Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Mario CORDA - Presidente -
Dott. Vincenzo FERRO - Consigliere -
Dott. Massimo BONOMO - Consigliere -
Dott. Salvatore SALVAGO - rel. Consigliere -
Dott. Sergio DI AMATO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
IGECO '87 Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA DELLE TRE CANNELLE 22, presso l'avvocato NAVARRA GIANCARLO, che la rappresenta e difende unitamente all'avvocato VACCARELLA LUCREZIA, giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
COMUNE DI RIETI, in persona del Sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in ROMA VIA MONTE DELLE GIOIE 24, pres5o l'avvocato CLAUDIO SCHWARZENBERG, che lo rappresenta e difende unitamente agli avvocati OLINTO PETRANGELI, giusta procura in calce al controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 2049/98 della Corte d'Appello di ROMA, depositata il 15/06/98;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/2000 dal Consigliere Dott. Salvatore SALVAGO;

udito per il ricorrente, l'Avvocato Navarra, che ha chiesto l'accoglimento del ricorso;

udito per il resistente, l'Avvocato Petrangeli, che ha chiesto il rigetto del ricorso;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Dario CAFIERO che ha concluso per l'accoglimento del quinto motivo, rigetto nel resto del ricorso.
Svolgimento del processo
Con lodo del 28 aprile 1995, dichiarato esecutivo il 27 maggio successivo, il Collegio arbitrale previsto dai contratti di appalto n.4085 e 4086 conclusi il 13 luglio 1984 tra la s.r.l. Impresa generale Costruzioni (IGECO) ed il comune di Rieti per lavori di sistemazione della viabilita' nel territorio comunale, condannava detta amministrazione al pagamento in favore della società appaltarice della somma di L. 387 milioni, oltre accessori e rivalutazione.
Ma la Corte di appello di Roma, in accoglimento dell'impugnazione del comune, con sentenza del 15 giugno 1998, ha dichiarato la nullità del lodo per avere l'ente notificato alla controparte in data 5 luglio 1996 istanza di declinatoria della competenza arbitrale, osservando: a) che il procedimento era pendente quanto meno dal 15 luglio 1994,data di costituzione del collegio arbitrale, sicché non poteva trovare applicazione il d.l. 121 del 1995 che più non consente per i nuovi processi, di eccepire l'incompetenza per materia oltre la prima udienza di trattazione;
e l'eccezione di incompetenza degli arbitri formulata dal comune doveva ritenersi ammissibile;
b)che essa era altresì fondata per il sopravvenire della sentenza 152/96 della Corte Costituzionale la quale ha dichiarato illegittime perché in contrasto con gli art.24 e 102 Costit., le clausole che impongono il ricorso all'arbitrato o che richiedano una positiva manifestazione di volontà per l'esclusione (e non per la costituzione) dello stesso, quale quella contenuta nell'art.16 della legge 741 del. 1981;ed ha comportato la reviviscenza dell'art.47 d.p.r. 1063 del 1962 che pur dopo l'aggiudicazione dell'appalto consente ad entrambe le parti di scegliere la competenza ordinaria e/o di declinare quella arbitrale scelta dalla controparte;
c) che in seguito a tale pronuncia, i lodi deliberati sulla base del menzionato art.16 della legge 741/1981,ove ancora non definiti con sentenza passata in giudicato, dovevano considerarsi nulli e ciascuna parte poteva impugnarli per la declinatoria della relativa competenza, nel consueto termine di 30 giorni, decorrenti dalla prima difesa del convenuto dopo la data di pubblicazione della sentenza della Consulta;
d) che siffatta nullità non poteva escludersi neppure per il fatto che il capitolato generale in questione non avesse valore normativo e vincolante per gli appalti dei comuni, ma soltanto obbligatorio nei limiti in cui le parti lo avevano richiamato, in quanto la clausola compromissoria che lo aveva recepito nei contratti stipulati tra le parti, semplicemente riproducendone il tenore e la disciplina incostituzionali, risultava essa stessa contraria a norme imperative, e doveva, quindi essere disapplicata direttamente dal giudice per le ragioni indicate dalla Corte Costituzionale.
Per la cassazione di questa sentenza, la s.r.l. IGECO ha proposto ricorso per cinque motivi;
cui resiste il comune di Rieti con controricorso.
