Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. FERRUA Giuliana - Presidente - del 12/02/2014
Dott. VESSICHELLI Maria - Consigliere - SENTENZA
Dott. ZAZA Carlo - Consigliere - N. 183
Dott. PISTORELLI Luca - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. LIGNOLA Ferdinando - Consigliere - N. 49425/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
difensore di: BE DO, nato a [...], il [...];
avverso l'ordinanza del 22/10/2013 della Corte d'appello di Napoli;

visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal Consigliere Dott. Luca Pistorelli;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale Dott. Izzo Gioacchino, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.
udito per l'imputato l'avv. Papa Mario, che ha concluso chiedendo l'accoglimento del ricorso.
RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 22 ottobre 2013 la Corte d'appello di Napoli dichiarava de plano inammissibile la ricusazione della dr.ssa RI MM proposta da BE DO, imputato nel procedimento pendente dinanzi al summenzionato giudice nella fase dell'udienza preliminare. La Corte distrettuale riteneva innanzi tutto intempestiva la dichiarazione di ricusazione, in quanto proposta dopo l'esaurimento degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti e comunque dopo il termine dell'udienza del 16 luglio 2013 in cui la parte aveva avuto contezza della causa di ricusazione. In secondo luogo rilevava il difetto del deposito (o della relativa prova) della dichiarazione presso la cancelleria dell'ufficio cui era addetto il giudice ricusato. Infine, essendo stata la dichiarazione proposta a ridosso dell'udienza cui era stata rinviata quella del 16 luglio nonostante la parte avesse avuto da tempo contezza della causa di ricusazione e ritenendo dunque l'iniziativa dilatoria, la Corte napoletana condannava l'imputato al pagamento della somma di Euro 1.000 in favore della Cassa delle Ammende ai sensi dell'art. 44 c.p.p.. 2. Avverso l'ordinanza ricorre l'imputato a mezzo del proprio difensore articolando cinque motivi.

2.1 Con il primo contesta il mancato deposito della dichiarazione di ricusazione presso la cancelleria del giudice ricusato ed eccepisce che la mancata documentazione di tale deposito non sarebbe comunque causa d'inammissibilità della ricusazione, rientrando nei poteri del giudice investito della dichiarazione quello di svolgere i necessari accertamenti in proposito.

2.2 Con il secondo deduce l'erronea individuazione del momento in cui si sarebbe compiuta la fase di verifica della costituzione delle parti, rilevando come l'udienza del 16 luglio 2013, nell'assenza del giudice titolare del processo (la dr.ssa Alfieri per l'appunto), venne rinviata a quella del successivo 23 ottobre, alla quale venne ammessa la costituzione delle parti civili, segno evidente che gli adempimenti previsti dall'art. 420 c.p.p. non potevano essersi già esauriti all'udienza precedente. In tal senso, dunque, essendo la dichiarazione di ricusazione stata presentata il 18 ottobre 2013, la stessa non poteva essere ritenuta intempestiva.

2.3 Con il terzo motivo il ricorrente eccepisce che la dichiarazione non poteva considerarsi tardivamente proposta nemmeno in riferimento al termine previsto dall'art. 38 c.p.p., comma 2, atteso che la causa di ricusazione non era rappresentata dall'assegnazione al giudice ricusato del procedimento, bensì al fatto che lo stesso avesse in precedenza emesso sentenza di patteggiamento nei confronti di un coindagato per il medesimo reato contestato all'BE, la quale, essendo stata emessa in separato procedimento, non faceva parte degli atti di quello in cui è stata proposta la dichiarazione di ricusazione.

2.4 Con il quarto motivo il ricorrente deduce la violazione dell'art. 37 c.p.p., comma 1, lett. a) in relazione al mancato accertamento della fondatezza del motivo di ricusazione, mentre con il quinto contesta la condanna ex art. 44 c.p.p.. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I primi due motivi di ricorsi sono fondati e il loro accoglimento comporta l'assorbimento di quelli successivi.

1.1 Il ricorrente ha allegato l'atto da cui risulta il tempestivo deposito nella cancelleria del giudice ricusato di copia della dichiarazione di ricusazione ai sensi dell'art. 38 c.p.p., comma 3. Stabilito dunque che la parte aveva adempiuto all'obbligo impostogli dalla legge processuale a pena di inammissibilità della sua istanza (v. da ult. Sez. 6, n. 48560 del 18 novembre 2009, Di Napoli, Rv. 245654), va ribadito come identica sanzione processuale non sia prevista con riferimento alla mancata documentazione della circostanza presso il giudice competente a decidere sulla dichiarazione di ricusazione. La lettura del combinato disposto dell'art. 41 c.p.p., comma 1, e art. 38 c.p.p., non autorizza, infatti, conclusione diversa, non prevedendo alcun onere a carico del ricusante di dare prova dell'avvenuto deposito (Sez. 6, n. 38860 del 28 settembre 2011, Copertino, rv. 251051; Sez. 6, n. 42395 del 27 settembre 2013, Di Napoli, Rv. 256683).

