Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 02/07/2014
Dott. AMORESANO Silvio - Consigliere - SENTENZA
Dott. ORILIA Lorenzo - Consigliere - N. 2050
Dott. DI NICOLA Vito - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SCARCELLA Alessio - Consigliere - N. 38156/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
RO AN, nato a [...] il [...];
avverso la sentenza del 12/04/2013 della Corte d'appello di Catania;

visti gli atti, il provvedimento impugnato e il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Dott. DI NICOLA Vito;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. CANEVELLI Paolo, che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio limitatamente al trattamento sanzionatorio di cui al capo a).
RITENUTO IN FATTO

1. La Corte di appello di Catania, con la sentenza in epigrafe, ha parzialmente riformato la sentenza emessa dal Tribunale della medesima città, sezione distaccata di Mascalucia, appellata da nei confronti del quale, concesse le attenuanti generiche, ha rideterminato la pena in anni quattro e mesi due di reclusione ed Euro 18.500 di multa, confermando nel resrto l'impugnata sentenza. RO AN ha riportato condanna per il reato (capo a) previsto dal D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, commi 1 e 1 bis, perché, in concorso con AD NO in ordine al quale si è proceduto separatamente e con più azioni esecutive di un medesimo disegno criminoso, coltivava senza autorizzazione sostanza stupefacente del tipo marijuana e deteneva al fine di spaccio sostanza stupefacente dello stesso tipo nonché per il reato (capo b) di furto pluriaggravato di energia elettrica mediante abusivo allacciamento.

2. Per la cassazione dell'impugnata sentenza, ricorre personalmente RO AN affidando il gravame a due motivi con i quali deduce:
violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione della legge penale in relazione all'art. 114 c.p., sul rilievo che la Corte territoriale avrebbe erroneamente escluso la ricorrenza della reclamata attenuante nonostante dagli atti processuali non fosse emersa la prova che il ricorrente avesse concesso in locazione l'immobile a AD NO (coimputato) al solo fine di eseguire all'interno dell'immobile la coltivazione della sostanza stupefacente (primo motivo);
violazione dell'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b), per erronea applicazione della legge penale in relazione al T.U. n. 390 del 1990, art. 73, comma 5, non avendo la Corte d'appello riconosciuto la diminuente de qua nonostante la stessa fosse stata concessa al coimputato nel separato procedimento (secondo motivo). CONSIDERATO IN DIRITTO

1. Il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato.

2. Con logica ed adeguata motivazione, la Corte territoriale ha ritenuto che la partecipazione del ricorrente all'impresa criminosa non fosse di minima importanza in quanto egli aveva la piena disponibilità dell'appartamento, mediante il possesso delle chiavi in qualità di locatario, e peraltro aveva ammesso, nell'immediatezza e poi in dibattimento, di essere stato coinvolto dal AD nell'attività di coltivazione svolta nel predetto appartamento, adibito a serra ospitante 183 piante di marijuana e munito a tale scopo di appositi impianti di condizionamento, aspirazione e ventilazione, con la conseguenza che l'apporto concorsuale all'attività delittuosa in questione era consistito nella approntamento di un apposito locale opportunamente dotato di impianti elettrici (peraltro alimentati mediante l'allacciamento abusivo di cui al capo b dell'imputazione) per la proficua ed intensiva coltivazione della sostanza stupefacente.
Va ribadito (Sez. 3^, n. 26340 del 25 marzo - 18 giugno 2014, Di Maggio ed altro, non mass.) che la ragione della diminuzione della pena, nell'ipotesi in cui l'opera prestata da taluna delle persone che sono concorse nel reato abbia avuto minima importanza nella preparazione o nell'esecuzione del reato, risiede nella minore capacità a delinquere dimostrata dal singolo concorrente, trovando la diminuzione della pena giustificazione in una ridotta pericolosità del correo e ciò presuppone una valutazione dell'efficienza dell'apporto causale arrecato da ciascun singolo concorrente.
Ne consegue, da un lato, che l'attenuante della partecipazione di minima importanza al reato comporta un esame dell'apporto causale delle condotte concorrenti e, dall'altro, che un tale esame, risolvendosi in un accertamento di fatto, si sottrae al sindacato di legittimità, se logicamente e congruamente motivato. In particolare, la circostanza attenuante del contributo di minima importanza è configurabile quando l'apporto del concorrente non abbia avuto soltanto una minore rilevanza causale rispetto alla partecipazione degli altri concorrenti, ma abbia assunto un'importanza obiettivamente minima e marginale, ossia di efficacia causale, così lieve rispetto all'evento da risultare trascurabile nell'economia generale dell'iter criminoso (Sez. 1^, n. 26031 del 09/05/2013, P.G. e Di Domenico, Rv. 256035) sicché deve escludersi l'applicabilità dell'attenuante quando, come nella specie, l'opera prestata, insistendo sul grado di efficacia causale, abbia assunto una certa rilevanza, sia materiale che psicologica, alternativamente nella fase preparativa o esecutiva del delitto.
Nel caso di specie, la Corte distrettuale ha ritenuto, con logica ed adeguata motivazione, come l'apporto del RO non fosse affatto marginale, essendo il contributo consistito nella approntamento di un apposito locale opportunamente dotato di impianti, anche abusivi, appositamente predisposto per coltivazione della sostanza stupefacente.

