Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FAZZIOLI Edoardo - Presidente - del 10/06/2009
Dott. VECCHIO Massimo - Consigliere - SENTENZA
Dott. DI TOMASSI M. Stefania - Consigliere - N. 1972
Dott. BONITO Francesco M. S. - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. BRICCHETTI Renato - Consigliere - N. 10344/2009
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
AU LO, nato il [...] a [...];
avverso la ordinanza in data 17.10.2008 del Magistrato di sorveglianza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere;

Visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

Udita la relazione fatta dal Consigliere Dott. M. Stefania Di Tomassi;

Lette le richieste del Sostituto Procuratore generale Dott. LO VOI Francesco, che ha concluso chiedendo la declaratoria d'inammissibilità del ricorso.
FATTO

1. Con provvedimento del 9.8.2008 la Direzione dell'Istituto carcerario in cui era ristretto AU LO aveva rigettato la sua istanza di "declassificazione" del trattamento riservatogli, volto cioè alla esclusione dal Circuito ad "Elevato Indice di Vigilanza" (E.I.V.) impostogli.
Citate le circolari 3359/5809 del 21.4.1993 e in data 8.6.1993/Seg. D.A.P., nonché la circolare 3479/5929 prot. n. 552720 del 9.7.1998/Uff. det. D.A.P., e le lettere circolari n. 20 del 9.1.2007 e n. 75 del 2.2.2007, affermava che non sussistevano le condizioni per la declassificazione "non potendosi escludere l'attualità di collegamenti con la criminalità organizzata e fatte salve ulteriori verifiche".
Proponeva reclamo il LO lamentando l'assoluta mancanza di motivazione.

1.2. Con ordinanza in data 17.10.2008, pronunziata ai sensi della L. n. 354 del 1975, (Ordinamento penitenziario), artt. 35 e 69 il
Tribunale di sorveglianza di Santa Maria Capua Vetere respingeva il reclamo proposto da AU LO osservando:
che alla luce di C. cost. n. 26 del 1999 poteva ammettersi - pur nel silenzio della legge - il reclamo al magistrato di sorveglianza avverso il provvedimento dell'Amministrazione assertivamente lesivo di diritti, e che la procedura da seguire appariva ricalcatale da quella prevista per il reclamo generico;

che il provvedimento ministeriale d'organizzazione a seguito del quale erano state disposte l'assegnazione e il mantenimento del detenuto nel circuito E.I.V. aveva base legale nelle previsioni degli artt. 13 e 14 ord. pen. e nel relativo regolamento;

che tale assegnazione non precludeva di per sè l'accesso ai benefici penitenziari e non era assimilabile ai regimi degli artt. 14 bis e 41 bis in quanto non limitava la partecipazione del detenuto ad attività trattamentali ma stabiliva soltanto una collocazione intramuraria in sezioni determinate e l'adozione di specifiche cautele;

che di conseguenza il provvedimento, riferibile a scelte discrezionali della Amministrazione nell'ambito dell'esercizio di poteri riservatigli dalla legge, si sottraeva ex se al controllo del magistrato di sorveglianza, non limitando le attività del detenuto ed essendo espressamente fatta salva la eventualità di ulteriori verifiche;

restavano invece suscettibili di reclamo i singoli atti che fossero risultati in concreto lesivi dei diritti primari (vengono citate Sez. 1^, n. 14489 del 3.2.2004, sez. 1^, n. 46269 del 24.10.2007), ma che nel caso di specie non venivano impugnati ne' risultavano indicati specifici atti lesivi.

