Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. ESPOSITO Antonio - Presidente - del 09/01/2014
Dott. DAVIGO P. - Consigliere - SENTENZA
Dott. RAGO Geppino - Consigliere - N. 57
Dott. CARRELLI PALOMBI R. - rel. Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DI MARZIO Fabrizio - Consigliere - N. 38385/2013
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli;

nel procedimento nei confronti di:
ON AL nato a [...] il [...];
avverso l'ordinanza del Tribunale di Napoli, sezione del riesame in data 25/7/2013;
visti gli atti, il provvedimento impugnato ed il ricorso;

udita la relazione svolta dal consigliere Roberto Maria Carrelli Palombi di Montrone;

udito il Pubblico Ministero in persona del Sostituto Procuratore generale, dott.ssa CESQUI Elisabetta che ha concluso chiedendo l'annullamento con rinvio della sentenza impugnata;

uditi per il ricorrente gli avvocati Tortora Giovanni e Domenico Nicola Balzano che hanno concluso per il rigetto del ricorso. RITENUTO IN FATTO

1. Con ordinanza del 15/5/2013 la Corte d'Appello di Napoli rigettava l'istanza volta ad ottenere la declaratoria di inefficacia della misura cautelare della custodia in carcere applicata nei confronti di ON AL per decorrenza dei termini di fase di custodia cautelare ai sensi dell'art. 304 c.p.p., comma 6 relativi al giudizio di appello.

1.1. Avverso tale provvedimento proponeva appello l'imputato sostenendo che il termine massimo di fase, decorrente dalla pronuncia della sentenza di primo grado, fosse pari a due anni (anni uno ex art. 303, comma 1, lett. c), n. 2 raddoppiato ex art. 304 c.p.p., comma 6) e non a tre anni, in quanto il parametro di riferimento sarebbe quello della pena inflitta ritenuta la continuazione, pena pari ad anni tre e mesi uno di reclusione.

1.2. Il Tribunale di Napoli, sezione del riesame, accoglieva l'appello proposto dall'imputato, dichiarando la perdita di efficacia della misura cautelare della custodia in carcere applicata nei confronti di ON AL e disponendo la liberazione dello stesso, se non detenuto per altra causa.

2. Ricorreva per Cassazione il Pubblico Ministero presso il Tribunale di Napoli, sollevando il seguente motivo di gravame: violazione e falsa applicazione dell'art. 304 c.p.p., comma 6. Ci si duole, in particolare, che si sia fatto riferimento alla pena irrogata in concreto e non a quella edittale prevista per il reato ritenuto in sentenza.
CONSIDERATO IN DIRITTO

3. Il ricorso è fondato e merita accoglimento nei termini che seguono con conseguente annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato.

3.1. Deve premettersi che l'attuale ricorrente ON AL è stato sottoposto alla misura della custodia cautelare in carcere in relazione al reato di cui all'art. 416 bis c.p., commi 1, 2, 3, 4 e 5 con ordinanza emessa dal giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Napoli del 17/10/2008. Con sentenza del Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Napoli, in data 20/12/2010, lo stesso ON, all'esito del giudizio abbreviato, è stato riconosciuto colpevole del reato ascrittogli e condannato alla pena di anni quattordici di reclusione;
nell'occasione il giudice di prime cure, ritenuta la continuazione con i reati di cui alla sentenza della Corte d'Appello di Napoli del 3/5/2004 irrevocabile il 20/9/2005 con la quale ON AL era stato condannato alla pena di anni ventisei e mesi undici di reclusione, ha rideterminato, ai sensi dell'art. 187 disp. att. cod. proc. pen., la pena complessiva in anni trenta di reclusione. La suddetta decisione di primo grado è stata confermata con sentenza della Corte d'Appello di Napoli emessa il 11/3/2013. Nel corso del giudizio di secondo grado e segnatamente all'udienza del 7/5/2012 la Corte d'Appello disponeva, ai sensi dell'art. 304 c.p.p., comma 2, la sospensione dei termini di custodia cautelare,
stante la complessità del dibattimento. Detti termini venivano ulteriormente sospesi per il periodo di novanta giorni decorrente dal 11/3/2013, fissato per il deposito dei motivi.
L'istanza di cessazione di efficacia della misura cautelare avanzata dal ON era stata presentata nella fase che va dall'emissione della sentenza di primo grado alla pronuncia della sentenza di appello, le cui scansioni temporali sono fissate nell'art. 303, comma 1, lett. c), sulla base del parametro della pena irrogata con la sentenza di primo grado, in nove mesi, se vi è stata condanna alla pena della reclusione non superiore a tre anni;
un anno, se vi è stata condanna alla reclusione non superiore a dieci anni ed un anno e sei mesi se vi è stata condanna alla pena dell'ergastolo o della reclusione superiore a dieci anni.