Motivi della decisione
Con il primo motivo la soc. IGECO, denunciando violazione dell'art.35 della legge 142 del 1990,si duole che la Corte di appello abbia dichiarato la nullità del lodo senza considerare che l'atto di declinatoria della competenza arbitrale emesso dal Sindaco, pur avendo natura processuale, non era stato autorizzato dalla Giunta, nè compiuto con il ministero degli avvocati;
così come nessuna autorizzazione risultava conferita per l'impugnazione del lodo. Con il secondo motivo, deducendo violazione dell'art. 38 cod. proc. civ., lamenta che la sentenza impugnata abbia ritenuto la questione di competenza sollevata da controparte, rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, senza considerare che la relativa eccezione ha carattere relativo e derogabile e deve perciò essere proposta in limine litis dall'interessato; e che su tale regime posto anche dall'art. 38, 3^ comma cod. proc. civ. nel testo previgente alla novella del 1990 non aveva inciso neppure la sentenza 152/1996 della Corte Costituzionale, invocata dalla controparte. Entrambi i motivi sono infondati: il primo perché il comune di Rieti ha prodotto nel precedente grado del giudizio sia l'autorizzazione, conferita in data 28 settembre 1995 al sindaco dalla giunta comunale (a tanto legittimata dall'art. 35 della legge 142 del 1990) ad impugnare il lodo arbitrale ed a nominare all'uopo i legali che hanno poi effettivamente proposto la impugnazione, sia la successiva deliberazione del 3 luglio 1996 con cui il sindaco è stato autorizzato a notificare alla controparte atto contenente declinazione della competenza arbitrale in favore del giudice ordinario;
che se rientra anche nella disponibilità del procuratore legale, compete innanzitutto alla P.A. titolare della situazione giuridica controversa.
E ciò a prescindere dalla considerazione che avendo detta amministrazione documentato il conferimento al sindaco dell'autorizzazione a resistere nel giudizio di cassazione, tanto basterebbe di per sè a far ritenere convalidata con efficacia "ex tunc" l'attività processuale svolta dal sindaco in rappresentanza del Comune nei gradi di merito (Cass. sez.un.26 febbraio 1994, n. 1994; 11 ottobre 1993, n. 10045; 9 settembre 1998 n. 8924). Ma anche il secondo motivo è privo di pregio in quanto nessuna delle parti ha formulato un'eccezione di compromesso, con la quale si deduce la sussistenza di una clausola compromissoria per arbitrato rituale, e che, secondo la giurisprudenza di legittimità, costituisce un'eccezione in senso proprio, non rilevabile di ufficio:
e perciò da proporre dalla parte interessata necessariamente in limine litis - e cioè con la prima difesa del giudizio di merito - dato che investe una questione concernente la competenza arbitrale relativa e derogabile ad istanza di ciascuno dei contraenti. Nel caso concreto, invece, l'amministrazione comunale ha dedotto la devoluzione della controversia al giudice ordinario, anziché ad arbitri. E, per costante insegnamento di questa Corte nei casi in cui una legge o un atto autoritativo predisponga un arbitrato rituale per la risoluzione di determinate controversie insorte fra le parti, ovvero si sia in presenza di un compromesso o clausola compromissoria prevedenti il ricorso all'arbitrato rituale, il contrasto circa l'attribuzione della cognizione della controversia al collegio arbitrale o al giudice ordinario, integra una questione attinente alla competenza per materia che l'art. 38, l^ comma cod. proc. civ. nel testo originario, considerava funzionale ed inderogabile;
per cui ogni questione sulla stessa poteva essere rilevata anche d'ufficio, oltre che in ogni stato e grado del processo, con il solo limite dell'eventuale passaggio in giudicato della pronuncia in ordine al presupposto processuale della competenza.