3. Il secondo motivo di gravame è infondato.
La Corte territoriale, con congrua e logica motivazione, ha chiarito come il cospicuo numero di piante coltivate nell'appartamento (n. 183) e la connessa potenzialità offensiva esponenziale propria dell'attività di coltivazione consentissero di escludere in radice la possibilità di ravvisare quella minima offensività richiesta per il riconoscimento, ratione temporis, dell'attenuante speciale rivendicata di cui dell'art. 73, comma 5, Legge Stup.. La Corte d'appello ha peraltro precisato che, quanto al coimputato separatamente giudicato, dell'art. 73, comma 5, Legge Stup. è stato riconosciuto al AD con la sentenza di applicazione della pena con il rito del patteggiamento.
Ciò esclude l'applicabilità del reclamato effetto estensivo che opera a favore degli altri imputati soltanto se questi non hanno proposto impugnazione e inoltre presuppone anche l'omogeneità delle diverse decisioni, sicché resta escluso quando in un secondo giudizio il giudice pervenga a una decisione diversa e incompatibile con quella di cui si chiede l'estensione.
Pertanto, qualora per ragioni di diversa strategia processuale si proceda separatamente nei confronti di imputati per reato plurisoggettivo e, come nella specie, per concorso di persone nel reato previsto dall'art. 73 Legge Stup., correttamente il giudice non applica al coimputato appellante, separatamente giudicato, la sentenza patteggiata - che ha definito in altro giudizio il rapporto .
processuale sull'accordo delle parti con applicazione della pena previo riconoscimento di un'attenuante o di un titolo di reato diverso e meno grave di quello contestato - se, in esito al giudizio di merito, ritiene invece configurabile, senza attenuanti, il reato originariamente contestato, pervenendo di conseguenza a una alternativa e diversa decisione.

4. Tuttavia va considerato che nel giudizio di cassazione è rilevabile di ufficio, anche in caso di inammissibilità del ricorso, la nullità sopravvenuta della sentenza impugnata nel punto relativo al trattamento sanzionatorio in conseguenza della dichiarazione di illegittimità costituzionale di una norma attinente alla determinazione della pena (Sez. 7^, n. 18693 del 28/03/2014, Solla, Rv. 258625).
Nel caso di specie occorre tenere conto che la disciplina penale sulle sostanze stupefacenti ha subito, a causa di interventi sia normativi che della Corte costituzionale, diversi rimaneggiamenti. Per quanto qui interessa, rileva solo l'intervento demolitorio della Corte costituzionale che, con la sentenza n. 32 del 2014, ha dichiarato "l'illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt.

