Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. ANTONIO SAGGIO - Presidente -
Dott. GIAMMARCO CAPPUCCIO - Consigliere -
Dott. WALTER CELENTANO - Consigliere -
Dott. SALVATORE SALVAGO - rel. Consigliere -
Dott. FABRIZIO FORTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FALLIMENTO CO.GE.I. SpA, in persona del Curatore, elettivamente domiciliato in ROMA VIALE CARSO 71, presso l'avvocato GIOVANNI ARIETA, che lo rappresenta e difende, giusta procura a margine del ricorso;

- ricorrente -

contro
E.A.S. ENTE ED SICILIANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANTONIO BERTOLONI 29, presso l'avvocato GIUSEPPE D'IPPOLITO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE CIGNITTI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
IMPREGILO SpA;

- intimata -
e sul 2^ ricorso n^. 23176/99 proposto da:
IMPREGILO SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA G. PAISIELLO 55, presso l'avvocato FRANCO GAETANO SCOCA, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati MARCELLO FRANCO e MARIA COSTANZA, giusta procura speciale per Notaio Nicoletta Scherillo di Milano rep. n. 84253 del 3.12.1999;

- ricorrente -

contro
E.A.S. ENTE ED SICILIANI, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA ANTONIO BERTOLONI 29, presso l'avvocato GIUSEPPE D'IPPOLITO, che lo rappresenta e difende unitamente all'avvocato GIUSEPPE CIGNITTI, giusta procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

contro
FALLIMENTO COGEI;

- intimato -

avverso il provvedimento n. 340/99 della corte d'Appello di ROMA, depositato l'8/02/99;
uditi per il ricorrente, l'Avvocato Arieta, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

uditi per il resistente, gli Avvocati Cignitti e D'Ippolito, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

uditi per il ricorrente, IL, gli Avvocati Franco e Scoca, che hanno chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. Svolgimento del processo
Con lodo del 10 dicembre 1992, dichiarato esecutivo l'1 aprile 1993, il Collegio arbitrale previsto dal contratto di appalto concluso il 7 ottobre 1987 tra l'impresa Costruzioni NI (ora IL s.p.a.) e l'Ente acquedotti siciliani (EAS) per i lavori di costruzione del sistema acquedottistico "Ancipa", condannava detta amministrazione al pagamento in favore della società appaltatrice della somma di circa 12 miliardi di lire, in essa compresa interessi e rivalutazione.
Ma la Corte di appello di Roma, in accoglimento dell'impugnazione del comune, con sentenza dell'8 febbraio 1999, ha dichiarato la nullità del lodo per avere l'ente tempestivamente eccepito la nullità della clausola compromissoria, e perciò inteso declinare la competenza arbitrale, osservando: a) che tale declinatoria era stata validamente compiuta per il sopravvenire della sentenza 152/96 della Corte Costituzionale la quale ha dichiarato illegittime perché in contrasto con gli art.24 e 102 Costit., le clausole che impongono il ricorso all'arbitrato o che richiedano una positiva manifestazione di volontà per l'esclusione (e non per la costituzione) dello stesso, quale quella contenuta nell'art.16 della legge 741 del 1981; ed ha comportato la reviviscenza dell'art.47 d.p.r. 1063 del 1962 che pur dopo l'aggiudicazione dell'appalto consente ad entrambe le parti di scegliere la competenza ordinaria e/o di declinare quella arbitrale scelta dalla controparte;
b) che in seguito a tale pronuncia, i lodi deliberati sulla base del menzionato art. 16 della legge 741/1981, ove ancora non definiti con sentenza passata in giudicato, dovevano considerarsi nulli e ciascuna parte poteva impugnarli per la declinatoria della relativa competenza, nel consueto termine di 30 giorni, decorrenti dalla prima difesa del convenuto dopo la data di pubblicazione della sentenza della Consulta;
c) che siffatta nullità non poteva escludersi neppure per il fatto che il capitolato generale in questione non avesse valore normativo e vincolante per gli appalti dei comuni, ma soltanto obbligatorio nei limiti in cui le parti lo avevano richiamato, in quanto la clausola compromissoria che lo aveva recepito nei contratti stipulati tra le parti, semplicemente riproducendone il tenore e la disciplina incostituzionali, risultava essa stessa contraria a norme imperative, e doveva, quindi essere disapplicata direttamente dal giudice per le ragioni indicate dalla Corte Costituzionale.
Per la cassazione di questa sentenza, hanno proposto ricorso la s.r.l. IL per due motivi ed il Fallimento della s.p.a. Co.Ge.I per 5 motivi;
cui resiste l'Eas con controricorso. La società e l'Eas hanno depositato memoria.
Motivi della decisione
I ricorsi della s.r.l. IL (R.G. 23176/99) e della Curatela del fall. della soc. Cogei (R.G. 23016/99), proposti contro la medesima sentenza ( 340/99), vanno preliminarmente riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ.

