Aula 'B' REPUBBLICA ITALIANA LA CORTE SU06512 02 IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CASSAZIONE Pggetto SEZIONE LAVORO Lavoro Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Dott. Vincenzo TREZZA Presidente R.G. N. 9254/99 Consigliere Cron. 18588 Dott. Bruno D'ANGELO Rep.Consigliere 1 Dott. Mario PUTATURO DONATI VISCIDO Rel. Consigliere Ud. 07/12/01 Dott. Raffaele FOGLIA Dott. Saverio TOFFOLI Consigliere ha pronunciato la seguente S E N TENZA sul ricorso proposto da: CI NG, TT RI, elettivamente domiciliate in ROMA VIA ALBERICO II 33, presso lo studio dell'avvocato COSSU BRUNO, che le rappresenta e difende unitamente all'avvocato CESTER CARLO, giusta delega in atti;
B ricorrenti - contro "A.F.M.- FARMACIE COMUNALI", in AZIENDA SPECIALE del legale rappresentante pro tempore,: persona domiciliato in ROMA C.SO VITTORIO elettivamente 2001 EMANUELE II 326, presso 10 studio dell'avvocato 4829 SCOGNAMIGLIO RENATO, che lo rappresenta e difende -1- unitamente all'avvocato FOFFANO GIUSEPPE, giusta delega in atti;
controricorrente avversO la sentenza n. 207/99 del Tribunale di TREVISO, depositata il 04/02/99 R.G.N. 3698/98; udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 07/12/01 dal Consigliere Dott. Raffaele FOGLIA;
udito l'Avvocato SCOGNAMIGLIO CLAUDIO per delega SCOGNAMIGLIO RENATO;
udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Renato FINOCCHI GHERSI che ha concluso per il rigetto del ricorso. -2- SVOLGIMENTO DEL PROCESSO Con distinti ricorsi dell'8.5.1997 al Pretore di Treviso GE ON e ZI TI, premesso di essere state assunte in qualità di farmacista collaboratrice livello Al presso l'Azienda Farmaceutica Municipalizzata di Treviso, con contratti a termine, rinnovati in violazione della legge n. 230 del 1962, chiedevano che, dichiarata la nullità del termine, con la conversione dei rapporti di lavoro in rapporti a tempo indeterminato, venisse condannata l'Azienda medesima alla loro riassunzione ed al risarcimento dei danni. Costituitosi il contraddittorio, il Pretore adito, con sentenza del 14.1.1998, riuniti i giudizi, accoglieva le domande, ordinando alla convenuta di consentire la prestazione lavorativa delle ricorrenti. Proponeva appello l'Azienda Municipalizzata deducendo la piena validità dei contratti a termine, in quanto conformi alle previsioni del ccnl. e il Tribunale di Treviso, con sentenza notificata 1'8.3.1999, in riforma della pronuncia pretorile, rigettava le domande, condannando le appellate a restituire le somme loro corrisposte in esecuzione della sentenza di primo grado. Osservava il Tribunale che l'art. 352 del t.u. delle leggi sanitarie (r.d. n. 1265 del 1934), come modificato dall'art. 32 del d.P.R. n. 854 del 1955, l'art. 10 della legge n. 475 del 1968, nonché l'art. 16 del regolamento speciale per l'Azienda farmaceutica municipalizzata, prevedono il concorso pubblico quale unico tramite per l'assunzione dei farmacisti in questione. D'altra parte secondo il Tribunale se è vero che l'art.5, c.4, del ccnl vigente nel 1995 - prevedeva la possibilità di assunzione anche per i farmacisti “mediante richiesta nominativa è anche vero che,dove il contratto collettivo si pone in conflitto con la legge e con il regolamento, esso è illegittimo. Ne consegue che la violazione della legge n. 230 del 1962 comporta non l'instaurazione di un rapporto di lavoro 3 a tempo indeterminato, ma la definizione del rapporto di fatto secondo il regime di cui all'art. 2126 c.c. Avverso detta sentenza le due attrici hanno proposto ricorso per cassazione affidato a due motivi, cui resiste l'Azienda intimata con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE -Col primo motivo deducendo la violazione e falsa applicazione della legge 18.4.1962, n. 230 (nel testo ante legge n. 196 del 1997), degli artt. 10 e 22 della legge 2.4.1968, n. 475, dell'art. 372 del r.d. 27.7.1934, n. 1265, come modificato dall'art. 32 del d.P.R., 10.6.1955, n. 854 - osservano le ricorrenti che, premesso il regime privatistico che caratterizza i rapporti dei dipendenti delle imprese municipalizzate, la previsione di un “concorso" per l'assunzione dei medesimi dipendenti non costituisce richiamo alle caratteristiche proprie del pubblico concorso, né ne comporta l'obbligatorietà, ma prefigura soltanto ☑ modalità di controllo dell'esercizio di poteri imprenditoriali, nel rispetto dei principi di buona fede e correttezza nei procedimenti selettivi del personale. D'altra parte, l'art. 10 della legge n. 475/68 prevede solo per il farmacista direttore il