3.2. Ricostruite nei termini che precedono le fasi processuali nelle quali è intervenuto il provvedimento impugnato ed il contesto normativo nell'ambito del quale esso deve essere valutato, rileva il Collegio che la questioni poste all'esame del giudice di legittimità attraverso il ricorso proposto dal P.M. presso il Tribunale di Napoli attengono ad un duplice profilo: in primo luogo si tratta di stabilire se per determinare i termini massimi di fase della custodia cautelare, nelle previste ipotesi di sospensione degli stessi tassativamente indicate nell'art. 304 c.p.p., commi 1 e 2, occorra fare riferimento, come sostiene il P.M. ricorrente, alla pena edittale prevista per il reato contestato o per il quale vi è stata condanna, dovendosi prescindere dalla pena inflitta in concreto;

oppure se, ai medesimi fini, il parametro di riferimento non possa che essere la pena complessivamente inflitta. In secondo luogo, verificato, sulla base delle considerazioni che seguono, che, nel caso di specie, il parametro di riferimento non può essere che quello della pena irrogata, occorrerà stabilire con quali modalità di calcolo, alla luce delle norme contenute nel codice penale, detta pena debba essere determinata ai fini indicati della determinazione della durata del termine massimo di fase.

3.3. L'art. 304 cod. proc. pen. prevede, nei primi due commi, le ipotesi in cui i termini previsti dall'art. 303 cod. proc. pen. possono essere sospesi;
nel caso di specie, nella ricorrenza della fattispecie prevista nel citato art. 304 cod. proc. pen., comma 2 la Corte d'Appello di Napoli, con ordinanza del 7/5/2012, aveva disposto la sospensione della decorrenza dei termini di custodia cautelare per tutta la durata del giudizio di secondo grado. Ora il dettato normativo, nei commi successivi dell'art. 304 cod. proc. pen., oltre a disciplinare la procedura attraverso la quale la decorrenza dei termini di custodia cautelare può essere sospesa (commi 3, 4 e 5), prevede delle precise limitazioni temporali, sia pure, come si dirà, non assolute, alla richiamata facoltà. Per determinare tali limiti invalicabili, sia pure in presenza di una disposta sospensione dei termini, il legislatore, come si evince dal tenore letterale della disposizione in esame (art. 304 c.p.p., comma 6), ha individuato un duplice un duplice criterio, ove l'utilizzo dell'uno vale ad escludere il ricorso all'altro: in primo luogo si prevede che la durata della custodia cautelare, in caso di sospensioni della decorrenza dei relativi termini, non possa mai superare il doppio dei termini previsti per le varie fasi dall'art. 303 cod. proc. pen., con la precisazione che in detto calcolo non si tiene conto dell'ulteriore aumento previsto per la fase che precede la sentenza di primo grado per i reati di cui all'art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), (art. 303 c.p.p., comma 1, lett. b), n. 3 bis); in secondo luogo, ove il calcolo si riveli più favorevole per la persona sottoposta alla privazione della libertà personale, il limite invalicabile è determinato facendosi riferimento ai due terzi del massimo della pena temporanea prevista per il reato contestato o ritenuto in sentenza, prevedendosi che la pena dell'ergastolo sia equiparata alla pena massima temporanea. Quindi, si ribadisce, per precisa disposizione normativa, il ricorso a questa seconda e diversa modalità di calcolo della durata massima della custodia cautelare, in caso di sospensione della decorrenza dei termini, è imposta solo, ove la stessa determini un risultato più favorevole per il soggetto indagato o imputato;
ove ciò non sia, il criterio da applicare non potrà che essere quello sopra enunciato che fa riferimento ai termini fissati nell'art. 303 c.p.p., comma 1. Si prevede, infine, che nel computo del suddetto termine massimo, calcolato con le indicate modalità, non si debba tener conto del periodo di sospensione determinato da un rinvio o da una sospensione del dibattimento per mancata presentazione o allontanamento o mancata partecipazione di uno o più difensori che rendano privo di assistenza uno o più imputati (art. 304 c.p.p., comma 1, lett. b));
ciò però solo al limitato fine di stabilire la durata massima dei termini di fase e non anche per determinare la durata complessiva della custodia cautelare.