1.2 Non ignora il Collegio che sul punto si sia palesato nella giurisprudenza di questa Corte anche un orientamento di segno contrario - peraltro allo stato testimoniato da un'unica pronunzia, ancorché di questa Sezione - secondo cui sarebbe onere del ricusante verificare che il giudice competente a decidere abbia la prova del regolare e completo deposito di copia della dichiarazione di ricusazione presso l'ufficio cui è addetto il giudice ricusato (Sez. 5, n. 42889 del 21 ottobre 2010, Tanzi, Rv. 248776), ma ritiene di aderire all'indirizzo maggioritario e ben più consolidato. Infatti, tale pronunzia fonda il principio dalla stessa affermato sul fatto che il giudice della ricusazione non sarebbe facultato a compiere alcuna attività integratrice, atteso che esso non potrebbe assumere di ufficio le opportune informazioni a norma dell'art. 41 c.p.p., comma 3, trattandosi di potere il cui esercizio è funzionale alla decisione sul merito della ricusazione, nel caso in cui sia stata già ritenuta ammissibile la relativa dichiarazione. Ed a sostegno di tale tesi richiama altro precedente per cui, nell'ipotesi in cui la dichiarazione di ricusazione sia inammissibile per l'omesso rispetto delle forme previste dall'art. 38 c.p.p., comma 3, il giudice non può assumere d'ufficio le opportune informazioni a norma del successivo art. 41 c.p.p., comma 3, trattandosi di un potere il cui esercizio è funzionale alla decisione sul merito della ricusazione, nel caso in cui sia stata ritenuta ammissibile la relativa dichiarazione (Sez. 6, n. 2949/10 del 16 dicembre 2009, Tomasello e altri, Rv. 245809). Peraltro la fattispecie in ordine alla quale tale principio è stato affermato era quella della mancata documentazione dei presupposti sostanziali della ricusazione e cioè dell'omessa allegazione alla dichiarazione degli atti processuali da cui avrebbe dovuto evincersi la sussistenza dell'incompatibilità del giudice ricusato. In riferimento a tale fattispecie il principio in questione appare certamente condivisibile, atteso che il dovere di produrre delle prove della causa di ricusazione è focalmente imposto al ricusante dall'art. 38 c.p.p., comma 2, ma non altrettanto condivisibile appare l'estensione del suddetto principio a quella oggetto del conflitto interpretativo, atteso che la legge processuale impone alla parte solo l'obbligo di deposito e non anche quello di documentare lo stesso, posto che la sua finalità è esclusivamente quella di mettere il giudice ricusato nelle condizioni di avere tempestiva conoscenza delle ragioni della ricusazione, ma non quella di consentire al giudice competente a decidere la dichiarazione di avere cognizione dei fatti oggetto della sua decisione.

2. Fondata, come accennato, è anche la doglianza relativa alla tempestività della presentazione della dichiarazione. Come già affermato da questa Corte, infatti, la dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, si svolgano gli stessi, in una o in più udienze (Sez. 3, n. 23441 del 13 aprile 2012, Albini e altri, Rv. 253142). Il ricorrente ha documentato che solo all'udienza del 23 ottobre 2013 (e dunque dopo la proposizione della dichiarazione di ricusazione) il giudice ha ammesso la costituzione delle parti civili. È dunque solo in quel momento che può ritenersi si siano esauriti gli accertamenti ex art. 420 c.p.p. (cfr. in tal senso Sez. 3, n. 25133 del 15 aprile 2009,
Greco, Rv. 243906), con la conseguenza che, essendo stata presentata il 18 ottobre 2013, l'istanza di ricusazione, contrariamente a quanto ritenuto dalla Corte distrettuale, doveva ritenersi tempestivamente proposta.

3. L'ordinanza impugnata deve dunque essere annullata senza rinvio e gli atti trasmessi alla Corte d'appello di Napoli per l'ulteriore corso.

P.Q.M.

Annulla l'ordinanza impugnata senza rinvio e dispone trasmettersi gli atti alla Corte di appello di Napoli per il prosieguo. Così deciso in Roma, il 12 febbraio 2014.
Depositato in Cancelleria il 21 marzo 2014