Vero è che tale disciplina è stata modificata dalla novella introdotta dalla legge 353 del 1990,il cui art.4 ha disposto che "l'incompetenza per materia...è rilevata, d'ufficio, non oltre la prima udienza di trattazione". Sennonché l'art.90 della stessa legge (come sostituito dall'art.9 della legge 534 del 1995),ha aggiunto che l'art. 38 cod. proc. civ. nella sua nuova formulazione è inapplicabile ai giudizi pendenti alla data del 30 aprile 1995 che continuano dunque ad essere regolati dalla normativa previgente;
per cui la Corte di appello, avendo accertato che il procedimento in esame pendeva quanto meno dal 15 luglio 1994,data di costituzione del collegio arbitrale, correttamente ha applicato la disposizione originaria che prevedeva la rilevabilità (anche d'ufficio) dell'incompetenza per materia in ogni stato e grado del giudizio: e, quindi, anche nel corso del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale (Cass. 6 aprile 1998 n. 3546; 21 novembre 1997 n. 11635). Con il terzo motivo, la società appaltarice, denunciando violazione degli art. 2966 cod. civ. e 47 d.p.r. 1063 del 1962, lamenta altresì che i giudici di appello abbiano ritenuto ammissibile la declinatoria della competenza arbitrale in esame notificata dopo la pronuncia del Lodo, senza considerare che in base al chiaro disposto del menzionato art. 47 ed alla giurisprudenza di questa Corte, tale manifestazione di volontà può essere emessa prima della nomina degli arbitri;
dopo la quale diviene una mera revoca dell'atto di designazione non consentito dalla norma e neppure dalla decisione della Consulta la quale ha temporalmente limitato la facoltà di declinatoria "fino alla nomina degli arbitri". Con il quarto motivo, si duole che la sentenza impugnata abbia istituito, essa, un termine di decadenza, facendolo arbitrariamente decorrere dalla prima difesa del convenuto, senza considerare che esso doveva in ogni caso essere individuato nella data di pubblicazione della sentenza della Corte Costituzionale. Con il quinto motivo del ricorso, la soc. IGECO denunciando violazione degli art. 1372, 1421 cod. civ. e 5 della legge 2248 del 1865, censura la sentenza impugnata per non aver considerato che la pronuncia di illegittimità costituzionale 152/96 non è applicabile alle clausole compromissorie di natura pattizia liberamente convenute tra le parti - quali quelle contenute nei contratti di appalto -, da cui derivava dunque il carattere vincolante ed inderogabile della competenza arbitrale, senza perciò comportare la trasformazione in arbitrato obbligatorio, di un arbitrato pattizio ritenuto legittimo dalla stessa Consulta.
Quest'ultima doglianza che nell'ordine logico va esaminata con precedenza, è fondata.
La Corte di appello ha infatti accertato, senza contestazione alcuna delle parti al riguardo: l)che nel caso mancava la prova che l'opera affidata in appalto all'Igieco, fosse stata finanziata con il concorso o con il sussidio dello Stato nella spesa, e che anzi gli elementi acquisiti inducevano a ritenere che il comune di Rieti avesse acquisito i relativi fondi attraverso un mutuo ordinario contratto con la locale Cassa di Risparmio (pag.29); 2) che ciò malgrado nell'art. 3 di ciascuno dei due contratti, l'amministrazione committente e l'impresa appaltatrice, pur non tenute alla loro osservanza, avevano richiamato e dichiarato di recepire in modo pieno ed incondizionato tutta la normativa in materia di lavori pubblici ed in particolare, il Capitolato generale di appalto per le opere di competenza del Ministero dei Lavori pubblici, appr. con d.p.r. 1063 del 1962 con le successive modificazioni (pag. 4 e 28/30).
Ne ha puntualmente dedotto, ricordando l'ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte sull'argomento, che le previsioni di detto capitolato - e, quindi anche quelle degli art.43 e segg. sul giudizio arbitrale, come modificate dall'art.16 della legge 741 del 1981 - costituiscono clausole meramente negoziali, operanti per volontà pattizia ed assumono perciò efficacia obbligatoria solo se e nei limiti in cui le parti le abbiano richiamate per regolare il loro rapporto contrattuale: a differenza, quindi, che negli appalti stipulati dallo Stato in cui hanno, invece, valore normativo e vincolante per le parti, tenute comunque ad osservarne le disposizioni a prescindere dal richiamo operato nella contrattazione tra di esse intervenuta.