1. Con il primo motivo del ricorso principale che si articola in più censure, e con i primi quattro motivi di quello formulato dal Fallimento della Co.Ge.I., la SOC. IL e la Curatela, denunciando violazione dell'art.47 d.p.r. 1063 del 1962, si dolgono che la Corte di appello, dopo avere correttamente ricordato la pronuncia di incostituzionalità, da parte della nota sentenza 152/1996 della Corte Costituzionale, dell'art.16 della legge 741 del 1981, che ha perciò ripristinato la normativa del citato art.47 in merito alla scelta della competenza arbitrale nonché alla facoltà di declinarla attribuita ad entrambe le parti, ha ricavato l'intendimento dell'EAS di compiere siffatta declinatoria dalla mera eccezione di nullità della clausola compromissoria proposta dall'ente, senza considerare: 1) che tale atto non poteva essere compiuto dal difensore, ma attenendo alla legitimatio ad processum, doveva provenire dal competente organo di vertice dell'ente ed essere contenuto in apposita delibera che di quest'ultimo attestava l'avvenuta scelta in tal senso;
che nel caso era mancata del tutto;

2) che la declinatoria costituisce un atto di esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale, sicché essa doveva essere espressa in modo inequivocabile e non poteva essere ravvisata nel mero richiamo della controparte alla sentenza 152/96 della Corte Costituzionale; c) che il termine per proporre tale declinatoria non poteva comunque essere fatto decorrere dalla prima difesa del declinante compiuta subito dopo la data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale (16 maggio 1996), non essendo consentito alla Corte di merito manipolare la disposizione dell'art. 47 d.p.r. 1063/1962 che prevede, invece, un rigoroso termine di decadenza, ne' tanto meno di renderlo a tal punto elastico da farlo decorrere da una data mutevole caso per caso.
Con il secondo motivo del ricorso principale ed il quinto di quello incidentale, le ricorrenti, deducendo altra violazione dello stesso art. 47, nonché dell'art.2 della legge 24 del 1942, censurano la sentenza impugnata per non aver considerato che la pronuncia di illegittimità costituzionale 152/96 è inapplicabile alle clausole compromissorie di natura pattizia liberamente convenute tra le parti - quali quelle contenute nel contratto in esame stipulato dall'EAS, ente regionale perciò diverso dallo Stato - da cui derivava il carattere vincolante ed inderogabile della competenza arbitrale:
senza comportare la trasformazione in arbitrato obbligatorio, di un arbitrato pattizio, perciò ritenuto legittimo da tutta la giurisprudenza della Corte Costituzionale.