bando di concorso per titoli ed esami (commi 4 e 6),mentre per farmacisti addetti alle farmacie dei comuni e delle aziende municipalizzate (comma 5) fa rinvio all'art. 32 del d.P.R.1°.6.1955, n. 854; è vero che quest'ultima norma, sostituendo l'art. 372 del t.u. n. 1265/34 regolava la procedura di concorso per la nomina dei farmacisti addetti alle farmacie dei comuni e delle aziende municipalizzate, ma l'art. 22 della stessa legge n. 475/68 ha espressamente abrogato il c.2 del citato art. 372. Secondo le ricorrenti, escluso che tale abrogazione possa riferirsi al c.2 del testo originario dell'art. 372 (essendo quest'ultimo già stato abrogato e sostituito dell'art. 32 del d.P.R. n. 854/55) ne discende che necessariamente con la legge del 1968 si è voluto escludere, per i semplici addetti alla farmacia, la procedura del pubblico concorso. In sostanza a giudizio delle ricorrenti il richiamo all'art. 32 del d.P.R. del 1955 è un richiamo alla norma abrogata, sicché l'assenza di ogni vincolo del pubblico concorso rimuove ogni ostacolo all'applicazione dell'art. 2 della legge n. 230 del 1962, anche perché manca una disposizione analoga a quella propria del pubblico impiego (art.36, c.8, del - d.lvo n..29 del 1993 e successive modificazioni) - che impedisce espressamente la costituzione di rapporti a tempo indeterminato come conseguenza della violazione della normativa riguardante l'assunzione. Col secondo motivo - deducendo la violazione e falsa applicazione degli artt. 1362 e 1366 c.c. - lamentano le ricorrenti che erroneamente il Tribunale ha interpretato l'art.31 del regolamento interno dell'azienda farmaceutica nella parte in cui consente le assunzioni dei farmacisti a tempo indeterminato esclusivamente tramite concorso pubblico: il contratto collettivo del settore prevedeva la possibilità di assunzione nominativa, senza concorso, dei farmacisti. Il primo motivo è infondato e non merita, pertanto accoglimento. La norma base dalla quale occorre prendere le mosse è quella contenuta nell'art. 372., c. 1, del R.D. 27.7.1934, n. 1266 (testo unico delle leggi sanitarie), secondo cui "Ai farmacisti addetti alle farmacie comunali indicate nell'articolo precedente si applicano le norme stabilite nel presente testo unico per i sanitari condotti…..”. Per questi ultimi, l'art.68 della stessa legge stabilisce che ... la nomina..è 66 in seguito a pubblico concorso".fatta...... La legge 2.4.1968, n. 475 (recante norme concernenti il servizio farmaceutico) all'art. 10, c. 5 (non abrogato né modificato dalla legge 8.11.1991, n. 362 di riordino del settore farmaceutico), prevede che “per la nomina dei farmacisti addetti alle farmacie dei comuni e delle aziende municipalizzate, si applica l'art. 32 del d.P.R., 10 giugno 1955, n.854.. 5 Diversamente da quanto sostenuto dalle ricorrenti, quest'ultimo articolo. modificando l'art.372 del t.u. del 1934 limitatamente al secondo comma (che affidava al prefetto l'indizione dei concorsi per i farmacisti) e disponendo che “j concorsi per la nomina dei farmacisti addetti alle farmacie dei comuni e delle aziende municipalizzate sono indetti rispettivamente dal Consiglio comunale c dalla Commissione amministratrice dell'Azienda, lascia quindi in pieno vigore il primo comma, e con esso il richiamo all'art.68 del medesimo t.u. che come si è - già visto prevede il concorso pubblico quale procedura esclusiva per la nomina dei sanitari condotti, assimilati, sotto questo profilo, ai farmacisti. Coerente rispetto a tale disciplina legislativa si pone l'art.31 del Regolamento speciale per l'Azienda farmaceutica municipalizzata opportunamente richiamato dal Tribunale di Treviso il quale, facendo riferimento al pubblico concorso quale mezzo per l'assunzione a tempo indeterminato del personale dipendente, conferma l'insostenibilità di una possibile conversione a tempo indeterminato di rapporti - come quelli che hanno riguardato le ricorrenti instaurati contra legem a termine, e rinnovati in violazione della legge n. 230 del 1962. Sulla descritta disciplina normativa si è già pronunziata questa Corte la quale ha sottolineato come il regime speciale applicabile alle farmacie dei comuni e delle aziende municipalizzate, connotato da un'accentuata esigenza di perseguire il pubblico interesse, prevede il sistema del concorso pubblico sia per la nomina del farmacista direttore, che degli altri farmacisti addetti, con prescrizione di carattere imperativo, (v. appunto, il citato art. 10 della legge 2 aprile 1968 n. 475: in tal senso, Cass., 21.8.1987, n. 