E tuttavia, malgrado tale esatta premessa, la sentenza impugnata ha ritenuto che alla fattispecie dovesse applicarsi la sentenza 152 del 1996 della Corte Costituzionale che ha dichiarato l'illegittimità costituzionale di detto art.16 della legge 741/1981 che sostituendo l'art.47 del d.p.r. 1063/1962, ha introdotto un arbitrato obbligatorio, nella parte in cui non prevede la facoltà di deroga alla competenza arbitrale anche mediante atto unilaterale di ciascuno dei contraenti;
che tale decisione ha non solo una valenza negativa (consistente nell'avvenuta abrogazione della norma sudetta),ma anche la valenza positiva della reviviscenza della norma abrogata dall'incostituzionale art.16:e cioè dell'originaria disposizione del citato art. 47 d.p.r.1063, che prevede, invece, una disciplina del giudizio arbitrale del tutto legittima, attribuendo ad entrambe le parti il diritto di declinare la competenza degli arbitri pur dopo l'aggiudicazione dell'appalto; e che neppure la natura pattizia del richiamo al capitolato generale vale ad evitare gli effetti della sentenza della Consulta, essendosi le parti nel caso limitate a riprodurre una prescrizione legale illegittima e di per sè obbligatoria che la decisione in esame aveva reso priva di qualsiasi efficacia ex art. 1418 cod. civ. nell'ordine giuridico;

sicché a seguito di tale ripristino entrambe avevano riacquistato la facoltà di declinare la competenza degli arbitri secondo le modalità previste dall'art. 47 nella sua formulazione originaria. Ma siffatto iter argomentativo si disvela erroneo sotto tutti i profili dedotti: anzitutto perché la decisione della Corte Costituzionale ha per oggetto esclusivamente gli appalti cui il capitolato generale del 1962 è applicabile ex lege,
indipendentemente dal richiamo che ne abbiano fatto le parti, perciò tenute, dopo la modifica introdotta dall'art.16 della legge 741 del 1981,ad osservare comunque la normativa sull'arbitrato di natura obbligatoria introdotto dalla nuova disposizione. Basta considerare al riguardo la stessa ordinanza 571/1995 di questa Corte che ha sottoposto la questione al vaglio di costituzionalità, nella quale si specificava che essa riguarda le controversie nascenti dai contratti di appalto di opere pubbliche soggetti per legge all'applicazione dell'art. 16 della legge 741 del 1981 che rovesciava la regola della competenza del giudice ordinario a favore di quella arbitrale e consentiva di derogarvi soltanto in modi che non permettevano alle parti di adire il giudice ordinario a seguito di scelta unilaterale.
E, d'altra parte, la motivazione della sentenza della Consulta non lascia dubbi in proposito in quanto muove dalla premessa, che "a seguito del congiunto disposto degli art. 24, 1^ comma e 102, 1^ comma Costit., il fondamento di qualsiasi arbitrato è da rinvenirsi solo nella libera scelta delle parti, e non nella legge o, più generalmente in una volontà autoritativa"; e poi, menziona analiticamente tutte le precedenti declaratorie di incostituzionalità di disposizioni legislative che avevano predeterminato in certe materie la competenza di un collegio arbitrale, sottraendo preventivamente ed in via generale, i relativi rapporti alla sfera di competenza delle autorità giurisdizionali, al lume del principio secondo cui (sent. 6 del 1963) "è la scelta compiuta dalle parti che produce lo spostamento di competenza dal giudice del procedimento ordinario a quello del procedimento di impugnativa del lodo, non il comando di una legge elusivo di una aspettativa maturata, o quello di un organo dello Stato al quale la stessa legge ha conferito la corrispondente potestà". Per dichiarare, infine, illegittimo l'art.16 in esame proprio perché, per gli appalti di competenza del ministero dei L.P. "sostanzialmente conferma la natura obbligatoria dell'arbitrato, ritenuta illegittima dalla costante giurisprudenza di questa Corte", "in spregio al principio, più volte ribadito, secondo cui solo a fronte della concorde e specifica volontà delle parti (liberamente formatasi) sono consentite deroghe alla regola della statualità della giurisdizione".