2. Entrambi i ricorsi sono infondati, pur se la declaratoria di nullità del lodo reso dal Collegio arbitrale di cui all'art.8 del contratto stipulato tra le parti il 28 luglio 1989 deve essere confermata per ragioni affatto diverse da quelle esposte dalla sentenza impugnata;
di cui va interamente corretta la motivazione ai sensi dell'art.384 cod. proc. civ. Muove, infatti, la Corte territoriale (2^ motivo del ric. princ. e 5^ di quello incid. aventi carattere pregiudiziale) dall'apodittica affermazione che, essendo l'EAS un ente pubblico dotato di personalità giuridica distinta dallo Stato ed autonoma, il capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei L.P. appr. con d.p.r. 1063 del 1962 non abbia per detta amministrazione regionale natura normativa ed efficacia obbligatoria, ma sia applicabile soltanto se ed in quanto richiamato nei relativi contratti;
e che in tal caso le disposizioni recepite, come quelle degli art.43 e segg. ad opera della menzionata clausola compromissoria dell'art.8 del contratto di appalto, assumono lo stesso carattere negoziale del contratto che le ha richiamate, perciò dando luogo ad un arbitrato facoltativo, operante per volontà pattizia.
Ma siffatta premessa, che avrebbe dovuto indurre la sentenza impugnata, come osservato dalle ricorrenti, a ritenere inapplicabile nella fattispecie la ricordata decisione della Consulta, avente per oggetto esclusivamente gli appalti cui il capitolato generale del 1962 è applicabile ex lege, indipendentemente dal richiamo che ne abbiano fatto le parti, perché tenute dopo la modifica introdotta dall'art. 16 della legge 741 del 1981, ad osservare comunque la normativa sull'arbitrato di natura obbligatoria introdotto dalla nuova disposizione (Cass. 563/2001; 11218/2000; 3929/1999), non tiene conto che l'Ente acquedotti siciliani è stato istituito con la legge statale 24 del 1942, per provvedere in Sicilia alla costruzione di acquedotti e per procedere al compimento, alla sistemazione ed alla manutenzione di quelli già esistenti anche con l'eventuale assunzione della loro diretta gestione (art. 1); e che non ne è dubbia la natura pubblica e strumentale espressamente riconosciutagli dall'art. 2 della legge che lo ha posto alle dirette dipendenze del Ministero dei lavori pubblici (che esercita su di esso le funzioni di tutela e di vigilanza) onde eseguire le opere dalla stessa indicate, cui la legge 893 del 1965 ha aggiunto il compito ulteriore di provvedere per conto e nell'interesse dei comuni della Regione siciliana i quali intendano ricostruire, ampliare o migliorare gli acquedotti e le reti interne di distribuzione - a tutti gli adempimenti previsti dalle leggi 589/1949 e 184/1953. Pertanto, l'ente pubblico sudetto, sia nel caso in cui operi con fondi erogati dal Ministero dei L.P. e per realizzare programmi approvati da quest'ultimo, come previsto dal combinato disposto degli art.3 ed 8 della legge 24/1942, sia in quello in cui l'appalto è rivolto a realizzare opere di competenza della Regione siciliana ovvero di enti regionali o locali, è comunque tenuto all'osservanza delle disposizioni del Capitolato generale appr. con d.p.r. 1063 del 