Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. GRIECO Angelo - Presidente -
Dott. CRISCUOLO Alessandro - Consigliere -
Dott. PANEBIANCO Ugo Riccardo - rel. Consigliere -
Dott. GRAZIADEI Giulio - Consigliere -
Dott. NAPPI Aniello - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
INTESA GESTIONE CREDITI SPA, in proprio e nella qualità di mandataria di Banca Intesa Spa elettivamente domiciliato in ROMA VIA L. BISSOLATI 76, presso l'avvocato BENEDETTO GARGANI, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO IMMOBILIARE NICOLA SRL;

- intimato -

e sul 2^ ricorso n. 13734/01 proposta da:
FALLIMENTO IMMOBILIARE NICOLA SRL, in persona del curatore pro tempore elettivamente domiciliato in ROMA VIA BASSANO DEL GRAPPA 4, presso l'avvocato ALDO PICCARRETA, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato ALBERTO SCOTTI, giusta procura a margine del controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
INTESA GESTIONE CREDITI SPA;

- intimata -
avverso la sentenza n. 247/00 della Corte d'Appello di BOLOGNA, depositata il 03/03/00;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 24/06/2003 dal Consigliere Dott. Ugo Riccardo PANEBIANCO;

udito per il ricorrente l'Avvocato Gargani che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente l'Avvocato Piccarreta che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FRAZZINI Orazio che ha concluso per il rigetto del ricorso principale, assorbimento del ricorso incidentale. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Il giudice delegato del fallimento della IM IC s.r.l., dichiarato dal Tribunale di Parma il 31.12.1993, ammetteva al passivo in chirografo per la somma di L. 92.573.988, oltre interessi convenzionali del 22,375% fino alla sentenza e per il periodo successivo al tasso legale, il credito del Banco Ambrosiano Veneto s.p.a. fondato su un mutuo ipotecario, respingendo l'istanza di collocazione del credito in privilegio ipotecario, attesa la revocabilità dell'ipoteca volontaria ai sensi dell'art. 67 comma 1 n. 3 L.F. e di quella giudiziale ex art. 67 n. 4 L.F. e considerata, in via subordinata, l'invocabilità dell'art. 64 L.F. in presenza di un'ipoteca per debito altrui sorto contestualmente ed al cui adempimento la fallita non aveva alcun interesse.
Proponeva opposizione il Banco ai sensi dell'art. 98 L.F., sostenendo la mancanza delle condizioni per la revocabilità delle ipoteche sia per la carenza di prove in ordine alla propria conoscenza dello stato d'insolvenza e sia per la contestualità fra l'ipoteca ed il mutuo concesso.
Si costituiva il Fallimento, deducendo come fosse incontroverso che l'importo ricevuto in mutuo fosse stato utilizzato per l'acquisto di titoli poi pignorati a favore della stessa banca a garanzia dell'esposizione debitoria di un'altra società (HA s.r.l.) il cui legale rappresentante era il medesimo della società poi fallita. Il Tribunale con sentenza del 14.11.1997 respingeva l'opposizione, ritenendo applicabile l'ipotesi revocatoria di cui all'art. 67 comma 1 n. 3 L.F. ed escludendo quella di cui all'art. 64 L.F. Proponeva impugnazione il Banco Ambrosiano Veneto ed all'esito del giudizio, nel quale si costituiva la curatela, la Corte d'Appello di Bologna con sentenza dell'11.1/3.3.2000 respingeva il gravame, rilevando che il Tribunale aveva correttamente ritenuto che il mutuo ipotecario si era inserito non già un'ipotesi di simulazione relativa bensì di collegamento negoziale con il successivo acquisto di titoli di Stato, poi utilizzati per costituire un pegno a garanzia di obbligazioni anche preesistenti assunte nei confronti del Banco da società collegata in quanto detto mutuo aveva costituito in sostanza lo strumento giuridico necessario per consentire alla collegata HA di ottenere dei mezzi di garanzia che, per le sue precedenti esposizioni, il Banco aveva richiesto.