Pertanto, per gli appalti di lavori pubblici stipulati, non dallo Stato, ma da un diverso ente pubblico, cui le previsioni del capitolato generale di appalto di cui al d.p.r. 1063 del 1962, possono trovare applicazione, non già direttamente, in virtù della loro valenza normativa, ma, soltanto in forza della volontà pattizia risultante dal contratto, questa Corte (sent. 11218/2000; 3929/1999;
3802/1999) ha specificamente escluso la rilevanza della pronuncia di illegittimità costituzionale di cui alla sentenza 152/1996 della Corte Costituzionale proprio perché concernente la devoluzione obbligatoria al giudizio arbitrale: come del resto, ha finito per riconoscere la stessa Corte di appello allorché ha osservato (pag.30) che "il ricorso all'arbitrato non può essere imposto ne' dal legislatore, ne' con un atto amministrativo autoritativo" e che "La Corte Costituzionale si è interessata solo della prima ipotesi". Ed allora è del pari erroneo sostenere che nei contratti non rientranti in tale fattispecie, come quelli in esame, in cui il ricorso ad arbitrato non era imposto da alcuna norma legislativa o regolamentare, la clausola di rinvio alla disciplina derivante dal capitolato generale di appalto e, quindi, alla competenza arbitrale in essi prevista abbia carattere meramente riproduttivo del regime legale, perché ciò è vero proprio nell'ipotesi opposta, di contratti di appalto per legge sottoposti all'osservanza dei capitolati generali dello Stato, giacché solo per essi dette disposizioni sono obbligatorie ed hanno natura normativa di regolamento di organizzazione, derivando la loro efficacia dall'imperatività propria del diritto obbiettivo;
la quale ne impone l'inserzione in questi contratti con la conseguenza che il rinvio alle norme sudette o il richiamo delle stesse in essi contenuto assume valore meramente ricognitivo o ripetitivo (Cass. sez. un. 1962/ 1977; nonché 1274/1970; 836/1970).
Invece, nei contratti degli enti pubblici non tenuti ad uniformarsi a detti capitolati, che pur si richiamano alle loro disposizioni, questi ultimi assumono lo stesso carattere contrattuale del negozio che li richiama;
sicché nella fattispecie in cui l'appalto è intercorso con un'amministrazione comunale ed in cui, dunque, i capitolati richiamati hanno assunto lo stesso carattere contrattuale del negozio che li ha recepiti, il punto cardine della questione di competenza diviene l'identificazione della fonte della clausola compromissoria e, gradatamente, la determinazione del suo contenuto.
Ora, tale fonte è ravvisabile nel menzionato art.3 di ciascun contratto concluso il 13 luglio 1984 (che il Collegio può direttamente esaminare vertendosi in materia di accertamento della competenza e) che obbligava le parti "all'osservanza piena ed incondizionata" di tutte le norme, sia sostanziali che processuali, del cap. generale dei lavori dipendenti dal Ministero dei L.P. "vigente"; per cui il rinvio doveva intendersi riferito, "ratione temporis, al disposto dell'art. 47 del menzionato d.P.R. come sostituito in quel tempo, dall'art. 16 della legge 10 dicembre 1981 n. 741 e, quindi, con possibilità di deroga della competenza arbitrale solo in virtù di apposita clausola inserita nel bando o invito di gara. oppure nel contratto in caso di trattativa privata:
ipotesi nella specie non verificatesi.
Ne discende, con sicurezza, per un verso, che le parti stesse hanno inteso "contrattualizzare " la disciplina ricavabile dal ripetuto capitolato, che, risulta, perciò, applicabile all'appalto in discorso non già in forza di disposizioni regolamentari e comunque autoritative, bensì solo in virtù dei principi in tema di efficacia del contratto, di cui all'art. 1372 cod. civ.; e, per altro verso, che esse che pur potevano predisporre la clausola in modo da consentire alternativa mente l'azione davanti all'A.G.O. o davanti agli arbitri, in ragione della scelta effettuata dall'interessato, secondo un meccanismo analogo a quello previsto dal capitolato generale del 1962~ hanno in vece liberamente convenuto un arbitrato "obbligatorio" nel solo senso che l'accordo si è perfezionato vincolandole per determinazione autonoma e spontanea alla definizione delle liti derivanti dalla esecuzione del contratto al collegio arbitrale in base al nuovo regime previsto dal menzionato art. 16:
con cui va ravvisata una "relatio perfecta", in virtù della quale alle richiamate previsioni di una disciplina fissata in un documento distinto da quello contrattuale va assegnato il valore di clausola concordata, perciò solo escludente, proprio quel tipo di arbitrato obbligatorio (o necessario) di cui la Corte Costituzionale (sent. 127/1977; 488/1991; 206, 232, 493 e 494/1994; 54 e 152/1996) ha ripetutamente sancito l'incompatibilità con gli art.24 e 102 della Costituzione.