1962, che, ai sensi dell'art. 9 della legge reg. sic. 21 del 1973, si applica obbligatoriamente a tutte le opere pubbliche eseguite nel territorio regionale (Cass. 7895/2000). Ed era, perciò, tenuto nella fattispecie ad osservare le modifiche apportate all'art.47 di detto Capitolato dall'art.16 della legge 741 del 1981, posto che anche questa norma è stata espressamente recepita attraverso l'art. 32, 10comma della legge reg. 21 del 1985, dalla Regione siciliana (cui l'art.14 lett. g del suo Statuto attribuisce competenza legislativa esclusiva in materia di lavori pubblici); e che, dunque, operava in relazione ai contratti di appalto dell'Eas con valore normativo e non contrattuale, ancorché fosse richiamato o riportato nelle clausole contrattuali: in quanto in tal caso è la legge a costituire fonte diretta della relatio e dell'arbitrato in essa compreso, mentre la clausola contrattuale che faccia riferimento al capitolato generale ovvero alle disposizioni di esso relative all'arbitrato, non è idonea a sostituirsi come fonte negoziale alla legge medesima, rivestendo carattere soltanto ricognitivo di essa. Proprio questa situazione ricorre nel contratto in esame in cui la clausola compromissoria dell'art. 8, trascritta dalla Corte di appello (pag.6), dopo avere stabilito il deferimento di tutte le controversie ad un collegio arbitrale, rinviava per la loro definizione alle disposizioni degli "art. 43 e segg. del Cap. gen. approv. con d.p.r. 1063/1962, e successive modifiche ed integrazioni", perciò assumendo valore meramente ripetitivo della normativa richiamata, comunque applicabile per l'espresso disposto delle leggi appena ricordate;
sicché detta clausola non poteva costituire fonte autonoma dell'arbitrato, ma si è risolta in un mero riferimento con carattere ricognitivo alla fonte legale, rimasta unica fonte esterna e, dunque eteronoma dell'arbitrato medesimo:
nonché efficace e vincolante per le parti in forza dell'imperatività propria del diritto obbiettivo (Cass. 563/2001 cit.; 11177/2001; sez.un. 1962/ 1977). Ed allora, siccome la stessa sentenza impugnata ha rilevato che il contratto di appalto in questione fu stipulato il 28 luglio 1989, nel vigore del testo dell'art. 47 sostituito dall'art. 16 della legge 741/1981, in forza di questa norma la competenza arbitrale prevista in via generale dall'art. 43 per tutte le controversie tra l'Amministrazione e l'appaltatore - che secondo il precedente tenore dell'art. 47 era declinabile per volontà unilaterale di ciascuna parte - non poteva venir esclusa da alcuno dei contraenti se non con apposita clausola inserita nel bando o invito di gara, oppure nel contratto in caso di trattativa privata;
e proprio in ottemperanza a detta norma le parti instaurarono il giudizio arbitrale concluso con il lodo del 2 dicembre 1992, che aveva perduto il suo carattere facoltativo perché la menzionata disposizione non consentiva ad una sola delle parti di optare per il giudizio ordinario e, richiedendo la volontà di entrambe per escludere il procedimento arbitrale, finiva per rimettere alla volontà di una sola di esse, il potere di renderlo concretamente obbligatorio per l'altra.

