Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. NICOLA MARVULLI - Primo Presidente -
Dott. FRANCESCO AMIRANTE - Presidente di sezione -
Dott. ALFIO FINOCCHIARO - Presidente di sezione -
Dott. GIOVANNI PRESTIPINO - Consigliere -
Dott. ALESSANDRO CRISCUOLO - rel. Consigliere -
Dott. ROBERTO PREDEN - Consigliere -
Dott. UGO VITRONE - Consigliere -
Dott. MARIA GABRIELLA LUCCIOLI - Consigliere -
Dott. MARIO ROSARIO MORELLI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
ER S.P.A. IN LIQUIDAZIONE, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, LARGO MESSICO 7, presso lo studio dell'avvocato PAOLO TESAURO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati PAOLO BOER, RAFFAELE DE LUCA TAMAJO, ROBERTO PESSI, giusta delega in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro
RR NO, LI IT, DE AR IC, IE NO, AM AN, TROISE AR, ER DE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GREGORIO VII 133, presso lo studio dell'avvocato LINDA DI RICO, rappresentati e difesi dall'avvocato BENITO ALENI, giusta delega a margine del controricorso;

- controricorrenti -

nonché contro
BANCA D'ITALIA;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 13667/01 proposto da:
BANCA D'ITALIA, ISTITUTO DI DIRITTO PUBBLICO, in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA NAZIONALE 91, presso lo studio degli avvocato VINCENZO CATAPANO, OLINA CAPOLINO, dell'Avvocatura dell'Istituto stesso, che la rappresentano e difendono, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
RR NO, LI IT, DE AR IC, IE NO, AM AN, TROISE AR, ER DE, elettivamente domiciliati in ROMA VIA GREGORIO VII 133, presso lo studio dell'avvocato LINDA DI RICO, rappresentati e difesi dall'avvocato BENITO ALENI, giusta delega a margine del controricorso al ricorso incidentale;

- controricorrente al ricorso incidentale -
nonché contro
ER S.P.A. IN LIQUIDAZIONE
- intimata -
avverso la decisione n. 1153/01 del Consiglio di Stato di ROMA, depositata il 01/03/01;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 12/10/01 dal Consigliere Dott. Alessandro CRISCUOLO;