Formatasi, infatti, la volontà contrattuale secondo la disciplina dell'art. 16 della legge 741 del 1981, vigente al momento della conclusione del contratto e derivando l'inderogabilità dell'arbitrato previsto dalla norma, dalla forza vincolante fra le parti della convenzione cennata, l'intero rapporto è retto e deve svolgersi secondo quella disciplina e le modificazioni normative sopravvenute, ancorché processuali, non ne possono alterare il regime pattizio che resta, perciò, insensibile anche alla dichiarazione di incostituzionalità della disposizione di legge recepita (Cass. 4228 e 4229/1983; 178/1982; 829/1981; 4542/1980;
3365/1979; 528/1967).
Una recente decisione della Corte (Cass. 5240/2000) si è, tuttavia, parzialmente discostata da quest'orientamento, confermandolo negli appalti in cui è pattiziamente recepito il capitolato generale delle o.p., soltanto nell'ipotesi di disciplina normativa sopravvenuta che, avendo effetto ex nunc non può incidere sulla volontà contrattuale già perfezionatasi all'epoca della stipulazione del negozio, per il noto principio "tempus regit actus";
mentre la dichiarazione di incostituzionalità della normativa convenzionalmente recepita, avendo una funzione adeguatrice della norma denunciata ai dettami della Costituzione, con effetti ex tunc, inciderebbe anche sulla volontà contrattuale che tale norma aveva recepito, con il solo limite delle situazioni esaurite: fra le quali, dunque, non può rientrare una disciplina negoziale contestata in sede giudiziale.
Ma il collegio non ritiene di seguire siffatta distinzione, avendo la stessa ragion d'essere esclusivamente nell'ambito degli appalti dello Stato, nonché degli enti pubblici per legge tenuti all'osservanza dei capitolati generali per le opere statali, al fine di disciplinare nel corso dell'esecuzione del contratto, la successione dei capitolati e comunque delle relative disposizioni normative: ribadendosi con essa anche nella materia in esame il generale divieto di retroattività della legge nuova (a meno che non abbia di carattere processuale) onde evitarne l'applicabilità ai rapporti sorti tra i contraenti anteriormente alla sua entrata in vigore ed ancora in vita, tutte le volte che la norma (del capitolato) sopravvenuta ne disconosca gli effetti già verificatisi nel passato e/o venga a togliere efficacia alle conseguenze attuali e future di essi. Ragion per cui tale principio, negli appalti sudetti, non può operare in caso di dichiarazione di incostituzionalità di una disposizione di capitolato che avendo, invece, efficacia retroattiva elimina con effetti ex tunc la stessa norma sulla quale si fondavano diritti ed obbligazioni costituiti tra le parti;
ed in tal caso proprio l'imperatività esterna peculiare della norma viene espunta ab initio dall'ordinamento giuridico, perciò divenendo inapplicabile a qualsiasi rapporto ad essa correlato (sostanziale o processuale) ed anche se precostituito, a meno che lo stesso non risulti già definito ed esaurito: come nel caso in cui su di esso si sia formato il giudicato.
Ma la medesima distinzione perde di rilievo negli appalti in cui, come nella fattispecie ha accertato la Corte di appello, le norme di detto capitolato generale vengono richiamate in via sostanziale e recettizia, perché una volta trasfuse nel contratto, esse assumono la stessa natura e portata negoziale dell'atto giuridico che le richiama, perciò perdendo qualsiasi collegamento con la fonte normativa di provenienza;
e come tali devono venir osservate dalle parti e mantengono efficacia indipendentemente dalle successive modifiche della norma da cui sono tratte proprio per l'effetto vincolante che i contraenti hanno attribuito al loro contenuto: al pari del resto di quanto accadrebbe nell'ipotesi in cui le parti medesime detto contenuto integralmente trascrivessero nel contratto senza indicarne la fonte.
