Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. SQUASSONI Claudia - Presidente - del 13/04/2012
Dott. LOMBARDI Alfredo - Consigliere - SENTENZA
Dott. GENTILE Mario - Consigliere - N. 881
Dott. AMOROSO Giovanni - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. ANDRONIO Alessandro M. - Consigliere - N. 310/2012
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
IC AN, nato a [...] il [...];
IN RA, nato a [...] il [...];
CO ST, nato a [...] il [...];
LV ST, nato a [...] il [...];
NI BA, nata in [...] l'[...];
avverso la ordinanza del 13 dicembre 2011 della corte d'appello di Bologna;

Udita la relazione fatta in pubblica udienza dal Consigliere Giovanni Amoroso;

Lette conclusioni del P.M., in persona del S. Procuratore Generale dott. RIELLO Luigi che ha chiesto l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza.
la Corte osserva:
RITENUTO IN FATTO

1. La corte d'appello di Bologna, con ordinanza del 13 dicembre 2011, ha dichiarato inammissibile l'istanza di ricusazione proposta da IC AN, IN RA, CO ST, LV ST, NI BA nei confronti della dott.ssa Del Bianco Luisa, giudice per l'udienza preliminare presso il Tribunale di Forlì davanti al quale era fissato il procedimento penale n. 5182 - 07 R.G.N.R. - 4664 - 07 RG GIP.
Nell'ordinanza attualmente impugnata con ricorso per cassazione la corte d'appello rileva che non sono state rispettate le forme tassativamente previste dall'art. 38 C.P.P., comma 2, quanto al termine di presentazione della dichiarazione di ricusazione, che nel caso di specie, risultava avvenuta esclusivamente presso la Corte d'Appello di Bologna, in data 5 dicembre 2011. Ed infatti la causa di ricusazione era divenuta nota all'udienza del 2 dicembre 2011, allorquando i predetti imputati constatavano che il g.u.p. presente alla precedente udienza, astenutosi, era stato autorizzato ad astenersi ed era stato sostituito dalla dott.ssa Del Bianco. Nella specie quindi il termine per proporre l'istanza di ricusazione di quest'ultima era quello di cui all'art. 38 c.p.p., comma 2, che stabilisce che se la causa è sorta o è divenuta nota durante l'udienza la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine della udienza.
Nè rilevava la contumacia degli imputati nella predetta udienza ai fini della vantazione della tempestività della presentazione della dichiarazione di ricusazione, posto che i termini di decadenza di cui all'art. 38 c.p.p., operano anche nei confronti degli imputati che, per libera scelta, abbiano rinunziato a presenziare all'udienza o siano rimasti contumaci, in quanto sono per legge rappresentati dal difensore.
Dal verbale della udienza del 2 dicembre 2011 emergeva che i difensori non avevano in alcun modo rappresentato al giudice procedente la sussistenza di una causa di ricusazione. Concludeva quindi la corte d'appello che le istanze di ricusazione in esame erano inammissibili per inosservanza del termine di cui all'art. 38 c.p.p.. 2. Avverso questa pronuncia gli indagati NI AD, CH CR, TA AR, AN EF ed CO EF propongono distinti ricorsi per cassazione. CONSIDERATO IN DIRITTO

1. I ricorsi, che sotto plurimi ed articolati profili contestano la legittimità dell'ordinanza impugnata per aver ritenuto tardiva istanza di ricusazione, ancorché proposta prima della chiusura della fase di costituzione delle parti nell'udienza preliminare come prescritto dall'art. 38 c.p.p., comma 1, sono fondati.

