Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. VITALONE Claudio - Presidente - del 04/11/2005
Dott. DE MAIO Guido - Consigliere - SENTENZA
Dott. SQUASSONI Claudia - Consigliere - N. 1986
Dott. FIALE Aldo - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. SARNO Giulio - Consigliere - N. 26250/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
TT AO, n. a Novi Ligure il 09/06/1966;
avverso la sentenza 23/11/2004 della Corte Di Appello di Genova;

Visti gli atti, la sentenza denunziata ed il ricorso;

Udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dr. Aldo Fiale;

Udito il Pubblico Ministero in persona del Dr. MELONI Vittorio, che ha concluso per il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza del 23/11/2004 la Corte di Appello di Genova confermava la sentenza 01/03/2004 del Tribunale monocratico di quella città, che aveva affermato la responsabilità penale di SS AO in ordine al reato di cui:
- alla L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 bis, comma 1, e succ. modif. (per avere detenuto a scopo commerciale n. 45 programmi per elaboratore del tipo play station abusivamente riprodotti - acc. in Savignone, l'08/05/1998) e, riconosciute circostanze attenuanti generiche, lo aveva condannato alla pena di mesi due di reclusione ed Euro 200,00 di multa, sostituendo la pena detentiva con quella pecuniaria corrispondente di Euro 2.280,00 di multa ed ordinando la confisca e la distruzione dei supporti contraffatti. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso il SS, il quale - sotto i profili della violazione di legge e del vizio di motivazione - ha eccepito:
- la mancata assunzione di una prova decisiva, avendo omesso la Corte Territoriale di disporre accertamenti rivolti a verificare l'esistenza di una sola copia riprodotta per ogni titolo originale e la intervenuta riproduzione di una sola parte di ciascun gioco originale a titolo meramente dimostrativo;

- la irrilevanza penale del fatto accertato, per carenza dello "scopo di lucro", richiesto dalla norma incriminatrice anteriormente alla novella introdotta con la L. n. 248 del 2000;
- erronea applicazione della legge penale quanto alla denegata concessione dell'attenuante ad effetto speciale di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 nonies.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Il ricorso deve essere rigettato, poiché infondato.

1. Per consentire la comprensione delle doglianze svolte dal ricorrente si impone una breve ricostruzione della vicenda. La Guardia di Finanza ha rinvenuto, nell'esercizio di vendita di materiale audiovisivo gestito dall'imputato, n. 45 CD che risultavano masterizzati da prodotti originali "Sony" e riproducevano videogiochi per play station.
Il SS ha riferito di non detenere i CD in questione per la vendita diretta, bensì a scopo dimostrativo. Egli, invero, aveva constatato che i clienti, prima di decidere di acquistare un gioco (considerato il non basso costo) erano interessati a conoscerne bene il contenuto, sicché aveva deciso di realizzare delle copie, da poter fare visionare senza lacerare i sigilli dette confezioni originali.
A fronte di tale assunto è dato certo che le case produttrici forniscono ai rivenditori anche prodotti dimostrativi, ovviamente su supporti originali.

2. Tanto premesso, quanto al primo motivo di ricorso, deve evidenziarsi che la Corte Territoriale razionalmente non ha disposto accertamenti rivolti a verificare l'asserita esistenza di una sola copia riprodotta per ogni titolo originale e la pretesa intervenuta riproduzione di una sola parte di ciascun programma. A norma dell'art. 603 c.p.p., comma 1, la rinnovazione dell'istruzione nel giudizio di appello, in caso di prove già acquisite agli atti processuali, ha natura di istituto eccezionale rispetto all'abbandono del principio di oralità nel secondo grado, ove vige la presunzione che l'indagine probatoria abbia raggiunto la sua completezza nel dibattimento già svoltosi.
A tale istituto di carattere eccezionale può farsi ricorso solo quando il Giudice ritenga, nella sua discrezionalità, di non poter decidere allo stato degli atti ed un'impossibilità siffatta può sussistere quando i dati probatori già acquisiti siano incerti nonché quando l'incombente richiesto rivesta carattere di decisività nel senso che lo stesso possa eliminare le eventuali suddette incertezze ovvero sia di per sè oggettivamente idoneo ad inficiare ogni altra risultanza.
L'errar in procedendo, in cui si sostanzia il vizio che l'art. 606 c.p.p., comma 1, lett. d), ricomprende fra i motivi di ricorso per
Cassazione, rileva pertanto - secondo la giurisprudenza di questa Corte Suprema - solo quando la prova richiesta e non ammessa, confrontata con le motivazioni addotte a sostegno della sentenza impugnata, risulti "decisiva", cioè tale che, se esperita, avrebbe potuto determinare una decisione diversa. Ciò comporta che la vantazione in ordine alla decisività della prova deve essere compiuta accertando se i fatti indicati dalla parte nella relativa richiesta fossero tali da potere inficiare le argomentazioni poste a base del convincimento dei giudici di merito e tanto non è dato ravvisare nella sentenza in esame.
La Corte di merito, nella specie, ha affermato di poter escludere ogni incertezza allo stato degli atti, ponendo esattamente in rilievo che la legge punisce l'abusiva riproduzione anche parziale dei programmi.
A tanto può aggiungersi la considerazione che - fornendo le case produttrici anche supporti dimostrativi - la masterizzazione di una singola copia, reiterata di volta in volta, ben potrebbe costituire un subdolo tentativo di mascheramento di una vera e propria attività di vendita "parallela" di programmi non autorizzati.