In entrambi i casi, infatti, tale contenuto viene recepito nella dichiarazione negoziale, diventandone elemento integrante ed acquistando piena autonomia rispetto alla norma di origine (ove sussistente) e dalla dichiarazione medesima trae la sua efficacia precettiva, con la duplice conseguenza che per individuarlo deve aversi riguardo sempre e comunque esclusivamente al contenuto della norma richiamata quale era al momento della conclusione del contratto (nel caso pacificamente coincidente con il disposto dell'art. 16 della legge 741/1981) e non alle modifiche sopravvenute in corso di esecuzione;
e che fin quando perdura ex art.1372 cod. civ. sulla clausola che ha recepito l'accordo dei contraenti, non possono spiegare efficacia su di esso non solo le norme modificatrici e/o abrogatrici della disposizione richiamata, ma anche le ulteriori vicende di detta norma, ivi compresa la sua declaratoria di incostituzionalità. Le quali possono avere effetto solo se le parti abbiano manifestato in origine la volontà di tenerne conto, oppure in seguito alla declaratoria mediante l'introduzione di nuova clausola a modificazione dei pregressi patti.
Al di fuori di queste ipotesi - nessuna delle quali è stata prospettata dalla sentenza impugnata - le successive norme innovatrici e quelle reintrodotte nell'ordinamento per effetto della declaratoria di incostituzionalità, che vengono a modificare la disciplina dei capitolati recepiti dalle parti, valgono soltanto come prescrizioni tendenziali alle quali queste ultime ben possono consensualmente uniformare il proprio capitolato ed i propri contratti, ma non possono alterare il regime pattizio di quelli in corso, ove una siffatta volontà non risulti espressa. E la situazione normativa provocata dalla dichiarazione di incostituzionalità può determinare soltanto la contrarietà della clausola recettizia della disposizione incostituzionale, ad un'espressa comminatoria di legge, costituita dai precetti della Costituzione ritenuti violati dalla Consulta;
con conseguente nullità della stessa ai sensi dell'art.1418,1^ comma cod. civ. (come, in effetti ha ritenuto la sentenza impugnata). Ma nel caso, si è visto che la sentenza 152/1996 della Corte Costit. ha ritenuto violati gli art.24 e 102 della Costit. non già da qualsiasi disposizione - legislativa o pattizia - che preveda un arbitrato avente natura obbligatoria come quello introdotto dal ricordato art.16 della legge 741/81,ma perché detto arbitrato veniva autoritativamente imposto dalla volontà legislativa;
mentre i precetti sudetti ravvisano il fondamento di qualsiasi arbitrato "solo nella libera scelta delle parti". Per cui nell'ottica della decisione sono proprio le menzionate norme costituzionali a consentire alla "concorde e specifica volontà delle parti (liberamente formatasi) deroghe alla regola della statualità della giuridizione" e, quindi, che una clausola pattizia scelga la competenza arbitrale in luogo di quella giurisdizionale ordinaria: perciò stesso escludendo la contrarietà di tale scelta con i precetti imperativi in esse enunciati.
In conclusione, risultando anche sotto questo profilo, valida ed operante la clausola contenuta nell'art.3 di ciascun contratto che prevedeva la competenza arbitrale (con i limiti di cui si è detto) e non imponendosi alle parti la facoltatività dell'arbitrato neppure in forza della disciplina dell'art.47 del d.p.r. 1063 del 1962, "ripristinata" dalla sentenza 152/1996 della Consulta soltanto con riguardo al capitolato generale per gli appalti stipulati dallo Stato (nonché dagli altri enti pubblici tenuti ex lege ad adottarlo),è del tutto erroneo anche il richiamo della Corte di appello al contenuto di questa norma per desumerne una disciplina della tutela giurisdizionale che affidi alla scelta dell'interessato la assorbente opzione per il giudice ordinario già inequivocabilmente esclusa dagli stessi contraenti nella clausola compromissoria sudetta;
ed in accoglimento del motivo in esame, in cui restano assorbiti il terzo ed il quarto motivo di ricorso, la sentenza impugnata va cassata con conseguente rinvio ad altra sezione della Corte di appello di Roma che si adeguerà ai principi avanti enunciati, provvedendo, infine anche alle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte, rigetta il primo ed il secondo motivo;
accoglie il quinto, assorbiti il terzo ed il quarto e rinvia anche per le spese del giudizio di legittimità, ad altra sezione della Corte di appello di Roma.
Così deciso in Roma, il 12 ottobre 2000.
Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2001