uditi gli Avvocati Paolo TESAURO, Paolo BOER, Olina CAPOLINO e Benito ALENI;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Giovanni LO CASCIO che ha concluso per la giurisdizione del giudice ordinario. Svolgimento del processo
In attuazione dell'art. 4 del D.L. 24 settembre 1996, n. 497, convertito in legge 19 novembre 1996, n. 588, il fondo integrativo di previdenza per il personale della s.p.a. ISVEMR sottopose all'approvazione della AN d'IT il piano di liquidazione del medesimo fondo.
Con nota n. 14877 del 31 dicembre 1998 il direttore della sede di NA della AN d'IT comunicò l'approvazione di tale piano. Con ricorso n. 3178 del 1999, proposto al Tribunale amministrativo regionale (T.A.R.) per la Campania, LU ER, AL IA, IC De EN, AN MM, AN AS, LO RO e TR ER (ex dipendenti della s.p.a. ER posta in liquidazione), impugnarono l'atto di approvazione del piano di liquidazione, adducendone la illegittimità e chiedendone l'annullamento per incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere. In particolare i ricorrenti lamentarono l'assenza di qualsiasi verifica, da parte della AN d'IT, in ordine alla corretta e regolare gestione del fondo anche durante la gestione dei liquidatori, nonché il mancato esercizio del potere di vigilanza in vista della liquidazione del fondo medesimo. Denunziarono altresì l'assoluta inutilizzabilità del bilancio tecnico attuariale del fondo e perciò l'irrazionalità del piano di liquidazione approvato. Per resistere al ricorso si costituirono la AN d'IT a la ER s.p.a. in liquidazione, adducendo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l'inammissibilità del ricorso, del quale sostennero l'infondatezza nel merito. Il T.A.R. adito, con sentenza n. 3373 del 1999, dichiarò il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e condannò i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese del giudizio.
Il T.A.R. - premesso che i ricorrenti, tutti ex dipendenti in pensione dell'ER s.p.a. (società di diritto privato in liquidazione volontaria) affermavano di essere creditori della prestazioni previdenziali assunte dal detto istituto attraverso il fondo integrativo previdenziale istituito nel 1957, con la finalità d'integrare il trattamento pensionistico obbligatorio - osservò in primo luogo che, nella fattispecie, non era ravvisabile un'ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Rilevato, poi, che i ricorrenti avevano in precedenza adito il giudice del lavoro, proponendo diverse azioni di accertamento e di condanna nei confronti dell'ER s.p.a. in liquidazione, e richiamato il tenore dell'art. 4 D.L. 24 settembre 1996, n. 497, considerò che esso era inserito in un contesto normativo diretto a risanare e ad avviare alla privatizzazione il gruppo creditizio del Banco di NA, in grave crisi: che in questo quadro, l'approvazione prevista dal citato art. 4 andava qualificata come verifica di compatibilità economica con i costi sostenibili per la fiscalità generale sulla quale il dissesto (di cui quello relativo al fondo pensioni era un aspetto particolare) era venuto a gravare;
che, nel sistema degli ordinamenti settoriali, gli atti di controllo positivo (quali le approvazioni) sullo svolgimento delle attività economiche di diritto privato di soggetti imprenditoriali facenti parte del settore, non spostavano l'imputazione e il regime giuridico dell'attività controllata, che restava espressione dell'autonomia privata del soggetto controllato;
che andava escluso il mutamento di giurisdizione quando un'attività di diritto privato fosse genericamente interferita da un intervento pubblicistico, specialmente nell'ambito dei c.d. ordinamenti settoriali;
che, pertanto, non aveva fondamento la tesi secondo la quale, attraverso l'impugnativa dell'atto di approvazione della AN d'IT, il diritto di credito previdenziale dei ricorrenti veniva fatto valere come interesse alla legittimità dell'atto di approvazione, mirando a conseguire una liquidazione più favorevole attraverso il rinnovo dell'esercizio della funzione di approvazione conforme alla norma agendi scaturente dalla chiesta pronuncia di annullamento;
che, in realtà, tale prospettazione veniva a riproporre la teoria della doppia tutela già esclusa in sede giurisdizionale, dovendosi invece fare riferimento alla pretesa sostanziale, nel caso in esame coincidente, senza residui, con la situazione soggettiva di creditore del fondo integrativo.
Tale decisione fu impugnata dagli originari ricorrenti, i quali chiesero al Consiglio di Stato di dichiarare la giurisdizione amministrativa e di annullare l'atto impugnato. La AN d'IT e la s.p.a. ER in liquidazione si costituirono, chiedendo che il gravame fosse dichiarato inammissibile o respinto. Il Consiglio di Stato in s.g., con decisione n. 1153 depositata il 1^ marzo 2001, in accoglimento dell'appello, dichiarò la giurisdizione del giudice amministrativo e, per l'effetto, annullò la sentenza impugnata, con rinvio al T.A.R. per la Campania.
Il Consiglio di Stato considerò (per quanto qui rileva):
che, con le censure d'appello, gli originari ricorrenti propugnavano la giurisdizione del giudice amministrativo sia perché avevano agito a tutela di un loro interesse legittimo, sia perché la controversia rientrava nell'ambito dell'art. 33 del D.l.vo 31 marzo 1998, n. 80;
che, nei limiti consentiti dai principi costituzionali, l'ordinamento ben può disporre che atti di natura negoziale, riferibili a soggetti privati privi di per sè di rilievo pubblicistico, divengano efficaci ed acquistino rilevanza impegnativa, anche per i terzi, soltanto a seguito di un atto di approvazione di un'autorità amministrativa;

che andava dunque applicato il principio per il quale ogni provvedimento amministrativo, espressione di un potere (anche quando la legge attribuisce il potere di rendere efficace un atto negoziale di natura privatistica), è sindacabile innanzi al giudice amministrativo, ai sensi degli artt. 24, 100 e 103 Cost. che, per il principio della indefettibile tutelabilità delle posizioni giuridiche soggettive, impongono che possa essere adito il giudice amministrativo quando un atto, espressione di attività amministrativa, leda la sfera giuridica del suo destinatario;