Avverso tale sentenza propone ricorso per Cassazione l'Intesa Gestione Crediti s.p.a. (già Cassa di Risparmio Salernitana s.p.a.) in proprio e nella qualità di mandataria di Banca Intesa s.p.a. (che ha incorporato il Banco Ambrosiano Veneto s.p.a.), deducendo due motivi di censura, illustrati anche con memoria.
Resiste con controricorso la curatela del Fallimento IM IC s.r.l. che propone anche ricorso incidentale condizionato affidato ad un unico motivo ed illustrato, unitamente al controricorso, pure con memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Preliminarmente i due ricorsi, il principale e l'incidentale, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 c.p.c., riguardando la stessa sentenza.
Con il primo motivo del ricorso principale la Intesa Gestione Crediti s.p.a. denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 67 comma 1 n. 3 L.F. nonché omessa, insufficiente ed illogica motivazione. Lamenta che la Corte d'Appello abbia ritenuto l'ipoteca riferibile ad un debito preesistente non scaduto di un terzo attraverso un collegamento con il successivo acquisto di titoli di Stato utilizzati per la costituzione di un pegno a garanzia delle obbligazioni assunte nei confronti della stessa banca da società collegata, senza considerare che un tale collegamento non poteva ravvisarsi in assenza del presupposto richiesto della mancanza di acquisizione della somma messa a disposizione dalla banca, essendo risultato pacifico che la IM IC s.r.l. aveva, invece, integralmente percepito la somma mutuata, con la conseguenza che si richiedeva in tal caso l'accertamento del carattere simulato dell'atto di costituzione di pegno e della intermediazione della IM, carattere che era stato però già escluso dai giudici di merito. Deduce che l'autonomia dei negozi avrebbe dovuto comportare che l'ipoteca era da considerarsi posta unicamente a garanzia del mutuo e che, tutt'al più, la revocabilità avrebbe potuto essere circoscritto all'atto di costituzione di pegno.
La censura è infondata.
La figura del negozio indiretto, di non trascurabile applicazione nella pratica, è caratterizzata dalla presenza di un motivo che va oltre la causa tipica del negozio, motivo costituito dal perseguimento da parte dei soggetti interessati di uno scopo ulteriore rispetto a detta causa.
Normalmente indifferente per l'ordinamento, un tale motivo assume rilievo solo allorché sia illecito.
In materia fallimentare, ed in particolare in tema di revocazione, la giurisprudenza ha avuto spesso occasione di occuparsene, ravvisando un collegamento funzionale fra il negozio stipulato ed il motivo illecito con esso perseguito in violazione della "par condicio". Orbene, l'erogazione da parte di una banca di un mutuo con concessione di ipoteca legittima indubbiamente la banca ad iscrivere ipoteca e ad insinuare il proprio credito, in caso di fallimento del debitore, in via privilegiata.
Ma allorché, come nel caso in esame, il mutuo venga stipulato al solo fine di garantire, attraverso l'acquisto di titoli dati poi in pegno al mutuante, una precedente esposizione dello stesso soggetto o di terzi, è certamente ipotizzabile un collegamento funzionale fra i due negozi (mutuo ipotecario e costituzione di pegno) ed individuabile il motivo illecito perseguito, rappresentato dalla costituzione di un'ipoteca per debiti preesistenti non scaduti (art. 67 comma 1 n. 3 L.F.).
Ciò è quanto è avvenuto nel caso in esame ove, peraltro, la Corte d'Appello, a maggior sostegno del convincimento cui è pervenuta circa la presenza del rilevato collegamento, ha osservato come l'amministratore della società che aveva ottenuto il mutuo (la IM IC s.r.l. poi fallita) e di quella per la cui esposizione erano stati offerti i titoli in pegno (HA s.r.l.) si identificasse nella stessa persona. Trattasi, del resto, per quanto riguarda il giudizio espresso in ordine alla presenza di un tale collegamento, di una valutazione di merito non sindacabile in sede di legittimità se immune da vizi logici.