3.4. Ed è certamente pacifico ed indiscusso, come più volte affermato da questa Corte di legittimità (sez. 6 n. 8734 del 12/12/2007, Rv. 239419; sez. 1 n. 3638 del 17/12/2009, Rv. 246313), che, ove si ricorra alla ora citata seconda modalità di calcolo del termine massimo, debba farsi riferimento, come argomenta correttamente il P.M. ricorrente, esclusivamente alla pena edittale prevista dalla legge per il reato contestato o ritenuto in sentenza, a nulla rilevando la misura della pena inflitta in concreto. Difatti se il legislatore ha parlato di "reato ritenuto in sentenza" ha inteso necessariamente riferirsi al reato per il quale il soggetto sottoposto alla misura cautelare è stato riconosciuto colpevole dal giudice di merito, cioè alla qualificazione giuridica del fatto in relazione al quale è intervenuta la condanna e, segnatamente al criterio fisso della pena edittale prevista per lo stesso, non potendosi, nell'ipotesi in esame, fare ricorso alla misura variabile, in relazione a ciascun caso concreto, della pena inflitta. Ciò in quanto detta modalità di calcolo dei termini massimi ha natura residuale, essendo applicabile soltanto se più favorevole per il soggetto in vinculis;
non a caso, proprio sulla base di tale constatazione, la Corte Costituzionale ha ritenuto conforme alla Costituzione il calcolo del termine rapportato alla pena edittale massima del reato per il quale è intervenuta la condanna (Corte Cost. ord. n. 397 del 2000). Ma il Pubblico Ministero ricorrente omette di raccordare la correttezza della premessa giuridica da cui è partito con la specificità del caso concreto affrontato nel provvedimento impugnato. Qui, difatti, dalla lettura dello stesso, si evince chiaramente che i giudici del riesame di Napoli hanno inteso correttamente riferirsi al primo dei criteri sopra enunciati, cioè a quello che prende come parametro di riferimento per la fissazione dei termini massimi di durata della custodia cautelare, in caso di sospensione della decorrenza degli stessi, il doppio dei termini fissati nell'art. 303 c.p.p., comma 1. Ed in questa fattispecie astratta il riferimento non potrà che essere quello concreto della pena irrogata con la sentenza non ancora definitiva, facendosi riferimento alla pena edittale soltanto nelle ipotesi previste nell'art. 303, comma 1, lett. a) e b) nelle quali una sentenza di condanna non è ancora intervenuta e di conseguenza unico parametro di riferimento possibile è quello della pena prevista per il reato per il quale si procede.