2. Deve infatti considerarsi che l'art. 38 c.p.p. detta una doppia regola: la prima a carattere generale, la seconda a carattere sussidiario perché operante solo ove la prima non sia applicabile. La regola generale è posta dal primo comma della disposizione citata che prevede che la dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti;
nel giudizio, fino a che non sia scaduto il termine previsto dall'art. 491, comma 1 (subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti); in ogni altro caso, prima del compimento dell'atto da parte del giudice. Quindi, in particolare, nel caso dell'udienza preliminare - che è l'ipotesi di specie - la parte che intende proporre la ricusazione ha uno spazio di tempo che si esaurisce con la conclusione degli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. Una regola analoga è posta nel caso del giudizio perché il termine finale è parimenti fissato dal compimento dell'accertamento della costituzione delle parti. Vi è quindi una simmetria di disciplina che vuole che l'istanza di ricusazione sia proposta in limine.
La regola dell'art. 38, comma 2 ha invece carattere sussidiario perché diventa operante allorché quella del comma 1 non possa trovare applicazione in quanto la causa della ricusazione diventa nota dopo la scadenza del termine previsto da tale comma. In questa evenienza - ossia se non opera il comma 1 - il termine per proporre l'istanza di ricusazione è di tre giorni dalla conoscenza della stessa;
se la causa di ricusazione è sorta o è divenuta nota durante l'udienza, ma pur sempre dopo la scadenza del termine di cui all'art. 38, comma 1, allora la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza, intendendosi per "udienza" l'unità quotidiana di lavoro svolto alla presenza delle parti nel singolo procedimento, che può esaurirsi in una sola udienza ovvero protrarsi per più udienze, fino alla chiusura del dibattimento (Cass., sez. 6, 28 aprile 2008 - 20 maggio 2008, n. 20084). Vi è quindi una sorta di scalettamento di ipotesi sia per l'udienza preliminare che per il giudizio secondo questa sequenza:
a) la causa di ricusazione è nota prima dell'esaurimento delle operazioni di accertamento della costituzione delle parti;
queste hanno termine per proporre l'istanza di ricusazione fino al compimento di tali operazioni;

b) la causa di ricusazione è nota successivamente alla scadenza del termine di cui sub a); scatta allora un termine fissato alternativamente secondo che la conoscenza della causa di ricusazione sia avvenuta in udienza (ma dopo il compimento delle formalità di accertamento della costituzione delle parti) ovvero fuori udienza: in un caso il termine è l'udienza stessa, così come sopra intesa;

nell'altro caso il termine è di tre giorni.

3. Orbene nella ordinanza impugnata la corte d'appello ha ritenuto tardiva la dichiarazione di ricusazione perché fatta in data 5 dicembre 2011 e quindi dopo l'udienza del 2 dicembre 2011. Nella specie però si trattava di udienza preliminare (in particolare articolatasi in più udienze) e quindi trovava applicazione l'art. 38, comma 1, che appunto consente la presentazione dell'istanza di ricusazione fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti. Dal verbale dell'udienza preliminare del 14 dicembre 2011 risulta che solo in quella data il giudice ha dichiarato chiusa la fase di costituzione delle parti. Quindi il termine ultimo per presentare la dichiarazione di ricusazione era quello del 14 dicembre 2011, sicché, presentata la dichiarazione il 5 dicembre 2011, questa era da ritenersi tempestiva.

4. Non poteva invece trovare applicazione il termine di cui all'art. 38, comma 2 perché questo - come già rilevato - si riferisce all'ipotesi in cui la causa di ricusazione è conosciuta dopo la chiusura della fase di costituzione delle parti, ossia si riferisce ad ipotesi diversa da quella di specie. La circostanza poi che nell'udienza preliminare la fase di costituzione delle parti si sia articolata in più udienze non consente di mutuare il criterio dell'art. 38, comma 2 per affermare - come fa la corte d'appello - che in questa evenienza l'istanza di ricusazione deve essere proposta prima del termine dell'udienza. La lettera del comma 1 non consente un tale innesto della regola (sussidiaria) della comma 2 perché prevede in ogni caso un solo termine: quello della chiusura della fase di costituzione delle parti. Del resto sarebbe al contrario irragionevole che in tale evenienza il termine possa scadere, alla fine di una delle udienze in cui, in ipotesi, si articoli l'udienza preliminare, ancor prima che la parte veda accertata la sua costituzione e quindi ancor prima che sappia se essa sia legittimamente parte del processo. Cfr. in proposito Cass., sez. 6, 2 luglio 2003 - 8 agosto 2003, n. 34029, che, nel precisare che anche nel procedimento in camera di consiglio disciplinato dall'art. 127 c.p.p. la dichiarazione di ricusazione può essere presentata finché
non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, ha ritenuto tempestiva la dichiarazione di ricusazione presentata dopo due udienze di rinvio disposto per legittimo impedimento dell'imputato, ma prima di quella di trattazione dei gravame.

5. In conclusione deve ritenersi - come principio di diritto - che la regola posta dall'art. 38 c.p.p., comma 1, secondo cui la dichiarazione di ricusazione può essere proposta, nell'udienza preliminare, fino a che non siano conclusi gli accertamenti relativi alla costituzione delle parti, non soffre eccezioni nell'ipotesi in cui la fase di costituzione delle parti si articoli in una pluralità di udienze.
Pertanto i ricorsi vanno accolti con conseguente annullamento della ordinanza impugnata con rinvio alla corte d'appello di Bologna.

P.Q.M.

la Corte annulla l'ordinanza impugnata con rinvio alla corte d'appello di Bologna.
Così deciso in Roma, il 13 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 14 giugno 2012