che, ai fini dell'indagine sulla sussistenza della giurisdizione amministrativa di legittimità, non aveva rilevanza l'esame dell'ammissibilità del ricorso avverso l'atto positivo di approvazione, perché il punto riguardava non una questione di giurisdizione bensì i c.d. limiti interni della giurisdizione amministrativa, mentre il tradizionale principio dell'inammissibilità di autonoma impugnazione contro un atto positivo di controllo non concerneva questioni di giurisdizione e si era affermato in quanto esso non ledeva la posizione giuridica soggettiva, incisa dal solo provvedimento controllato, di per sè invece impugnabile;

che andavano tenute distinte le posizioni giuridiche vantate dagli appellanti nei confronti del fondo debitore (di cui doveva conoscere il giudice ordinario) da quelle che si assumevano lese col provvedimento autoritativo impugnato in primo grado;

che in conclusione, poiché col ricorso di primo grado era stato impugnato un provvedimento espressivo di un potere pubblicistico previsto dalla legge, andava dichiarata la giurisdizione amministrativa di legittimità a conoscere del ricorso medesimo;

che, peraltro, la controversia rientrava anche nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall'art. 33 del D.l.vo 31 marzo 1998, n. 80, pure nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, venendo in rilievo la lettera d) del testo del citato art. 33 (vigente ratione temporis alla data di proposizione del ricorso di primo grado), corrispondente alla lettera c) del novellato art. 33;
che detta norma aveva disposto la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le controversie "in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori di pubblici servizi", ed essa comportava il rientro nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di tutte le controversie inerenti alla "vigilanza sul credito" e di cui fosse parte la P.A.;
che con l'ampia espressione riguardante i pubblici servizi "afferenti al credito" e "afferenti alla vigilanza sul credito" il legislatore si era riferito anche alle liti, come quella in esame, in cui la legge attribuiva alla AN d'IT il potere di vigilanza (nel cui ambito rientrava il potere di approvare o meno il piano di liquidazione del fondo integrativo di previdenza per il personale della s.p.a. ER in liquidazione);
che tale potere di approvazione, infatti, implicava il riscontro dell'effettivo rispetto delle regole di settore concernenti la redazione di bilanci e di piani di liquidazione, in base a valutazioni di natura tecnica sulla correttezza dei soggetti di diritto privato, tipiche del potere di vigilanza;

che non aveva rilievo la circostanza per cui il fondo in questione era erogatore della previdenza privata integrativa, perché l'art. 33 aveva escluso la rilevanza del tradizionale criterio di riparto della giurisdizione, basato sulla distinzione tra diritti e interessi, quando una lite fosse proposta nei confronti di una pubblica autorità, titolare di poteri di "vigilanza sul credito", vigilanza ravvisabile quando la legge attribuisce ad un'autorità amministrativa poteri di analisi e di riscontro delle attività di qualsiasi soggetto che gestisce il denaro;

che l'attività di vigilanza è riscontrabile pur quando essa riguarda attività che, in base all'ordinamento comunitario o a quello interno, non si concretino in servizi pubblici in senso tecnico, dal momento che la lettera dell'art. 33 qualifica l'attività dell'Amministrazione (e non quella di chi gestisce il denaro) come attività riconducibile ad un servizio pubblico, enunciando di questo una lata nozione in cui rientra tutto quanto attenga allo svolgimento dell'azione dell'amministrazione;
che, poiché il provvedimento impugnato in primo grado era stato emesso nell'esercizio del potere di vigilanza su aspetti dell'attività svolta dal fondo, doveva concludersi nel senso che la controversia introdotta col ricorso di primo grado comportasse la sussistenza della giurisdizione esclusiva, sancita dal richiamato art. 33.
Contro la suddetta decisione l'ER s.p.a. in liquidazione ha proposto ricorso per cassazione, notificato agli originari ricorrenti il 4 aprile 2001 e alla AN d'IT il 5 aprile 2001, sostenendo la giurisdizione del giudice ordinario. Il ricorso è stato poi illustrato con memoria.
La AN d'IT ha proposto a sua volta tempestivo ricorso incidentale, notificato il 15 maggio 2001, negando del pari la giurisdizione del giudice amministrativo e chiedendo la cassazione della sentenza impugnata.
LU ER, AL IA, IC De EN, AN MM, AN AS, LO RO, TR ER hanno resistito ad entrambi i ricorsi con distinti controricorsi.
Motivi della decisione

1. Il ricorso principale e il ricorso incidentale, proposti contro la medesima sentenza, vanno riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civile.