2.1. In data 23.10.2008 il LO proponeva impugnazione al Tribunale di sorveglianza con atto a sua firma.
Denunziava che il Tribunale di sorveglianza aveva omesso di considerare le specifiche lesioni dei suoi diritti di detenuto analiticamente enunziate nel reclamo e l'aveva erroneamente dichiarato inammissibile sul presupposto inesatto che i detenuti assegnati al regime E.I.V. potevano essere ammessi a svolgere le medesime attività dei detenuti in regime comune, quando invece tutte le attività lavorative, culturali e sportive da svolgere al di fuori della sezione E.I.V. restavano di fatto vietate ai detenuti sottoposti a quel regime.
Assumeva quindi che i regimi E.I.V. e A.S. sono regimi illegali, non essendo previsti dalla legge (non potevano evocarsi a tal proposito gli artt. 31 e 32 del regolamento, non rispondenti alla legge secondo l'interpretazione datane dal DAP, e non riferibili comunque al ricorrente) e risultando di fatto istituiti dal DAP sulla base della sola tipologia dei reati commessi (prescindendo dunque dalla reale pericolosità del singolo sottoposto), senza possibilità di controllo giurisdizionale e senza soluzione di continuità (nè limite temporale, i controlli semestrali essendo nella pratica omessi).
Non poteva per altro dubitarsi che con detti regimi speciali venivano imposte ai detenuti misure di rigore di sicuro valore afflittivo. Nel caso in esame, poi, la insussistenza delle condizioni per la catalogazione del ricorrente nel novero dei detenuti pericolosi emergeva inequivocabilmente dal fatto che allo stesso era stata concessa la liberazione anticipata;
l'illegittimità del provvedimento era inoltre manifestata dalla sua automatica adozione non appena cessato il regime dell'art. 41 bis.
Comportando la applicazione del regime E.I.V. e del conseguente "isolamento" in sezione speciale l'impossibilità di svolgere tutte le attività "lavorative, di studio, di partecipazione alle commissioni ..." in comune, di accedere alla cucina e, soprattutto, alla biblioteca, di avere colloqui con parenti oltre il terzo grado, di frequentare corsi scolastici, la sottoposizione a tale regime creava insomma una discriminazione non soggettivamente giustificata, diversa ma simile a quella che poteva conseguire dai regimi previsti dalla legge epperò non suscettibile di reale controllo giurisdizionale.

3. Con ordinanza del 5.2.2009 il Tribunale di sorveglianza, rilevato che il Magistrato di sorveglianza aveva provveduto ai sensi dell'art. 35 ord. pen. e che avverso detto provvedimento non era prevista impugnazione di merito ma soltanto ricorso per Cassazione, dichiarava inammissibile l'impugnazione e disponeva trasmettersi gli atti a questa Corte.

4. Il LO ha quindi depositato motivi nuovi con atto del 25.3.2009 denunziando violazioni di legge e l'elusione degli artt. 3, 13, 27 e 111 Cost.. Lamenta in particolare la assunzione de plano della decisione ad opera del magistrato di sorveglianza, richiamando oltre che C. Cost. n. 26 del 1999, C. Cost. n. 526 del 2000 e Cass. S.U. del 26.2.2003, AN, nonché sez. 1^, 15.5.2004, n. 22573. Riprende quindi le censure sviluppate nell'atto d'impugnazione, evidenziando che le prescrizioni normalmente collegate al circuito censurato - quali l'allocamento in cella singola, le frequenti perquisizioni personali dopo ogni trasferimento o traduzione, le frequenti ispezioni nella cella, la ammissione al passeggio solo con alcuni detenuti - costituivano misure inutilmente vessatorie in assenza di reale pericolosità; che non gli era stato consentito di difendersi in relazione al giudizio di pericolosità formulato nei suoi confronti;
che l'assegnazione al circuito E.I.V. impediva la sua assegnazione in un istituto penitenziario vicino alla sede universitaria in cui era iscritto, così incidendo sul suo diritto allo studio.
Osserva poi che nulla aveva risposto il magistrato di sorveglianza non solo in ordine all'immotivata sua assegnazione al circuito speciale ma neppure con riguardo alla violazione del dovere di comunicazione dell'atto di avvio del procedimento amministrativo dal quale era scaturito il provvedimento impugnato e delle informative dalle quali era stato tratto il giudizio di pericolosità, la secretazione di tali atti e la procedura de plano avendo comportato la totale elusione del suo diritto di difesa.
Sottolinea infine che, essendo condannato all'ergastolo ed avendo scontato, con tutti i benefici acquisiti, 28 anni e 8 mesi, l'assegnazione al circuito E.I.V. sull'affermazione che non potevano escludersi collegamenti con la criminalità organizzata - immotivata e in contrasto con il provvedimento che aveva da ultimo accolto il suo reclamo avverso la proroga del regime dell'art. 41 bis c.p. -, rendeva in concreto inapplicabile, ex art. 4 bis ord. pen., la liberazione condizionale, nonostante avesse già espiato per intero la pena relativa alla condanna per il reato di cui all'art. 416 bis c.p. e non avesse avuto contestata (per il resto) l'aggravante dei cui al D.L. n. 152 del 1991, art.

7. Con successivo atto, 6.5.2009, allega ordinanza con la quale il 27.1.2009 il magistrato di sorveglianza di Nuoro ha rimesso alla Corte costituzionale la questione di legittimità degli artt. 35, 14 ter e 71 ord. pen, in riferimento agli artt. 3, 24, 27, 97, 11 e 113 Cost. e "ai principi generali della giurisdizione".
DIRITTO

1. Va premesso che quello che il ricorrente chiama "regime" E.I.V. è in realtà, stando ai provvedimenti dell'amministrazione penitenziaria che lo hanno istituito, soltanto un "circuito carcerario", formalmente diverso e estraneo al regime di sorveglianza particolare di cui alla L. n. 354 del 1975, art. 14 bis (d'ora in poi ord. pen.).