3. Per tale ragione, la Corte Costituzionale con la nota sentenza 152 del 1996, ha dichiarato incostituzionale il menzionato art.16 "nella parte in cui non stabilisce che la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti", osservando che "a seguito del congiunto disposto degli art. 24, 1^ comma e 102, 1^ comma Costit., il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti e non nella legge o, più generalmente in una volontà autoritativa"; che "l'arbitrato può ... ritenersi non obbligatorio quando - come prevedeva l'originaria formulazione dell'art. 47 - anche dopo l'aggiudicazione dell'appalto e fino alla nomina degli arbitri per la decisione sull'insorta controversia, sia consentita la facoltà, all'una o all'altra parte del rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria". E concludendo che, siccome "è la scelta compiuta dalle parti che produce lo spostamento di competenza dal giudice del procedimento ordinario a quello del procedimento di impugnativa del lodo, non il comando di una legge elusivo di una aspettativa maturata, o quello di un organo dello Stato al quale la stessa legge ha conferito la corrispondente potestà", l'art.16 in esame risulta in contrasto con i menzionati parametri costituzionali proprio perché per gli appalti di competenza del Ministero dei L.P. "sostanzialmente conferma la natura obbligatoria dell'arbitrato, ritenuta illegittima dalla costante giurisprudenza di questa Corte", "in spregio al principio, più volte ribadito, secondo cui solo a fronte della concorde e specifica volontà delle parti (liberamente formatasi) sono consentite deroghe alla regola della statualità della giurisdizione.
Tale declaratoria di illegittimità costituzionale ha comportato, secondo la più qualificata dottrina e la giurisprudenza di questa Corte, due effetti tra di essi collegati ed inscindibili, uno di carattere negativo, che la norma ha cessato di avere efficacia e non può avere applicazione a far data dal 16 maggio 1996 (giorno successivo alla pubblicazione della predetta decisione nella G.U.) :dalla quale è stata espunta dall'ordinamento con efficacia ex tunc, perciò travolgendo ab initio diritti ed obbligazioni costituiti tra le parti che su di essa si fondavano (Cass. 1915/2000; 4474/1997). E, quindi ha operato la "reductio ad constitutionem" dell'art. 16 della legge 741/1981, l'aggiungendo" all'unica ipotesi di "deroga"
alla competenza arbitrale ("... la competenza arbitrale può essere esclusa solo ...") un'altra, amplissima ipotesi ("la competenza arbitrale può essere derogata anche con atto unilaterale di ciascuno dei contraenti"), la quale, garantendo la libera scelta delle parti contrattuali in favore della forma di tutela giurisdizionale, riconduce l'arbitrato prefigurato dal d.p.r. n. 1063 del 1962 (come modificato dall'art. 16 cit.) nell'alveo costituzionale siccome effettivamente volontario o facoltativo;
e ne ha ripristinato il regime in cui la "vera regola" è costituita dal diritto di ciascuno di agire in giudizio (art. 24 comma 1 Cost.) per la tutela giurisdizionale (art. 102 comma 1 Cost.) di proprie situazioni di vantaggio, e la "vera deroga" a tale principio è rappresentata dall'arbitrato volontario o facoltativo: con conseguente restituzione a ciascuna delle parti (con efficacia ex tunc) della facoltà di escluderlo e di adire il giudice ordinario (Cass. 1494/2001;
5200/1998; 11048/1997).
Il che comporta quale primo risultato, posto in rilievo dalla giurisprudenza nella fattispecie inversa a quella in esame, che ove una delle parti abbia esercitato la facoltà di deroga alla competenza arbitrale ancor prima della pubblicazione della sentenza di incostituzionalità ed abbia adito il giudice ordinario, detta declinatoria deve ritenersi rituale e non può venir caducata dopo questa decisione (perciò restando ferma la giurisdizione ordinaria), pur essendo stata proposta quando non era consentita dalla disciplina dell'art.16 della legge 741 del 1981: proprio perché, intervenuta la declaratoria di illegittimità costituzionale della norma, nella parte in cui non prevedeva detta derogabilità unilaterale, la nullità della declinatoria è venuta meno ex tunc;
e perché la proposizione della domanda, pur anticipata davanti al giudice ordinario rientra sicuramente fra quegli "atti unilaterali di ciascuno dei contraenti" (l'appalto) idonei ad escludere la competenza arbitrale, la omessa previsione dei quali da parte del legislatore costituisce il vizio di illegittimità, costituzionale accertato dal giudice delle leggi (Cass. 7895/2000 cit.; 5200/2000;
1915/2000 e 4494/1997 cit.).