6993; Cass., 29.5.1998, n. 5349; Cass., 18.6.1999, n. 6146). In aggiunta a quanto appena rilevato, deve osservarsi che, in relazione alla natura dell'azienda resistente, quale ente strumentale dell'ente locale (ai sensi 6 dell'art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142 sull'ordinamento delle autonomie locali), per la soluzione della presente controversia assumono altresì rilievo decisivo altre disposizioni, quali quelle contenute nell'art. 5 del decreto legge 10 novembre 1978, n.702, convertito nella legge 8 gennaio 1979 n.3, disposizioni in materia di finanza locale: (commi quattordicesimo e quindicesimo), secondo cui: “è consentita per l'ente la possibilità di continuare ad avvalersi di prestazioni lavorative a tempo parziale e/o di durata limitata nel corso dell'anno.."; ed ancora: “al di fuori di quanto previsto nei precedenti commi del presente articolo si potrà procedere soltanto ad assunzioni di personale straordinario, per eccezionali sopravvenute esigenze, personale che comunque non potrà essere tenuto in servizio per un periodo di tempo, anche discontinuo, complessivamente superiore a 90 giorni nell'anno solare, al compimento del quale il rapporto di lavoro è risolto di diritto”. Rilevante è altresì il successivo comma diciassettesimo dell'art.5, a tenore del quale: “i provvedimenti di assunzione temporanea o di conferma in servizio adottati in violazione di quanto sopra indicati sono nulli di diritto e danno luogo a responsabilità degli amministratori ed anche dei segretari e dei ragionieri che abbiano firmato mandati di pagamento non coperti da atti validi". La nullità di diritto, come sopra prevista, giustifica l'applicazione a fattispecie consimili dell'art.2126 c.c. (prestazioni di fatto con violazione di legge). Alla stregua delle suindicate disposizioni, si è già in altra occasione affermato (v. Cass., 17.12.1999, n.14262) che “con riguardo all'assunzione con contratto di lavoro a termine di un farmacista da impiegare nella farmacia comunale, assunzione disposta dall'apposita azienda municipalizzata, il mancato rispetto delle prescrizioni della legge n.230 del 18 aprile 1962, come anche, in particolare, la violazione delle ulteriori limitazioni poste, con 7 disciplina transitoria, dall'art. 5, quattordicesimo e quindicesimo comma del d.l. 10 novembre 1978 n.702, convertito nella legge 8 gennaio 1979, n.3, che ha sempre consentito l'apponibilità del termine al contratto di lavoro soltanto per esigenze eccezionali e sopravvenute, sempre che il rapporto non abbia una durata superiore a 90 giorni, non comportano né l'instaurazione di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato, né che il rapporto a termine, illegittimamente proseguito alla scadenza dello stesso, SI trasformi in rapporto a tempo attesa la nullità del rapporto prevista indeterminato fin dall'origine, ma espressamente dalla speciale disciplina costituita dal quindicesimo comma dell'art. 5 citato - derivano esclusivamente le conseguenze previste dall'art. 2126 cod.civ., sulle prestazioni di fatto con violazioni di legge. Ne deriva la conseguenza che la nullità non produce effetto solo per il periodo in cui il rapporto ha avuto esecuzione (cfr. Cass. 8 luglio 1986, n.4461; 22 maggio 1986, n.3350; 17 aprile 1986, n.2730; 12 novembre 1985, n.5540). Non ravvisandosi alcuna valida ragione per discostarsi dai principi appena rievocati, la prima censura non può essere condivisa. Neanche il secondo motivo del ricorso può essere accolto. Come ha correttamente evidenziato il Tribunale di Treviso, l'art. 31 del regolamento speciale per l'Azienda farmaceutica municipalizzata prevede che “le assunzioni a tempo indeterminato del personale vengono effettuate mediante pubblico concorso, ovvero, nei casi consentiti, per chiamata diretta, osservando, al riguardo, le disposizioni di legge e le norme contenute nel contratto collettivo nazionale di lavoro del 31.3.1992. ..ai sensiPeraltro, l'art.5, punto 4 di detto contratto dispone che: dell'art. 25, commi primo e secondo, della legge 23 luglio 1991, n.223, possono essere assunti mediante richiesta nominativa i lavoratori in possesso delle 8 qualifiche: commesso-coadiutore, specializzato di farmacia, e seguenti farmacista”. Ciò è bastato per far sostenere alle ricorrenti che, se l'unico motivo ostativo alla conversione era l'esistenza di una norma che imponeva la procedura del concorso per l'assunzione del farmacista da parte delle aziende municipalizzate, una volta venuta meno questa norma, non dovrebbe sussistere