Ed in una tale preclusione incorre la ricorrente laddove sostiene, nell'ambito del dedotto vizio di motivazione, la mancanza di collegamento sul rilievo che la IM IC s.r.l. aveva integralmente percepito la somma mutuata prima dell'acquisto dei titoli dati in pegno.
L'affermazione, che costituisce in sostanza l'unica argomentazione posta a sostegno della censura, è infatti in netto contrasto con l'accertamento della Corte d'Appello la quale ha evidenziato, invece, la contestualità delle due operazioni avvenute senza che la IM IC fosse entrata, neppure temporaneamente, nella materiale detenzione della somma di denaro pur disponendone. Sotto il profilo giuridico, poi, la circostanza è anche irrilevante, dovendosi tener conto, non già della cadenza temporale fra i due negozi (vale a dire se siano contemporanei ovvero posti in essere in distinti momenti con acquisizione materiale delle somme da parte del mutuatario precedentemente all'acquisto dei titoli e la loro costituzione in pegno), ma dell'effettiva intenzione delle parti di considerare il mutuo ipotecario finalizzato alla costituzione di garanzia a copertura di una precedente esposizione. Nè il tentativo di riportare la fattispecie nell'ambito di un negozio simulato, già escluso definitivamente in sede di merito, può essere condiviso, tenuto conto del collegamento più volte evidenziato e dell'effettiva disponibilità creata per l'acquisto dei titoli finalizzati alla costituzione della garanzia a favore del terzo.
Con il secondo motivo la ricorrente principale denuncia violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c. nonché omessa, insufficiente ed illogica motivazione. Sostiene che la curatela fallimentare non ha provato che il denaro erogato dalla banca fosse stato effettivamente utilizzato dalla IM s.r.l. per l'acquisto di titoli di Stato e che, anche nel caso in cui tale prova fosse stata fornita, essa era irrilevante perché sarebbe stato necessario che proprio quel denaro fosse stato utilizzato per l'acquisto dei titoli.
Anche tale censura è infondata.
La destinazione delle somme ricevute in mutuo per l'acquisto dei titoli conferiti in pegno è stata accertata in punto di fatto dal giudice di merito e tale apprezzamento, come è stato evidenziato in relazione al primo motivo, non è sindacabile in sede di legittimità.
Quanto poi alla deduzione circa la mancanza di prova sul fatto che per l'acquisto dei titoli fosse stato utilizzato lo stesso denaro, la circostanza è del tutto ininfluente, attesa la fungibilità del denaro. In ogni caso la contemporaneità delle due operazioni negoziali, evidenziata in relazione al primo motivo, impone una preclusione in punto di fatto ad ogni eventuale considerazione. Con l'unico motivo del ricorso incidentale condizionato la curatela del Fallimento IM s.r.l. ripropone la invocabilità dell'art. 64 L.F., rilevando che la presunzione di onerosità della garanzia per debito altrui, se contestuale al sorgere del credito garantito, prevista per la revocatoria ordinaria, non è applicabile alla revocatoria fallimentare, dovendo il giudice operare una valutazione in concreto e cioè valutare se nel patrimonio del fallito sia entrato un corrispettivo.
La censura, dedotta in via condizionata, deve ritenersi inammissibile, stante il rigetto del ricorso principale. Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Riunisce i ricorsi. Rigetta il ricorso principale. Dichiara
inammissibile l'incidentale. Condanna la ricorrente principale al pagamento dell'onorario che liquida in euro 4.500,00 oltre ad euro 100,00 per esborsi ed alle spese generali ed accessori come per legge.
Così deciso in Roma, il 24 giugno 2003.
Depositato in Cancelleria il 7 gennaio 2004