4. Del tutto diverse sono le conseguenze che la pronuncia di incostituzionalità ha prodotto nel caso concreto - in cui è stato promosso, invece, il procedimento arbitrale obbligatorio di cui all'art. 16; e che la sentenza impugnata (al pari delle ricorrenti), ha dimostrato di non aver rettamente inteso, pur dando atto del sopravvenire in corso del giudizio, della sentenza della Consulta e del duplice effetto che ne è derivato nelle ipotesi in cui una legge o un atto autoritativo precedenti avessero predisposto un arbitrato rituale per la risoluzione di determinate controversie insorte fra le parti: in quanto la Corte di appello ne ha considerato soltanto il profilo additivo, nonché l'effetto ripristinatorio del testo dell'art. 47 d.p.r. 1063/1962, ignorandone, invece completamente la pur ricordata (pag.13) e pregiudiziale "valenza negativa (declaratoria di illegittimità costituzionale dell'art.16)". Ne è scaturita una lettura assolutamente riduttiva dell'intervento della Corte Costituzionale sostanzialmente risolto nella mera rimessione in termini delle parti (o, addirittura solo di quella rimasta soccombente nel giudizio arbitrale) onde esercitare la facoltà di declinatoria di cui al menzionato art. 47 nuovamente applicabile;
e la conseguente esigenza di (introdurla e di) disciplinarla nell'ipotesi, non prevista dalla norma, in cui l'arbitrato sia in corso ovvero già definito (e/o si trovi, come nel caso concreto, in fase di impugnazione).
Ma in tal modo è stata disapplicata la regola, vigente in materia, che l'efficacia delle sentenze dichiarative dell'illegittimità costituzionale di una norma di legge non si estende soltanto ai rapporti ormai esauriti in modo definitivo ed irrevocabile per avvenuta formazione del giudicato o per essersi comunque verificato altro evento cui l'ordinamento ricollega il consolidamento del rapporto medesimo (ex plurimis: Cass., 30 maggio 1997, n. 4867; 26 gennaio 1995, n. 959; 1 febbraio 1991, n. 989), mentre si applica integralmente a tutti gli altri rapporti, senza possibilità di distinguere fra applicazione diretta, con riguardo ad atti processuali successivi, ed applicazione indiretta, con riguardo ad atti processuali in precedenza compiuti, ma la cui validità ed efficacia sia ancora oggetto di sindacato dopo la suddetta data (Cass., 9 aprile 1984, n. 2274): fra i quali rientra proprio quello in esame, tuttora in corso allorquando è sopravvenuta la sentenza 152/96. In quest'ultima evenienza, l'accertamento del vizio - originario - di incostituzionalità, incidendo sul presupposto stesso del valido svolgimento del processo (la devoluzione della controversia al collegio arbitrale adito, appunto), determina, secondo i principi che disciplinano gli effetti della dichiarazione di illegittimità costituzionale (artt. 136 comma 1 Cost. e 30 comma 3 l. n. 87 del 1953), oltre all'annullamento, con efficacia "ex tunc", della norma
(attributiva della competenza) dichiarata incostituzionale (nonché della clausola compromissoria che doveva necessariamente riprodurla), anche l'invalidità consequenziale degli atti compiuti e dei provvedimenti adottati nel processo instaurato davanti agli arbitri (consequenzialmente) privi ab initio di potestas iudicandi;
a meno che, naturalmente, sempre secondo i principi, in ordine alla devoluzione regolata dalla legge incostituzionale non sia predicabile una situazione c.d. l'esaurita" (ad es., per formazione del giudicato sulla competenza, ovvero a causa del decorso del termine di decadenza per eccepirla). Sicché, nell'evenienza medesima - e nel caso, quale quello di specie, in cui manchi o sia inapplicabile una legge successiva (ovviamente conforme a Costituzione) non si dà un "successivo mutamento" della legge vigente al momento della proposizione della domanda, ma la sua originaria invalidità per violazione di norme costituzionali;
e il mutamento di disciplina sulla devoluzione del giudizio che ne consegue non trova fondamento (come nell'abrogazione) nella legge successiva - la quale, anzi, manca per definizione - ma unicamente nell'accertato vizio di illegittimità costituzionale della norma che la prevede. Il che è quanto dire che, in siffatte ipotesi il processo arbitrale instaurato in base a quest'ultima norma, e reso da essa obbligatorio, a differenza della domanda proposta "in anticipo" davanti al giudice ordinario, diviene radicalmente invalido e non può essere sanato per effetto dell'inserzione automatica della disciplina del previgente art.47 d.p.r. 1063/1962 e del termine di decadenza posto dalla norma:
in quanto la reviviscenza di detta disciplina è logicamente invocabile proprio perché (e dopo che) sono state investite e travolte dalla declaratoria di incostituzionalità le fonti costitutive del giudizio arbitrale (la disposizione di capitolato e la clausola compromissoria) ed è perciò divenuto invalido il titolo di investitura degli arbitri obbligatoriamente aditi. Da qui la duplice conseguenza che: a) il lodo, ciò malgrado emesso è in tal caso (con decorrenza dalla data di pubblicazione della sentenza della Corte costituzionale) suscettibile di impugnazione per nullità e rientra nella previsione dell'art.829 n.1 cod. proc. civ., comprendente qualsiasi motivo per cui manchi o sia venuta meno la loro potestà decisoria, b) il ripristino del menzionato art. 47 consente a questo punto ad entrambe le parti, in aderenza alla pronuncia costituzionale, l'esercizio effettivo del potere di scelta dell'una o dell'altra forma di tutela prevista dalla norma, mediante ricorso di una di esse direttamente al giudice ordinario;
ovvero istanza di arbitrato da parte dell'attore e facoltà della parte convenuta di escluderlo (dunque, prima che lo stesso abbia inizio) nelle forme e nei termini stabiliti da questa disposizione.