2. I resistenti (ER ed altri) hanno eccepito l'inammissibilità del ricorso principale e del ricorso incidentale, sostenendo che, dal combinato disposto degli artt. 360 c.p.c., 48 T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato, 36 della legge n. 1034 del 1971 dovrebbe evincersi che il ricorso per difetto assoluto di giurisdizione sarebbe ammissibile soltanto in presenza di una sentenza pronunciata in secondo grado e che abbia deciso il merito.
Richiamate le principali ipotesi di ricorso per carenza di giurisdizione, i resistenti affermano che, nel caso in esame, il Consiglio di Stato si sarebbe limitato a stabilire che la controversia rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in base al disposto dell'art. 33 del D.l.vo n. 80 del 1998, pure nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205. Pertanto, non essendo intervenuta alcuna decisione nel merito della questione ed essendo stati restituiti gli atti al T.A.R. per la prosecuzione del giudizio di merito ai sensi dell'art. 11 della legge n. 205 del 2000, i ricorrenti non avrebbero potuto adire questa Corte per la pronuncia sull'addotto difetto di giurisdizione. La tesi non ha fondamento.
Premesso che il richiamo (operato dai resistenti nei controricorsi) alla sentenza di questa Corte n. 11491 del 22 novembre 199 33 non è pertinente, perché essa non ha affermato il principio che le viene attribuito, si osserva che, ai sensi dell'art. 111 (ult. comma) Cost., contro le decisioni del Consiglio di Stato il ricorso in cassazione è ammesso "per i soli motivi inerenti alla giurisdizione". L'art. 360, primo comma n. 1, c.p.c. stabilisce che le sentenze pronunziate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione (formula analoga si rinviene nell'art. 362, primo comma, c.p.c.). L'art. 36 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, stabilisce che contro le decisioni pronunziate dal Consiglio di Stato in secondo grado è ammesso il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione. Nessuna di tali norme (la prima di rango costituzionale) implica che il ricorso sia ammissibile soltanto contro una sentenza che abbia deciso il merito. Nella nozione di motivi attinenti (o inerenti) alla giurisdizione rientrano anche le doglianze dirette ad impugnare la sentenza del Consiglio di Stato per avere affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, ancorché la sentenza non abbia poi statuito nel merito, rimettendo gli atti al primo giudice (che aveva deciso in senso contrario) per la prosecuzione del giudizio. Anche tale sentenza, infatti, è impugnabile per motivi inerenti alla giurisdizione in presenza dei precetti normativi sopra indicati e, in primis, del precetto costituzionale.
Nè a diverso avviso potrebbe giungersi sul rilievo che la sentenza impugnata abbia disposto il rinvio al T.A.R. per il prosieguo (art. 35 L. n. 1034 del 1971, poi modificato dall'art. 11 L. n. 205 del 2000), perché tale rinvio, conseguente alla declaratoria sulla giurisdizione, non vale a sottrarre detta declaratoria all'impugnazione prevista dalle citate disposizioni di legge, con le quali va coordinato.

2.1. I resistenti hanno anche eccepito l'inammissibilità del ricorso proposto dall'ER s.p.a. in liquidazione perché questa non avrebbe censurato la statuizione del Consiglio di Stato nella parte in cui ha affermato la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, essendosi limitata ad incentrare l'impugnativa sull'esistenza o meno di un interesse legittimo degli ex dipendenti ER nei riguardi del provvedimento della AN d'IT. Neppure questa eccezione può trovare accoglimento. A parte il rilievo che, in ordine alle questioni di giurisdizione, le Sezioni unite di questa Corte sono giudice anche del fatto, dovendo esse procedere all'apprezzamento diretto delle risultanze e degli atti di causa, con piena autonomia rispetto alle valutazioni del giudice a quo e in modo indipendente dalle deduzioni delle parti (Cass., sez. un., 19 febbraio 1999, n. 79), si deve osservare che, nel caso in esame, avverso la sentenza del Consiglio di Stato ha proposto (tempestivo) ricorso incidentale per cassazione anche la AN d'IT, la quale ha censurato detta sentenza anche nella parte in cui ha ritenuto sussistere la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall'art. 3313 del D.L.vo n. 80 del 1998, pure nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205.
Pertanto, stante il carattere necessariamente unitario della pronuncia sulla giurisdizione cui deve farsi luogo, l'addotta inammissibilità resta comunque esclusa.

