chiarito, è stata giudicata fondata dalla menzionata sentenza n. 32/2014 della Corte Costituzionale.

4. Fondata appare la censura afferente alla determinazione della pena ai sensi dell'art. 73, comma 5, L.S. enunciata con i motivi aggiunti di ricorso.

4.1. La disposizione in parola è stata recentemente modificata una prima volta con il D.L. 23 dicembre 2013, n. 146, convertito con modificazioni nella L. 21 febbraio 2014, n. 10, con cui il fatto reato "lieve" è stato configurato come ipotesi autonoma di reato (e non più come attenuante a effetto speciale) e punito, per ogni tipo di sostanza stupefacente (pesante o leggera), con la pena della reclusione da uno a cinque anni e con la multa da Euro 3.000 ad Euro 26.000. Su tale norma ha, poi, inciso la sentenza n. 32/del 2014 (decisione del 12.2.2014, pubblicata il 25.2.2014) con cui la Corte Costituzionale ha reintrodotto il preesistente differenziato regime sanzionatorio previsto per le droghe pesanti e le droghe leggere. Regime che stabiliva ex art. 73, comma 5, L.S. per i fatti di lieve entità le pene detentive da uno a sei anni di reclusione per le droghe pesanti e da sei mesi a quattro anni di reclusione per le droghe leggere.
L'art. 73, comma 5, L.S. è stato, poi, ulteriormente modificato, in sede di (sola) conversione con modificazione del D.L. 20 marzo 2014, n. 36, (che non recava alcuna previsione al riguardo), dalla L. 16 maggio 2014, n. 79, (art. 1, comma 24 ter) che ha così
definitivamente modificato l'art. 73, comma 5, L.S.: "Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque commette uno dei fatti previsti dal presente articolo che, per i mezzi, la modalità o le circostanze dell'azione ovvero per la qualità e quantità delle sostanze, è di lieve entità, è punito con le pene della reclusione da sei mesi a quattro anni e della multa da Euro 1.032 a Euro 10.329". L'art. 73, comma 5, L.S., ipotesi autonoma di reato, è tornato ad essere applicabile - come già statuito dalla citata legge n. 10/2014 - sia a droghe pesanti che a droghe leggere con una pena inferiore nel minimo e nel massimo rispetto a quella prevista da detta L. n. 10 del 2014. 4.2. Mette conto osservare che i subordinati dubbi di incostituzionalità del nuovo art. 73, comma 5, L.S. avanzati dalla difesa del ricorrente (motivi aggiunti di ricorso), nella parte in cui la disposizione omologa il trattamento punitivo dei fatti di lieve entità riguardanti droghe pesanti e droghe leggere, non paiono assistiti da pregio, come - del resto - già rilevato da questa Corte di legittimità in riferimento alla uguale questione proponibile per l'art. 73, comma 5, L.S. quale rimodulato dalla legge n. 10/2014 (cfr. in motivazione: Sez. 4, n. 10514 del 28.2.2014, Verderame Rv. 259360; Sez. 4, n. 13903 del 28.2.2014, Spampinato, n.m.). L'apparente distonia emergente da una indifferenziata risposta punitiva per i fatti di lieve entità, a prescindere dalla tipologia della sostanza stupefacente che ne sia oggetto (benché per i fatti ordinari, non lievi, la sentenza costituzionale n. 32/2014 e il legislatore con la L. n. 79 del 2014, abbiano, rispettivamente, determinato il ripristino e l'odierna conferma di una assai consistente diversificazione della pena tra fatti reato relativi a droghe pesanti o a droghe leggere), non sembra -infatti- definire un quadro referenziale indebolito da una immediata irragionevolezza ex art. 3 Cost. dell'opzione del legislatore di punire con una pena particolarmente mite (rispetto alle diverse cornici edittali dei reati ordinari) le condotte penalmente rilevanti qualificabili come lievi, quale che sia la natura qualitativa della sostanza stupefacente trattata. Ciò tanto più quando si consideri che, in definitiva, la L. n. 79 del 2014, ha ripristinato i parametri edittali del fatto lieve dettati, nel testo precedente la riforma del 2006 censurata dal giudice delle leggi, dall'art. 73, comma 5, L.S., per le droghe leggere (pena detentiva da sei mesi a quattro anni di reclusione), ad esso assimilando (con sensibile riduzione rispetto al corrispondente anteriore editto, ribadito anche dalla L. n. 49 del 2006: pena detentiva da uno a sei anni di reclusione) la pena per i fatti lievi relativi a droghe pesanti.

4.3. Le due conformi sentenze di merito emesse nei confronti del ricorrente OR hanno applicato la pena prevista dall'art. 73, comma 5, L.S. nel testo dettato dalla L. n. 49 del 2006, modificato nei termini descritti dagli interventi della Corte Costituzionale e del legislatore statale.
L'art. 73, comma 5, L.S. frutto dell'ultima modifica normativa è divenuto applicabile dalla data di entrata in vigore della L. 16 maggio 2014, n. 79, fissata al 21.5.2014 (G.U. n. 115 del 20.5.2014).
Ben dopo, cioè, la pronuncia della sentenza di appello (130.4.2013) nei confronti del ricorrente OR. La censura sulla determinazione della pena nondimeno diviene ex post fondata alla luce di tale novella normativa (ius superveniens).
È agevole rilevare che nel caso del ricorrente la pena allo stesso inflitta è stata determinata dai giudici di merito in base a parametri normativi che, pur contenuti all'interno della cornice edittale della norma incriminatrice vigente (art. 73, comma 5, L.S., autonoma ipotesi di reato), appaiono dissonanti rispetto al diverso coefficiente di offensività (pene edittali, minima e massima, inferiori) della fattispecie criminosa attribuita all'imputato, atteso che la pena detentiva base (al pari della multa) è stata rapportata alla misura minima edittale (un anno di reclusione) della previgente sanzione, pari cioè al doppio della pena minima prevista dalla attuale norma (sei mesi di reclusione).
L'evenienza rende necessaria una rivisitazione correttiva del trattamento punitivo in conformità al più favorevole regime dettato dall'art. 73, comma 5 L.S. nel testo oggi in vigore (L. n. 79 del 2014). Rivisitazione cui può senz'altro procedere questo stesso giudice di legittimità ai sensi dell'art. 620 c.p.p., lett. l), avuto riguardo alla correlazione della pena, detentiva e pecuniaria, ai minimi edittali della fattispecie già individuata dai giudici di merito.
Per l'effetto la pena inflitta al OR deve essere determinata in due mesi e venti giorni di reclusione ed Euro 458,00 di multa (p.b.: sei mesi di reclusione ed Euro 1.032 di multa;
riduzione ex art. 62 bis c.p.: quattro mesi di reclusione ed Euro 688 di multa;

riduzione ex art. 442 c.p.: due mesi e venti giorni di reclusione ed Euro 458 di multa), fermi restando i doppi benefici concessi dai giudici di merito.
Relativamente agli altri (originari e principali) motivi di impugnazione il ricorso, per le ragioni in precedenza illustrate, deve essere rigettato.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente alla misura della pena, che ridetermina in mesi due e giorni venti di reclusione ed Euro 458,00 di multa. Rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 29 maggio 2014.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 2015