5. D'altra parte, nel sistema previsto dagli art.43 e segg. di detto Cap. generale, perché si radichi la competenza arbitrale è necessario che la parte attrice la scelga e che tale scelta manifesti alla controparte notificandole l'istanza di arbitrato con le modalità indicate dagli art.46 e 48; sicché, dal punto di vista degli effetti, solo la domanda arbitrale e la sua notifica possono valere a porre il convenuto in condizioni di esercitare in tale fase le attribuzioni che gli sono proprie, nonché a mettere in moto il termine di decadenza di cui all'art. 47, 2^ comma, entro il quale la facoltà di deroga può essere da costui esercitata. E quando siffatta domanda, costituente il primo atto necessario del procedimento manchi - come è avvenuto nella fattispecie in cui dopo la sentenza 152/1996 nessuna istanza di arbitrato è stata proposta dall'impresa appaltatrice - non ha senso porre la questione dell'esercizio della facoltà di deroga da parte del convenuto, ne' della decorrenza del termine entro cui la declinatoria deve essere formulata, a meno di stravolgere il meccanismo procedimentale fissato dalla legge, ed invece inderogabile: come ha fatto la Corte di appello sovrapponendo e confondendo due situazioni nettamente distinte sul piano della fenomenologia giuridica, quali l'invalida attività arbitrale precedente alla decisione della Consulta in relazione alla quale non si poneva alcun problema di declinatoria, nè era ammissibile sanatoria diversa dalle comuni preclusioni processuali (provocate dall'inerzia delle parti, una delle quali, invece, nel caso ha tempestivamente avanzato l'eccezione di nullità del lodo). Ed il ripristino ad opera della sentenza sudetta in capo a ciascuno dei contraenti (non della facoltà di declinatoria del collegio arbitrale già istituito in violazione degli art.24 e 102 Costit., del tutto estranea alla ratio della decisione costituzionale, ma) della facoltà di scelta tra la tutela giurisdizionale ordinaria ed un (nuovo) giudizio arbitrale (ormai volontario), comportante l'osservanza dell'ordine procedimentale stabilito dal capitolato generale (Cass. sez. un. 5200/1998;
11048/1997 cit.); il quale prevedendo, peraltro, solo la declinabilità preventiva della competenza arbitrale, non e adattabile ad arbitrati in corso di svolgimento, ne' consente perciò di derogare alla competenza di arbitri già investiti della controversia.
Questo risultato non può essere vanificato dal fatto che l'impresa appaltatrice aveva a suo tempo regolarmente notificato all'EAS l'istanza di arbitrato che ha dato luogo al lodo impugnato: in quanto proprio questa devoluzione fondata sulla disposizione di capitolato dichiarata costituzionalmente illegittima è divenuta radicalmente nulla ed improduttiva di effetti in seguito all'intervento del giudice costituzionale. Il quale, d'altra parte, non ha ripristinato il potere di scelta in esame, e, quindi, quello di declinatoria della competenza arbitrale a solo beneficio del contraente-appaltatore per il fatto che la stazione appaltante non se ne sia avvalsa nel bando di gara ovvero nell'invito, o nel contratto di appalto (nei limiti consentiti dall'allora vigente art. 16 della legge 741/1901) una tale interpretazione, infatti, come già rilevato da questa Corte (sent. 8029/2000; 6243/1998), si pone in contrasto con lo stesso dispositivo della sentenza 152/96, nonché con più passi della motivazione, nei quali la Consulta assegna il potere in questione a ciascuno dei contraenti e definisce l'arbitrato non obbligatorio solo quando dopo l'aggiudicazione e fino alla nomina degli arbitri sia consentita la facoltà "all'una o all'altra parte del rapporto, di scegliere ancora la competenza ordinaria". Senza considerare, poi, che la scelta dell'amministrazione di inserire o meno nel bando, nell'invito o nel contratto la clausola di esclusione del giudizio arbitrale si colloca nell'ambito di previsioni generali ed astratte di preferibilità dell'una o dell'altra tutela.
Laddove, la declinatoria individuale è frutto di valutazione concreta, ad appalto in esecuzione o completamente eseguito, correlata a ragioni di convenienza proprie di ciascuno dei contraenti e che ad entrambi sono pienamente assicurate dai precetti degli art.24 e 102 Costit. ricordati dalla Corte Costituzionale.