2.2. I resistenti sostengono che all'ER sarebbe precluso anche esperire il regolamento di giurisdizione, improponibile dopo che il giudice presso il quale il processo era radicato abbia emesso una sentenza, anche se limitata alla giurisdizione o ad altra questione processuale. Sostengono altresì che, nella specie, il T.A.R. avrebbe delibato anche il merito o, almeno, questioni preliminari di merito, interpretando ed (erroneamente) applicando l'art. 4 del D.L. 24 settembre 1996, n. 497. Si deve però replicare che il T.A.R. dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e dunque non poteva emettere decisioni di merito, che infatti non emise perché gli argomenti richiamati dai resistenti, come risulta dal tenore della statuizione e dalla sua sequenza argomentativa, furono addotti al fine di pervenire alla pronuncia sulla giurisdizione. Il profilo, comunque, è irrilevante perché nella specie non è configurabile alcun regolamento di giurisdizione, in quanto ER s.p.a. in liquidazione ha proposto un ricorso per cassazione nel quadro della normativa sopra citata.

3. La sentenza del Consiglio di Stato ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo per uri duplice ordine di considerazioni:
a) in primo luogo, perché col ricorso di primo grado sarebbe stata chiesta la tutela di posizioni aventi natura d'interesse legittimo, mediante impugnazione di un provvedimento autoritativo espressione di un potere pubblicistico previsto dalla legge;
b) in secondo luogo, perché la controversia rientrerebbe anche nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, prevista dall'art. 333 del D.l.vo 31 marzo 1998, n. 80, pure nel testo sostituito dall'art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205. Prendendo le mosse, per ragioni di ordine logico, da questo secondo profilo, deve osservarsi che, rispetto ai processi iniziati dopo il primo luglio 1998 (come quello in esame, introdotto con ricorso al T.A.R. Campania depositato nell'aprile 1999), è stata vigente la norma introdotta dall'art. 33 del D.L.vo 31 marzo 1998, n. 80, in forza della quale erano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito (art. 33 cit., primo comma), tra cui, in particolare, le controversie "in materia di vigilanza e di controllo nei confronti dei gestori di pubblici servizi". Di detta norma, però, con sentenza 17 luglio 2000 n. 292 la Corte delle leggi ha dichiarato l'illegittimità costituzionale, nella parte in cui (eccedendo la delega conferita dall'art. 11, quarto comma, lett. g, della legge 15 marzo 1997, n. 59) istituiva una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali consequenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno. Per conseguenza, ha dichiarato l'illegittimità costituzionale dell'art. 33, secondo comma dello stesso D.L.vo, contenente un'esemplificazione delle controversie in materia di pubblici servizi.
Tuttavia alla menzionata sentenza ha fatto seguito la legge 21 luglio 2000, n. 205, che nell'art. 7 ha sostituito l'art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti alla vigilanza sul credito, tra cui le controversie "in materia di vigilanza e di controllo nei confronti di gestori dei pubblici servizi".
La legge n. 205 del 2000 (entrata in vigore il 10 agosto 2000) non è munita di efficacia retroattiva (Cass., sez. un., 6 aprile 2001, n. 149) e l'art. 5 c.p.c. (come sostituito dall'art. 2 della legge 26 novembre 1990 n. 353) afferma che la giurisdizione e la competenza si determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, restando irrilevanti rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo. Un'interpretazione strettamente letterale di tale precetto porterebbe, dunque, ad escludere l'applicabilità della citata legge n. 205 alla causa in esame, nella quale la domanda è stata proposta in epoca anteriore all'entrata in vigore della legge medesima. Ma questa Corte, per evidenti esigenze di economia processuale, ha affermato il principio che l'art. 5 c.p.c. (nella nuova formulazione) non esclude l'efficacia di norme sopravvenute che, regolando diversamente la giurisdizione, l'attribuiscano al giudice al quale la domanda sia stata proposta (fra le più recenti:
Cass., sez. un., 6 aprile 2001, n. 149/SU; 27 luglio 1999, n. 516/SU.). Pertanto, poiché nella specie il giudizio è stato promosso davanti al giudice amministrativo, occorre verificare se la domanda rientri nella previsione della legge n. 205 del 2000, cioè stabilire se in base a tale legge sia configurabile una giurisdizione esclusiva (sopravvenuta) del giudice amministrativo in ordine alla controversia in esame.
Al quesito così prospettato, ad avviso del collegio, va data risposta negativa, contrariamente a quanto ritenuto dalla sentenza impugnata.
Questa ha preso le mosse dal rilievo che l'art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998 e poi l'art. 7 della legge n. 205 del 2000 avrebbero fatto rientrare nell'ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie inerenti alla "vigilanza sul credito" e di cui sia parte la P.A. (siano o meno coinvolti atti amministrativi); ha quindi affermato che il legislatore "si è riferito anche alle liti, come quella in esame, in cui la legge attribuisce alla AN d'IT il potere di vigilanza (nel cui ambito rientra il potere di approvare o meno il piano di liquidazione del fondo integrativo di previdenza per il personale della s.p.a. ER in liquidazione)"; ha sostenuto che "l'attività di vigilanza è riscontrabile pur quando essa riguardi attività che, in base all'ordinamento comunitario o a quello interno, non si concretino in servizi pubblici in senso tecnico, dal momento che la lettera in esame dell'art. 33 qualifica l'attività
dell'Amministrazione - e non quella di chi gestisce il denaro - come attività riconducibile ad un servizio pubblico", del quale sarebbe stata enunciata una "lata nozione" in cui rientrerebbe tutto quanto attenga allo svolgimento dell'azione dell'amministrazione"; ha, infine, concluso con l'affermare che "ai fini dell'applicazione dell'art. 33, rileva dunque che la legge... attribuisca i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti che gestiscono professionalmente capitali, ciò che avviene anche quando la vigilanza è esercitata nei confronti degli Istituti bancari o dei Fondi di liquidazione in questione (non rilevando ai fini della giurisdizione esclusiva la provenienza delle somme gestite, il loro impiego e la loro destinazione)".
Questa tesi non può essere condivisa.
Oggetto del giudizio è il provvedimento con il quale la AN d'IT approvò il piano di liquidazione del fondo integrativo di previdenza dell'ER, ai sensi dell'art. 4 D.L. 24 settembre 1996, n. 497, convertito con modificazioni nella legge 19 novembre 1996, n. 588 (recante "disposizioni urgenti per il risanamento, la ristrutturazione e la privatizzazione del Banco di NA"). Il detto provvedimento è stato impugnato dagli attuali resistenti, che ne hanno denunziato l'illegittimità.
L'art. 4 ora citato così dispone: "I fondi di previdenza aziendali delle società del gruppo Banco di NA in liquidazione sono liquidati secondo piani approvati dalla AN d'IT. L'esecuzione dei piani determina l'estinzione delle obbligazioni delle società nei confronti degli iscritti ai fondi. La liquidazione non può comportare una spesa superiore alle riserve matematiche indicate nei bilanci tecnici attuariali, utilizzati per la redazione dei bilanci societari al 31 dicembre 1995, maggiorate di un importo non superiore al 25%".
Il provvedimento di cui si tratta, dunque, presenta accentuati caratteri di specificità, attiene al piano di liquidazione di un fondo integrativo di previdenza e s'inserisce in una normativa speciale, in quanto finalizzata a "risanare, ristrutturare e privatizzare il Banco di NA" (art. 1, comma primo, D.L. n. 497 del 1996, conv. nella L. n. 588 del 1996; v. sui caratteri di tale normativa Corte costituzionale, ordinanza n. 25 del 2001). Ciò posto, e premesso che l'indagine va condotta con riguardo alla fattispecie concreta in esame, si deve escludere, in primo luogo, che la presente controversia concerna l'estinzione di un soggetto gestore di un pubblico servizio. Il fondo integrativo di previdenza per il personale ER, infatti, non è soggetto autonomo di diritto (gli stessi resistenti lo definiscono forma pensionistica costituita all'interno dell'istituto bancario). Neppure è ravvisabile controversia tra P.A. e gestore di pubblico servizio, perché in questa causa la lite è tra soggetti privati (che fanno valere loro posizioni individuali), da una parte, e AN d'IT e ER s.p.a. in liquidazione, dall'altra.