più alcun ostacolo alla conversione del rapporto in questione. L'assunto non può essere condiviso. La normativa richiamata dalla citata disposizione collettiva non è pertinente, atteso che la legge n.223 del 1991 concerne la riforma delle procedure di avviamento al lavoro attraverso l'abolizione generalizzata della chiamata numerica, nell'impiego privato, senza che ciò renda di per sé incompatibile le procedure selettive di concorso, specie, quando - come nella fattispecie – ragioni evidenti di pubblico interesse giustificano verifiche preventive di idoneità professionale. D'altro canto, come già rilevato da questa Corte in precedenti occasioni (sent. n. 14262/99 cit.) · la tesi sostenuta dalle ricorrenti non può essere - condivisa, dal momento che la fonte collettiva in questione, per sua natura subordinata alla legge (art. 1 delle disposizioni sulla legge in generale), non è abilitata a derogare a disposizioni imperative di legge come il citato art.10 della legge n. 475 del 1968, né a quelle come l'art. 5 del già richiamato d.l. 10 novembre 1978 n.702, convertito nella legge 8 gennaio 1979 n.3 che, - ispirandosi ad una evidente esigenza di contenimento dei costi gravanti su enti muniti di complessi bilanci e quindi soggetti alle relative leggi (l'art. 5, c.1) considera destinatari, anche i comuni e le rispettive aziende e quindi perseguendo, all'evidenza, un pubblico interesse, pone regole che, proprio per le sottolineate esigenze, non consentono deroghe pattizie. 9 Ne consegue che la disposizione collettiva sopra citata, ove venisse interpretata contrariamente a quanto invece ritenuto dal Giudice di merito cui trattandosi di disposizioni collettive di diritto ne era riservato il compito, comune - deinel senso che il rapporto di lavoro a tempo determinato dipendenti farmacisti è suscettibile di conversione a tempo indeterminato, e dunque in deroga alle norme cogenti già esaminate, non potrebbe sottrarsi alla nullità rilevabile anche d'ufficio (artt. 1418 e 1421c.c.). A tale conclusione deve pervenirsi, prescindendosi dalla legittimità dell'assunzione stessa, in quanto non avvenuta mediante pubblico concorso (la cui obbligatorietà per i farmacisti in questione trova, peraltro, conferma ulteriore nella legge 8.11.1991 n.362, recante norme di riordino del settore farmaceutico, la quale abroga alcuni articoli della già citata legge n. 475 del 1968, ma non anche l'art. 10, che, come si è detto, sancisce l'obbligatorietà del pubblico concorso per i farmacisti), ed in relazione alle sole disposizioni di cui ai commi 14, 15, e 17 del decreto legge 10 novembre 1978, n.702 (“nullità” di diritto del contratto a tempo determinato, che non rispetta le condizioni delle "eccezionali sopravvenute esigenze” e della durata complessiva non superiore a 90 giorni). Da ultimo, tale essendo il quadro normativo, non avrebbe pregio 11 rilievo secondo cui, a mente dell'art. 23 della legge 8 giugno 1990, n.142 (ordinamento delle autonomie locali), le aziende municipalizzate autonome dovrebbero reputarsi "soggetti di diritto privato”. Sarebbe agevole obiettare, infatti, che anche tali soggetti, attraverso particolari negozi giuridici, possono svolgere attività di rilevanza pubblica, come tale soggetta a limiti e controlli (ciò si verifica, ad esempio, nella concessione di pubblico servizio). Invero gli interessi pubblici possono essere tutelati subordinando lo svolgimento di determinate attività da parte di privati ad apposite 10 autorizzazioni e a continui controlli da parte dei pubblici poteri. Fondamento normativo generale di tali poteri autorizzativi e di controllo della P.A. è rappresentato dall'art. 41, comma terzo, della Costituzione, che riserva alla legge di "determinare i programmi ed i controlli opportuni perché l'attività pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali". Per quanto fin qui esposto, il ricorso va per intero rigettato. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza, nella misura di cui al dispositivo. .

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Condanna le ricorrenti, in solido, alle spesedel presente giudizio pari ad euro 36,21 oltre ad euro 2.000,00 (duemila). Così deciso in Roma, il 7 dicembre 2001 Il Consigliere estensore Vincenzo Triske Il Presidente D A E L L 1 E G L 4 - E G 3 5 1 7 3 N 3 . 0 T 1 E . E D L ' S A I N S T R O R I L I T A I D O Phill S N E E T E D A I P M O S T A A S S A G T , O S I I A O , A G T R N D E E S R IL CANCELLIERE Depositato in Cancelleria 0 = 7 MOS AR IL CANCANLIERE B O L L O D I , е 11