1.1. Come ricordano accurati Studiosi di settore, la nozione di "circuiti penitenziari" differenziati sorge con la circolare del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria prot. n. 3359/5809 del 21.4.1993 (citata nel provvedimento DAP impugnato) e si riferisce alla istituzione di strutture penitenziarie diversamente predisposte, organizzate e sorvegliate in funzione delle differenti "attenzioni custodiali" da riservare ai detenuti a seconda del loro grado di pericolosità già oggetto di circolare DAP prot. n. 606895 del 20.4.1991, seguito da prot. n. 107372/3-670 del 31.8.1991, che indicava la necessità che le carceri si conformassero a tre livelli di sicurezza: normale, particolare e alto.
La circolare 3359 istituiva dunque tre circuiti:
Circuito penitenziario di primo livello, Alta RE (destinato ai detenuti più pericolosi, condannati o imputati per i delitti di cui agli artt. 416 bis e 630 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 e, quindi, ai detenuti per reati di cui all'art. 4 bis ord. pen.);
Circuito penitenziario di secondo livello, Media RE (destinato alla maggior parte dei detenuti, che non presentano particolari indici di pericolosità);
Circuito penitenziario di terzo livello, Custodia Attenuata (destinato ai detenuti tossicodipendenti non particolarmente pericolosi).
La differenziazione del circuito A.S. era riferita all'art. 4 bis, incorporandone le ragioni (sul rilievo che un ravvedimento era ipotizzabile solo in caso di patente abbandonano dei collegamenti e delle scelte criminali, di collaborazione con la giustizia ...), ma, si sottolineava, la diversità delle strutture (dal punto di vista edilizio) e delle modalità di sorveglianza (con predisposizione di apparati elettronici e meccanici per la sorveglianza dei soggetti) non poteva implicare una differenziazione del regime penitenziario, delle regole e degli istituti del trattamento penitenziario, ne', tanto meno, diversità nel rispetto della dignità personale dei detenuti.
Una successiva circolare D.A.P., n. 3479/5929 del 9.7.2008 (la seconda citata nel provvedimento DAP impugnato), si preoccupava di individuare anche il quadro normativo su cui si fondava la differenziazione dei "Circuiti", evocando gli artt. 13 e 14 ord. pen. e gli artt. 31 e 32 del regolamento, ribadendo la necessità di non sopprimere nel circuito A.S. la partecipazione alle attività tratta mentali e indicando la possibilità, ove le stesse non fossero diversamente attuabili, che venissero svolte, con le dovute cautele, anche fuori dal circuito A.S..

1.2. La medesima circolare istituiva nel contempo un nuovo Circuito per quei detenuti, che pur non essendo condannati per reati che permettevano l'assegnazione al circuito A.S., presentavano di fatto un indice di pericolosità assimilabile, e cioè tanto alto da rendere inopportuno il loro inserimento in quello di Media RE, definendolo di "Elevato Indice di Vigilanza" (E.I.V.) e (espressamente) "continuazione storica" del portato dell'abrogato art. 90 ord. pen.. Per la tipologia criminale dei detenuti assegnabili al circuito E.I.V., l'assegnazione e quindi la eventuale "declassificazione" (assegnazione ad altro circuito meno rigoroso) spettava all'amministrazione penitenziaria centrale e andava esercitata sulla base di provvedimento motivato.
L'organizzazione e la vigilanza delle sezioni ascritte al circuito E.I.V. dovevano essere attuate secondo le disposizioni impartite per il circuito A.S.: raccomandandosi divieto di contatti con detenuti assegnati ad altri circuiti, vigilanza massima.
Le caratteristiche del circuito E.I.V. e le connotazioni soggettive dei detenuti assegnabili ad esso hanno quindi determinato la prassi - adottata nel caso in esame - di immettere in tale circuito quanti uscivano dal regime di sospensione delle regole ordinarie di trattamento previsto dall'art. 41, ord. pen., comma 2 (onde evitare, si dice, la ripresa dei contatti con il crimine organizzato).

