Composta dai magistrati: Camera di consiglio
Dott. Nicola Marvulli Presidente del 15.12.1998

1. Dott. Gianfranco Marini Consigliere SENTENZA
2. " Giuliana Ferrua " N.6807
3. " Angelo Di Popolo " REGISTRO GENERALE
4. " Gennaro Marasca " N.41397/97
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da BO RE nato in [...] il [...], avverso l'ordinanza emessa il 28-10-97 dal GI presso il Tribunale di Imperia.
Visti gli atti, il provvedimento denunciato ed il ricorso. Sentita la relazione fatta dal Consigliere dott. Giuliana Ferrua, Letta la requisitoria del Sostituto Procuratore Generale che ha concluso per l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato. Motivi di ricorso e ragioni della decisione.
Con decreto 16-4-97, a seguito dell'udienza preliminare, il GI presso il Tribunale di Imperia disponeva il rinvio a giudizio di BO RE ed altri (per abuso di ufficio, falso e truffa) fissando l'udienza dinnanzi al Tribunale per il 13-10-97. A tale data il dibattimento veniva rinviato al 30-10-87 ed il 23-10-97 il P.M. chiedeva al GI ex art. 6 c. 1 L.267/97 di procedere ad incidente probatorio per sentire tre dei citati soggetti, su fatti concernenti la responsabilità dei coimputati.
Con ordinanza 28-10-97 il giudice adito disponeva l'incombente ed avverso la stessa ha ora proposto ricorso per Cassazione il BO deducendone l'abnormità, siccome in contrasto con la specifica normativa in materia nonché con il sistema processuale vigente. La censura è fondata osservandosi quanto segue.
La disposizione transitoria contenuta nell'art. 6 c.1 L 267/97 attribuisce al P.M. la facoltà di chiedere "anche dopo l'esercizio dell'azione penale" ed entro 60 giorni dall'entrata in vigore della legge, l'incidente probatorio ex art 3 92 e. 1 lett. C e D (cioè l'esame di persone indagate, o imputate, su fatti concernenti la responsabilità di altri, ovvero delle persone indicate nell'art 2 10 c.p.) senza che ricorrano le condizioni di cui alle lett. A e B
(ossia il fondato timore che le suddette persone non possano essere esaminate nel dibattimento per grave impedimento oppure che esse siano esposte a determinate pressioni per non deporre o deporre il falso).
La riportata norma non può essere intesa nel senso che la facoltà in questione sia esercitabile anche dopo il passaggio alla fase del giudizio, che avviene con la ricezione degli atti da parte del giudice del dibattimento.
Una siffatta lettura sarebbe in contrasto con l'esplicita previsione transitoria del comma 2 del medesimo articolo che, intendendo regolare la sorte dei procedimenti in corso alla data dell'intervenuta vigenza della novella legislativa, ha espressamente considerato quelli già in fase di giudizio di primo grado stabilendo una particolare disciplina affinché le dichiarazioni rese dai soggetti indicati nell'art 513 c.p.p., quando ne sia stata data lettura, possano legittimamente essere oggetto di valutazione da parte del giudice del dibattimento. Non sarebbe invece configurabile l'operatività del relativo dettato allorquando, pendente il giudizio di primo grado, non fosse stata ancora effettuata tale lettura: in base alla regola del "tempus regit actum" in questo caso troverebbe necessariamente applicazione la nuova normativa.
D'altro canto l'esperibilità dell'incidente probatorio dinnanzi al GI nella fase del giudizio comporterebbe una regressione del procedimento in fase precedente, non conciliabile con il nostro sistema processuale, il quale consente la stessa solo nel caso in cui sia stata dichiarata la nullità di un atto (art. 185 c.3 c.p.p.).In particolare sarebbe contrario alla adottata impostazione accusatoria di quest'ultimo ammettere che il procedimento, giunto nella fase propria dell'assunzione delle prove con possibilità del loro svolgimento dinanzi al giudice che dovrà valutarle, ritorni per l'esperimento dinanzi al GI. In altre parole, l'esigenza di riequilibrare la posizione del P.M., che ebbe a condurre le indagini preliminari confidando sulla pregressa disciplina - esigenza alla quale è ispirato l'istituto di cui all'art. 6 c. 1 L 267/97 - non può spingersi sino a consentire la suddetta regressione perché in tal caso la tutela diverrebbe irrazionale;
di converso, alla luce dei principi di cui sopra, si palesa giustificato ed anzi inevitabile un diverso trattamento in relazione alle diverse fasi. Al proposito è significativo che l'art 467c.p.p. rimetta, nella fase preliminare al dibattimento, gli atti urgenti (con specifico riferimento all'incidente probatorio) alla gestione del Presidente del Tribunale o della Corte di Assise. In tale ottica potrebbe semmai porsi il problema dell'ammissibilità dell'incidente probatorio, secondo la più ampia portata di cui all'art 6 c. 1 L267/97, nella fase predibattimentale, con competenza peraltro del Presidente citato e non già del GI (possibilità in questi termini riconosciuta dalla Cassazione in: Cass.19-2-98 n. 00 748 RV 2097262). L'espressione di cui al comma 2 dell'art 6 - "nel giudizio di primo grado" - verrebbe così intesa come riferita alla fase propriamente dibattimentale;

rimarrebbe comunque indiscutibile l'impossibilità di applicare l'istituto nella fase tipica dibattimentale ed a maggior ragione ogni possibilità di regressione.
Nè vale il rilievo di cui al provvedimento impugnato secondo cui, avendo la Certe Costituzionale (sent. 77/94) già riconosciuto la possibilità di incidente probatorio anche nell'udienza preliminare e quindi dopo l'esercizio dell'azione penale, il dettato transitorio dell'art. 6 c. 1 L. 267/97 risulterebbe "inutiliter datum". Basti considerare che in realtà l'incombente che il P.M. poteva richiedere alla luce della menzionata sentenza era diverso in quanto trattavasi sempre di quello di cui all'art 392 c.p.p. mentre la normativa transitoria ha soppresso il riferimento alle parole "quando ricorre una delle circostanze previste dalle lettere A e B". D'altro canto il richiamo della disposizione predetta a "dopo l'esercizio dell'azione penale" invece che all'udienza preliminare fa salva per l'organo dell'accusa la facoltà in questione anche dopo l'emissione del decreto che dispone il giudizio, nel periodo che precede la ricezione degli atti da parte del giudice del dibattimento (ricezione che segna il passaggio ala fase del giudizio) o addirittura, se si volesse addivenire alla più ampia impostazione a cui si è fatto cenno, sino all'esaurimento degli atti preliminari al dibattimento, in questo caso con la competenza prevista dall'art 466 c.p.p.; e ciò ha rilevanza particolare nel procedimento pretorile ove con il decreto di citazione si concreta l'esercizio dell'azione penale. Concludendo, il provvedimento oggetto del ricorso si palesa abnorme in quanto contrario ai principi della non possibilità di regressione del procedimento e della necessità che le prove vengano assunte dallo stesso giudice al quale spetta in base ad esse decidere, principi inderogabili salvo casi tassativi e non essendo pertanto le deroghe ad essi suscettibili di interpretazione estensiva o analogica: s'impone di conseguenza l'annullamento senza rinvio del medesimo.

P.Q.M.

La Corte,
Annulla senza rinvio il provvedimento impugnato.
Così deciso in Roma, il 15 dicembre 1998.
Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 1999