3.5. Altrettanto corrette, sia pure, come si vedrà, solo in astratto, appaiono le argomentazioni contenute nel provvedimento impugnato, che si rifanno all'elaborazione giurisprudenziale di questa Corte (sez. U n. ( 23381 del 31/5/2007, Rv. 236393; sez. F n. 35012 del 4/9/2012, Rv. 253399), in base alla quale si è ritenuto che, in tema di durata della custodia cautelare, ai fini dell'individuazione del termine di fase allorché vi sia stata sentenza di condanna, in primo o in secondo grado, occorre avere riguardo alla pena complessivamente inflitta per tutti i reati per i quali è in corso la misura cautelare, e quindi alla pena unitariamente quantificata a seguito dell'applicazione del cumulo materiale o giuridico per effetto del riconoscimento del vincolo della continuazione.
Ma a questo punto l'argomentare del Tribunale si rivela in contrasto le premesse in fatto sopra riportate risultanti in modo inequivoco dagli atti del procedimento e con il sistema normativo delineato;

segnatamente si afferma nel provvedimento impugnato: "... essendovi stata, in concreto, una volta ritenuta la continuazione, condanna a pena inferiore ad anni dieci, il termine di fase è pari ad anni uno". Ciò risulta palesemente contraddetto, come precisamente ha argomentato il P.M. ricorrente, dal dispositivo della sentenza di primo grado, che, come sopra evidenziato, ha condannato l'imputato alla pena di quattordici anni di reclusione e, all'esito dell'unificazione del reato sotto il vincolo della continuazione con altri reati per i quali lo stesso era stato già giudicato con sentenza irrevocabile, ha rideterminato la pena complessiva in anni trenta di reclusione e non, affatto, come riportato nel provvedimento impugnato in anni tre e mesi uno di reclusione. Deve ritenersi al riguardo, mancando in atti qualsiasi concreta indicazione, che la suddetta porzione di pena rappresenti soltanto la differenza fra la pena irrogata con la sentenza già divenuta irrevocabile (anni ventisei e mesi undici di reclusione), i cui reati sono stati ritenuti avvinti dal vincolo della continuazione con quello di cui al presente ricorso, ed il limite massimo di aumento della pena della reclusione fissato dall'art. 178 cod. pen. in trenta anni di reclusione. Ritiene il Collegio che detto limite, previsto dal codice penale come temperamento al principio del cumulo materiale delle pene, non possa incidere sull'individuazione del parametro di riferimento da utilizzarsi per calcolare il termine di fase, che, per quanto sopra si diceva, deve essere rapportato alla pena in concreto irrogata per il reato in relazione al quale è in corso di applicazione la misura della custodia cautelare, pena che, nel caso di specie, è quella di anni quattordici di reclusione.

3.6. A tutto ciò consegue che, correttamente, la Corte d'Appello di Napoli, nel provvedimento poi annullato dal Tribunale del riesame, aveva ritenuto non decorso il termine massimo di fase previsto per il giudizio di appello;
difatti, essendo stata irrogata in primo grado una pena superiore a dieci anni di reclusione, nel caso di specie pari a quattordici anni, e ricorrendo l'ipotesi di cui all'art. 303 c.p., comma 1, lett. c), n. 3, il termine di fase relativo alla misura cautelare applicata nei confronti di ON AL ammontava ad un anno e sei mesi;
detto termine, per effetto della sospensione disposta ai sensi dell'art. 304 c.p.p., comma 2, veniva raddoppiato fino a tre anni e non era ancora decorso all'atto della presentazione dell'istanza da parte del difensore.
Essendo poi intervenuta, in data 11/3/2013, prima del decorso del termine così come sopra computato, la sentenza di secondo grado, occorreva farsi riferimento esclusivamente al termine di durata complessiva della custodia cautelare, che per il caso di specie risulta fissato dall'art. 303 c.p.p., comma 4 in sei anni, termine neppure questo decorso.

4. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte il provvedimento impugnato deve essere annullato senza rinvio e gli atti devono essere trasmessi alla Corte d'Appello di Napoli per l'ulteriore corso. La cancelleria provvederà alle comunicazioni previste dall'art. 28 reg. att. cod. proc. pen..

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l'ordinanza impugnata.
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all'art. 28 reg. att. cod. proc. pen..
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 gennaio 2013. Depositato in Cancelleria il 12 febbraio 2014