6. Pertanto, anche sotto tale profilo in seguito al ripristino della norma di cui al citato art. 47, doveva essere consentito all'EAS di scegliere preventivamente il ricorso alla giurisdizione ordinaria, ovvero di declinare l'eventuale (nuovo) giudizio arbitrale che la controparte avrebbe potuto prescegliere a sua volta con le modalità di cui si è detto, e di eccepire a tal fine la nullità di quello pregresso, oggetto della controversia, obbligatoriamente istituito e definito con il lodo del 2 dicembre 1992: in relazione alla quale eccezione, avente natura meramente processuale, risultano, dunque, inconferenti le questioni circa l'organo competente a manifestare la volontà derogatoria della competenza arbitrale prospettate con i primi motivi dei ricorsi, essendo sufficiente per farla valere, secondo la giurisprudenza di questa Corte, che la parte interessata la deduca tramite il suo difensore in sede di impugnazione del lodo ai sensi dell'art. 829, n.1 cod. proc. civ.; il quale include, come si è visto, tutti i vizi che hanno dato luogo all'invalidità del titolo di investitura degli arbitri, o ne precludevano, comunque, la potestà decisionale (Cass. 1191/2001; 4738/1998; 781/1997). E poiché la Corte di appello ha accertato che detta eccezione è stata tempestivamente formulata nella Prima difesa dell'EAS, immediatamente successiva alla sentenza 152/96 della Corte costituzionale, (cfr. conclusioni dell'ente riportate nella sentenza e non contestate dalle ricorrenti), la decisione impugnata risulta del tutto conforme a diritto laddove ha accolto tale motivo di gravame dell'ente regionale ed ha dichiarato la nullità del lodo;

che per le ragioni esposte deve, dunque, essere mantenuta ferma. Le spese processuali gravano sulle ricorrenti in solido, rimaste soccombenti e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi ( 23176/99 e 23016/99 R.G.) e li rigetta. Condanna le ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali che liquida in favore dell'EAS in L. 565.000 (pari ad Euro 291,80) per spese oltre a L. 30 milioni (pari ad EURO 15.493,71) per onorario di difesa.
Così deciso in Roma, il 19 dicembre 2001.
Depositato in Cancelleria il 23 maggio 2002