2. Ora, nonostante in astratto l'assegnazione a un dato istituto o a una certa sezione sia atto che rientra nell'esercizio dei poteri di organizzazione dell'amministrazione connotati da discrezionalità tecnica non suscettibile di sindacato ad opera del giudice ordinario, l'eventualità che l'assegnazione ad istituti o sezioni organizzati con estremo rigore, di per sè non indifferente per la vita carceraria, risultasse in concreto accompagnata, mediante l'applicazione ai ristretti nelle sezioni E.I.V. di specifiche direttive impartite per il regime di cui all'art. 41 bis ord. pen. o comunque di fatto, da provvedimenti o disposizioni che venivano ad incidere su diritti, anche civili, dei detenuti stessi, ha portato la giurisprudenza di questa Corte ad affermare, sulla scorta di C. Cost. n. 26 del 1999, la regola che - ferma la non sottoponibilità a controllo del Magistrato di sorveglianza del provvedimento di inserimento nel circuito E.I.V. che non ecceda la funzione tipica che gli è propria e che non è in sè perciò suscettibile di ledere diritti soggettivi - possono però costituire oggetto di reclamo le singole disposizioni che accompagnano o seguono detto provvedimento o gli atti esecutivi che siano in concreto lesivi dei diritti del detenuto (cfr. in particolare Sez. 1^, n. 46269 del 24/10/200, ME).
Il Collegio ritiene che a tale arresto - coerente con i principi già affermati da C. Cost. n. 26 del 1999 (in situazione relativa al "trattenimento" di stampa periodica ma affermati con riguardo ad ogni violazione dei diritti dei detenuti e degli internati, "per effetto (a) del potere dell'amministrazione di disporre, in presenza di particolari presupposti indicati dalla legge, misure speciali che modificano le modalità concrete del "trattamento" di ciascun detenuto;
ovvero per effetto (b) di determinazioni amministrative prese nell'ambito della gestione ordinaria della vita del carcere") da S.U. n. 25079 del 26.2.2003, AN (in materia di colloqui visivi e telefonici dei detenuti e degli internati, ma in quanto incidenti appunto su diritti soggettivi) nonché, nello specifico dalla Corte E.D.U. 11.1.2005, def. 6.6.2005, ME (in relazione appunto alla assegnazione del ricorrente a sezione E.I.V. conseguente alla cessazione del regime ex art. 41 bis ord. pen., ritenuta non suscettibile di alcun controllo giurisdizionale, nella quale veniva ribadito che "l'effectivitè du droit d'acces demande qù un individu jouisse d'un possibilitè claire et concrete de contester un acte constituant une ingerence dans ses droits", come in Bellet c. France, sentenza del 4.12.1995) - si sia adeguato il provvedimento impugnato dichiarando inammissibile il reclamo sul rilievo che il ricorrente non aveva in realtà impugnato ne' indicato "i singoli atti ... lesivi di diritti primari".
E siffatta non riconducibilità del reclamo al paradigma delle denunzie relative alla violazione in concreto di diritti legittimava altresì, ad avviso del Collegio, la declaratoria de plano. Nè la carenza di specificità del reclamo può essere sopperita in questa sede mediante l'indicazione delle singole, effettive, lesioni a diritti o comunque a posizioni soggettive, tutelabili in quanto fondamentali.
Tanto più a fronte della peculiarità della situazione in esame, che afferiva non già a reclamo avverso il provvedimento di assegnazione al circuito E.I.V. bensì al rigetto ad opera dell'amministrazione della domanda di "declassificazione" da E.I.V ad Alta RE. La qual cosa avrebbe comportato non soltanto la denunzia di specifiche menomazioni all'esercizio di diritti denunziate ma altresì la indicazione della diversa incidenza in concreto, su detti diritti, dell'assegnazione all'uno anziché all'altro circuito, atteso quanto in astratto previsto ed evidenziato sopra sub 1.2. in relazione alla omologazione delle regole di organizzazione e vigilanza concernenti il circuito E.I.V. a quelle del circuito A.S.. Potendosi solo aggiungere che per effetto della circolare 3619/6069 del 21.4.2009 (avente ad oggetto "nuovo Circuito Penitenziario per detenuti Alta RE") parrebbe medio tempore, in teoria, abolito il circuito E.I.V. e che il tenore del provvedimento impugnato non reca all'evidenza alcuna preclusione alla proposizione di ulteriori reclami avverso (per dirla seguendo C. Cost. n. 26 del 2009) singole misure o determinazioni amministrative che incidendo sulle modalità concrete del "trattamento" si risolvano nella menomazione ingiustificata dei diritti del detenuto.

3. All'inammissibilità del ricorso consegue, ai sensi dell'art. 616 c.p.p., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e - per i profili di colpa correlati all'irritualità dell'impugnazione (C. Cost. n. 186 del 2000) - di una somma in favore della Cassa delle Ammende nella misura che, in ragione delle questioni dedotte, si stima equo determinare in Euro 500,00.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e al versamento della somma di Euro 500,00 in favore della Cassa delle Ammende.
Così deciso in Roma, il 10 giugno 2009.
Depositato in Cancelleria il 3 agosto 2009