Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. AGRÒ Antonio - Presidente - del 27/09/2013
Dott. IPPOLITO Francesco - Consigliere - SENTENZA
Dott. LANZA GI - Consigliere - N. 1389
Dott. PAOLONI Giacomo - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio - Consigliere - N. 2914/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
DI AP GI, nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del 12 luglio 2012 emessa dalla Corte d'appello di Catanzaro;

visti gli atti, l'ordinanza impugnata e il ricorso;

lette le richieste del sostituto procuratore generale Dott. RIELLO GI, che ha concluso per l'annullamento senza rinvio dell'ordinanza impugnata;

udita la relazione del consigliere Dott. FIDELBO Giorgio. RITENUTO IN FATTO

1. Con istanza depositata il 10 luglio 2012 GI DI AP, in qualità di persona offesa nel procedimento n. 4313/2010 a carico di DO AS, ha dichiarato di ricusare il giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Catanzaro, Tiziana MACRÌ, essendosi quest'ultima occupata in precedenza di altro procedimento in cui egli era indagato e AS LA, assieme ad altri, rivestiva la posizione di persona offesa.
La Corte d'appello di Catanzaro, con ordinanza del 12 luglio 2012, ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione per mancanza della prova del deposito di copia dell'istanza presso la cancelleria dell'ufficio del giudice ricusato, così come prevede l'art. 38 c.p.p., comma 3. 2. Contro questa decisione GI Di NA ha proposto ricorso per cassazione.
Con il primo motivo ha dedotto la violazione dell'art. 41 c.p.p., comma 3 e art. 178 c.p.p., lett. c), in quanto la Corte d'appello ha dichiarato l'inammissibilità dell'istanza di ricusazione senza dare avviso alle parti dell'udienza con conseguente lesione del diritto di difesa, avendo impedito la possibilità sia di presentare eventuali memorie, che di comparire.
Con il secondo motivo ha lamentato l'omesso esame dei motivi di ricusazione.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato con riferimento al primo motivo, sebbene per ragioni parzialmente diverse da quelle fatte valere, in cui si contesta comunque la ritenuta inammissibilità dell'istanza di ricusazione.
In realtà la questione in esame riguarda due distinti profili del procedimento di ricusazione, con riferimento alle formalità previste dal dell'art. 38 c.p.p., comma 3 e, in particolare, alla previsione del deposito di copia della dichiarazione di ricusazione nell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato.

3.1. Il primo profilo attiene alle conseguenze del mancato deposito. Si è sostenuto che in questo caso non scatterebbe la sanzione di inammissibilità di cui all'art. 41 c.p.p., comma 1, in quanto essa va riferita alle sole formalità concernenti la dichiarazione di ricusazione in quanto tale e non anche al deposito della copia dell'atto presso la cancelleria del giudice ricusato (Sez. 6^, 1 aprile 2003, n. 21935, Fiore). Invero, si ritiene che dalla lettera della norma non si ricava alcuna differenziazione all'interno delle formalità che devono essere osservate nel procedimento di ricusazione a pena di inammissibilità:
l'art. 41 c.p.p., comma 1, nel riferirsi ai termini e alle forme del procedimento richiama l'intero art. 38 c.p.p., tra cui il comma 3 che prescrive, tra l'altro, il deposito di copia della dichiarazione presso il giudice ricusato. Ne deriva che l'inammissibilità risulta costruita a garanzia dell'intera procedura e non solo della dichiarazione di ricusazione in quanto tale. Del resto il codice attribuisce all'istituto della ricusazione un carattere rigorosamente formale e la stessa previsione del deposito della copia è funzionale ad impedire al giudice ricusato di pronunciare provvedimenti, divieto che scatta dal momento in cui ha conoscenza della ricusazione, che coincide, quindi, con il deposito della copia. Sicché anche dal punto di vista funzionale la previsione di una causa di inammissibilità trova una piena giustificazione (in questo senso cfr., Sez. 2^, 5 dicembre 2003, n. 2055, Gallo;
Sez. 2^, 25 ottobre 2005, n. 46189, Abbruzzese;
Sez. 1^, 17 ottobre 2006, n. 35719, Piras;
Sez. 6^, 18 novembre 2009, n. 48560, Di NA).

3.2. L'altro profilo, che è quello che più direttamente investe questo procedimento, attiene alla prova che deve essere data dell'avvenuto deposito.
L'ordinanza impugnata ha ritenuto inammissibile la dichiarazione di ricusazione in quanto l'interessato non ha "provato" la ritualità della presentazione dell'istanza mediante la dimostrazione del deposito di copia della stessa presso il giudice ricusato. La Corte d'appello di Catanzaro ha anche richiamato, a sostegno di tale interpretazione, alcune decisioni di questa Corte (Sez. 5^, 21 ottobre 2010, n. 42889, Tanzi), che però questo Collegio non condivide.
Infatti, la causa di inammissibilità prevista dal disposto dell'art.41 c.p.p., comma 1 e art. 38 c.p.p. si riferisce esclusivamente all'ipotesi del mancato deposito di copia della dichiarazione di ricusazione nella cancelleria dell'ufficio cui è addetto il giudice ricusato, ma nessuna disposizione aggiunge un onere del ricusante di dare prova dell'avvenuto deposito, con la conseguenza che non può affermarsi che l'inammissibilità segua anche al mancato adempimento di questo onere.
La soluzione patrocinata dalla Corte d'appello estende una sanzione processuale che il legislatore ha previsto e calibrato in relazione a ben individuati atti e formalità, estensione che non è consentita all'interprete in quanto non trova alcuna giustificazione nella legge.
In conclusione, deve ribadirsi quanto già affermato da questa Corte in alcune recenti decisioni, secondo cui non è causa di inammissibilità della dichiarazione di ricusazione la mancata attestazione dell'avvenuto deposito di copia presso la cancelleria del giudice ricusato (Sez. 1^, 26 settembre 2012, n. 42150, Rosada;

Sez. 6^, 28 settembre 2011, n. 38660, Copertino).

3.3. Pertanto, l'ordinanza impugnata deve essere annullata senza rinvio, disponendo la trasmissione degli atti alla Corte d'appello di Catanzaro perché decida sulla dichiarazione di ricusazione proposta da Di NA GI.

4. Il secondo motivo deve ritenersi assorbito.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti alla Corte d'appello di Catanzaro per il giudizio sulla ricusazione.
Così deciso in Roma, il 27 settembre 2013.
Depositato in Cancelleria il 15 ottobre 2013