3. I giudici del merito hanno ricondotto la fattispecie accertata alla previsione della L. 22 aprile 1941, n. 633, art. 171 bis, comma 1, aggiunto dalla D.Lgs. 29 dicembre 1992, n. 518, art. 10, che -
fino alle modifiche apportate dalla L. 18 agosto 2000, n. 248 - puniva "chiunque abusivamente duplica, a fini di lucra, programmi per elaboratore o, ai medesimi fini e sapendo o avendo motivo di sapere che si tratta di copie non autorizzate, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o concede in locazione i medesimi programmi".
Secondo gli stessi giudici, invero, il concetto di "detenzione a scopo commerciale" deve ritenersi riferito anche ad un uso promozionale del commercio.
Detta interpretazione della norma incriminatrice viene contestata dal ricorrente, il quale prospetta che la dizione legislativa "detenzione a scopo commerciale" equivarrebbe a detenzione finalizzata alla vendita della copia non autorizzata e ciò si dedurrebbe anche dalla previsione della necessità dello scopo di lucro.
Solo la L. n. 248 del 2000, art. 13 (non applicabile alla fattispecie, perché entrato in vigore successivamente all'accertamento del fatto), sostituendo il precedente testo della L. n. 633 del 1941, art. 171 bis avrebbe esteso l'ambito di applicazione della tutela penale, sostituendo al "fine di lucro" il fine di trame profitto".

3.1 L'esame della questione - come già rilevato da questa Sezione 3^ nella sentenza 19/09/2001, n. 33896, Furci - deve prendere l'avvio dalla direttiva comunitaria 91/250/CEE del 14 maggio 1991 (relativa alla tutela giuridica dei programmi per elaboratore) che, nella versione in lingua inglese, con riferimento alla detenzione abusiva dei programmi di software, demanda alle legislazioni degli Stati membri l'adozione di "appropriate misure" (al di là di quelle civilistiche sulla tutela del diritto di autore) anche in relazione ai casi di "possession for commercial purposes".
Il sostantivo "purpose" viene generalmente tradotto nella nostra lingua come "scopo, fine, intenzione, risultato, effetto, funzione" e la traduzione italiana della direttiva comunitaria riporta il lemma in oggetto con l'espressione "detenzione per scopo commerciale" (art. 7, lett. b, in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 17 maggio 1991).
Nella L. 19 dicembre 1992, n. 499 (delega al Governo per l'attuazione della direttiva comunitaria 91/250), all'art. 7, viene utilizzata l'espressione "attenzione per la commercializzazione". Il D.Lgs. n. 2942 del 1992, n. 519, art 10 (norma attuativa della delega anzidetta, che ha introdotto la L. n. 633 del 1941, art. 171 bis, inserendo i programmi per elaboratore nella categoria delle opere protette ai sensi della Convenzione di Berna, ratificata e resa esecutiva in Italia con la L. 20 giugno 1978, n. 399) ha correlato la sanzione penale - oltre che alla "abusiva duplicazione a fini di lucro" - alle condotte ulteriori di chiunque "importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale, o concede in locazione i medesimi programmi", ove il riferimento alla "attenzione a scopo commerciale" mutua la formulazione utilizzata nella traduzione ufficiale della direttiva comunitaria.
A fronte della non coincidente terminologia nella legge di delega e nel decreto delegato, il recepimento della direttiva comunitaria impone di interpretare le norme nazionali alla luce dei principi espressi dalla direttiva medesima, quali principi di diritto sopranazionale.
Deve ritenersi, pertanto, che la divergenza terminologica evidenziata non comporta una divergenza sostanziale e che le due nozioni (di "detenere a scopo commerciale" e "detenere per la commercializzazione") sono sostanzialmente omologhe e ricomprendono comunque entrambe anche le fattispecie di detenzione per un "uso promozionale" della vendita, pur sempre finalizzata all'utilizzazione di copie non autorizzate per percepire un vantaggio di tipo patrimoniale.
Va evidenziato, in proposito, che la L. n. 633 del 1941, art. 171 bis, volendo fare esplicito riferimento - tra la pluralità delle condotte incriminate - all'attività di diretta "messa in commercio" di programmi per elaboratori non autorizzati, ha utilizzato l'espressione più tecnica "vende", sicché l'incriminazione della "attenzione a scopo commerciale" dei programmi medesimi si pone ad evidenza quale divieto di una condotta ulteriore rispetto alla vendita.
Sarebbe improprio considerare tale condotta quale mera specificazione della punibilità di fattispecie di tentativo di vendita, poiché, vertendosi in ipotesi di delitto, il tentativo è comunque ipotizzale (ove ne ricorrano i presupposti) e non sarebbe razionale individuare la volontà legislativa di procedere ad una specificazione siffatta esclusivamente per i comportamenti di vendita e non anche per quelli (egualmente illeciti) di importazione, distribuzione e concessione in locazione dei programmi.