4-bis e 4 vicies ter, (Misure urgenti per garantire la sicurezza ed i finanziamenti per le prossime Olimpiadi invernali, nonché la funzionalità dell'Amministrazione dell'interno. Disposizioni per favorire il recupero di tossicodipendenti recidivi e modifiche al testo unico delle leggi in materia di disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309), convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1". A tale proposito, la Corte ha anche chiarito che, dichiarata l'illegittimità costituzionale delle disposizioni impugnate, riprende applicazione il D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, nel testo anteriore alla declaratoria di incostituzionalità. Ne consegue che, la "disapplicazione", nei processi in corso delle norme dichiarate incostituzionali, riguardando situazioni anteriori alla decisione della Consulta, opera ex tunc sulla base di una sorta di retroattività degli effetti della pronuncia d'incostituzionalità, come se le norme annullate non fossero mai venute alla luce e dunque ripristinando, in tale ambito, la previgente disciplina, con la relativa reintroduzione di differenti titoli di reato quanto alle fattispecie riguardanti le droghe pesanti, da un lato, e quelle leggere, dall'altro, con conseguente diversificazione del trattamento sanzionatorio, in precedenza omologo, e producendosi tale effetto, a norma dell'art. 136 Cost. e L. 11 marzo 1953, n. 87, art. 30, comma 3, "dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione", nella specie avvenuta il 5 marzo 2014 (Gazzetta Ufficiale n. 11, la Serie Speciale).
Da ciò è derivato quindi un regime sanzionatorio meno gravoso per le cosiddette "droghe leggere" (la previsione sanzionatoria, reintrodotta per effetto della sentenza della Corte costituzionale, stabilisce per le sostanze stupefacenti di cui alle tabelle 2^ e 4^ del l'art. 14 la pena della reclusione da due a sei anni, oltre la multa da 5.146 a 77.468 Euro a differenza del regime oggetto dell'intervento demolitorio della Corte costituzionale che prevedeva la pena detentiva da sei a vent'anni, oltre la pena pecuniaria da 26.000 a 260.000 Euro, parificando il trattamento sanzionatorio per le droghe leggere a quello per le droghe pesanti).
Sicché, con riferimento al reato ritenuto in sentenza al capo a) della rubrica, va considerato che la pena base, sulla quale è stata operata la diminuzione in conseguenza delle riconosciute attenuanti generiche, è stata determinata in anni sei di reclusione ed Euro 26.000 di multa.
Ne consegue che, essendo l'oggetto materiale del reato relativo a droghe "leggere", la pena detentiva base corrisponde al massimo di quella legalmente applicabile a seguito dell'intervento demolitorio della Corte costituzionale, pur corrispondendo al minimo edittale della pena ratione temporis applicata.
Va dunque richiamato l'orientamento già espresso da questa Sezione (Sez. 3^, n. 26340 del 25 marzo 2014, cit., non mass.) per il quale, sebbene il trattamento del caso specifico rientri nella forbice edittale di cui alla restaurata disposizione (che, appunto, stabilisce per le sostanze stupefacenti di cui alle tabelle 2^ e 4^ dell'art. 14 la pena della reclusione da due a sei anni, oltre la multa da 5.146 a 77.468 Euro), tuttavia la declaratoria di incostituzionalità ha determinato un abbassamento, per le droghe leggere, della pena edittale sia minima che massima, sia detentiva che pecuniaria, e ciò comporta l'assoluta necessità di una rimodulazione del trattamento sanzionatorio complessivo nella considerazione che il giudice nel determinare la pena, normalmente valuta, con riferimento alla congruità in concreto della sanzione irrogata, sia il limite minimo che quello massimo, avendo come riferimento, per la commisurazione, la pena in astratto stabilita, con la conseguenza che, mutato il parametro di riferimento, il giudice del merito deve inderogabilmente esercitare il potere discrezionale conferitogli dagli artt. 132 e 133 c.p.. Va precisato, sul punto, come la discrezionalità giudiziale in materia di commisurazione della pena sia una discrezionalità ed. guidata, ossia vincolata, non già assolutamente libera e affrancata da specifici parametri di riferimento, perché, ai sensi dell'art. 132 c.p., comma 1, se è vero che il giudice applica la pena discrezionalmente nei limiti fissati dalla legge, è anche vero che "esso deve indicare i motivi che giustificano l'uso di tale potere discrezionale", secondo i parametri legislativamente disegnati dall'art. 133 c.p.. La giurisprudenza di questa Corte è consolidata nel ritenere che, in tema di determinazione della pena, quanto più il giudice intenda discostarsi dal minimo edittale, tanto più ha il dovere di dare ragione del corretto esercizio del proprio potere discrezionale, indicando specificamente, fra i criteri oggettivi e soggettivi enunciati dall'art. 133 c.p., quelli ritenuti rilevanti ai fini di un tale giudizio (Sez. 6^, n. 35346 del 12/06/2008, Bonarrigo ed altri, Rv. 241189), tant'è che l'irrogazione di una pena base pari o superiore alla media edittale richiede una specifica motivazione in ordine ai criteri soggettivi ed oggettivi elencati dall'art. 133 c.p., valutati ed apprezzati tenendo conto della funzione rieducativa, retributiva e preventiva della pena (Sez. 3^, n. 10095 del 10/01/2013, Monterosso, Rv. 255153) e ciò in sintonia con la giurisprudenza costituzionale sull'art. 27 Cost., comma 3. Sicché va ribadito che, nella determinazione della pena, quanto più il giudice si avvicina al massimo edittale, tanto più stringente deve essere per lui l'obbligo di motivazione circa l'esercizio del potere discrezionale conferitogli dalla legge, con la conseguenza che, in sede di ricorso per cassazione, deve essere annullata con rinvio, per la rideterminazione della pena, la sentenza di condanna per il reato di cui al D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 73, per effetto dell'applicazione del trattamento sanzionatorio più favorevole previsto a seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 30 dicembre 2005, n. 272, artt. 4 bis e 4- vicies ter, convertito, con modificazioni, dalla L. 21 febbraio 2006, n. 49, art. 1, comma 1" e ciò anche se la pena base, determinata nel provvedimento impugnato, sia ricompresa tra il limite minimo e quello massimo previsti dalla disposizione di legge applicata e da quella più favorevole da applicare, competendo al giudice del rinvio stabilire se, in conseguenza del trattamento più favorevole sopravvenuto, la sanzione in concreto irrogata sia o meno congrua in relazione ai parametri fissati nell'art. 133 c.p., e rispettosa dei principi fissati nell'art. 27 Cost., comma 3. 5. Annullata la sentenza impugnata con rinvio per la determinazione della pena, il ricorso va rigettato nel resto.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata con rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Catania limitatamente alla determinazione della pena. Rigetta, nel resto, il ricorso.
Così deciso in Roma, il 2 luglio 2014.
Depositato in Cancelleria il 16 ottobre 2014