3.2 Nè alla ricostruzione anzidetta si oppongono ragioni ostative riconducigli alla necessaria sussistenza dello "scopo di lucro". È vero, infatti, che tale nozione è, senza dubbio, più specifica e ristretta di quella di "scopo di profitto", introdotta dall'art. 13 della L. n. 248 del 2000; essa, però, può comunque riguardare qualsiasi vantaggio di tipo patrimoniale, escluse le ipotesi in cui il vantaggio si concreta in semplice tornaconto generico, utile per l'agente, ma non avente profili pecuniari o patrimoniali (il termine "profitto", invero, viene lessicalmente definito come "giovamento, vantaggio, beneficio, sia pratico, sia intellettuale o morale").

3.3 L'art. 171 bis legge citata è stato modificato -. come si è detto - dalla L. 18 agosto 2000, n. 248, art. 13, della e la condotta ascritta al SS è tuttora prevista (e punita con pena più grave, sicché l'applicazione della norma precedente si impone ai sensi dell'art. 2 cod. pen., comma 3) dal comma 1, della nuova formulazione normativa, che punisce "chiunque abusivamente duplica, per trame profitto, programmi per elaboratore o, ai medesimi fini, importa, distribuisce, vende, detiene a scopo commerciale o imprenditoriale o concede in locazione programmi contenuti in supporti non contrassegnati dalla Società italiana degli autori ed editori (SIAE)".

4. L'attenuante di cui alla L. n. 633 del 1941, art. 171 nonies, (introdotta dalla L. n. 248 del 2000, art. 17) si applica a colui che - non essendo promotore o organizzatore delle attività illecite previste dall'art. 171 bis legge citata, comma 1, e art. 171 ter, comma 1 - "prima che la violazione gli sia stata specificamente contestata in un atto dell'autorità giudiziaria, la denuncia spontaneamente o, fornendo tutte le informazioni in suo possesso, consente l'individuazione del promotore o organizzatore dell'attività illecita di cui all'art. 171 ter citato e art. 171 quater, di altro duplicatore o di altro distributore, ovvero il sequestro di notevoli quantità di supporti audiovisivi e fonografici o di strumenti o materiali serviti o destinati alla commissione dei reati".
Detta attenuante, nella specie, legittimamente e motivatamente non è stata riconosciuta, non essendosi verificata alcuna delle condizioni che ne consentono l'applicabilità (il SS risulta essersi limitato ad indicare la persona che avrebbe duplicato i supporti ed i giudici di appello hanno prospettato la possibilità che sia stato proprio l'imputato ad organizzare l'attività illecita).

5. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

la Corte Suprema di Cassazione, visti gli artt. 607, 615 e 616 c.p.p., rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese.
Così deciso in Roma, il 4 novembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 24 gennaio 2006