In realtà, come la sentenza impugnata rileva (pag. 17), viene in evidenza l'art. 33 del D.L.vo n. 80 del 1998, come sostituito dall'art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie inerenti alla vigilanza sul credito e di cui sia parte una pubblica amministrazione.
Orbene, per quanto estesa si voglia ritenere la nozione di pubblico servizio afferente alla vigilanza sul credito, non è sostenibile che in tale ambito rientri l'approvazione (da parte della AN d'IT) del piano di liquidazione del fondo di previdenza aziendale ER, contemplata nel contesto di una disciplina speciale priva di diretta attinenza con l'attività propria degli enti creditizi (e come tale distinta sia dalla normativa bancaria, sia dalla funzione di vigilanza sui fondi pensione interni bancari.). Quell'approvazione, invece, costituisce un atto di controllo (positivo) concernente la fase liquidatoria del detto fondo di previdenza aziendale, a sua volta momento della più ampia procedura finalizzata a risanare, ristrutturare e privatizzare il Banco di NA. Tale atto di controllo resta dunque estraneo alla nozione di vigilanza sul credito, non essendo riferibile ad alcuna delle pur molteplici categorie ed operazioni proprie dell'attività creditizia (D.L.vo 1 settembre 1993, n. 385), e non riguarda neppure la vigilanza sulle forme pensionistiche complementari bancarie (artt. 16 - 18 D.L.vo 21 aprile 1993, n. 124), tant'è che il legislatore - in vista delle peculiari finalità che si proponeva di conseguire col D.L. n. 497 del 1996, convertito nella L. n. 588 del 1996 - ha ritenuto necessaria una norma specifica, qual è quella recata dal citato art. 4.
Non può essere condivisa la tesi secondo cui il legislatore, con l'ampia espressione riguardante i pubblici servizi afferenti alla vigilanza sul credito, si sarebbe riferito anche alle liti, come quella in esame, in cui la legge attribuisce alla AN d'IT il potere di vigilanza (nel cui ambito rientrerebbe anche il potere di approvare o meno il piano di liquidazione de quo). Si deve replicare che il riferimento normativo non è a qualsiasi potere di vigilanza bensì alla vigilanza sul credito, e il piano di liquidazione di un fondo di previdenza aziendale non attiene all'attività creditizia, mentre l'atto di controllo in questione non è finalizzato a vigilare su detta attività (e neppure sull'andamento della forma pensionistica complementare), bensì a verificare la compatibilità del piano con le finalità perseguite dall'intervento operato con la legge n. 588 del 1996 e, segnatamente, con l'esigenza di delimitare l'onere posto a carico della finanza pubblica (in questa prospettiva s'inserisce la previsione di un apposito limite di spesa per la liquidazione: v. l'art. 4 cit.).
Nè l'approvazione di quel piano può essere considerata in sè espressione di un pubblico servizio. Infatti, prescindendo dalle diverse (e controverse) definizioni di tale nozione (sulle quali ai fini di causa non è necessario soffermarsi), caratteristica del pubblico servizio è l'elemento funzionale, ossia l'attitudine al soddisfacimento diretto di bisogni d'interesse generale (Cass., sez. un., 30 marzo 2000, n. 71), mentre l'approvazione de qua si traduce, come sopra notato, nell'esercizio di una specifica funzione di controllo demandata alla AN d'IT in relazione ad un atto (il piano di liquidazione) destinato ad operare nell'ambito della s.p.a. ER, con finalità liquidatorie di un fondo previdenziale ed integrante un atto societario a sua volta non riconducibile alla gestione di un pubblico servizio.
Si deve perciò negare la sussistenza, nella fattispecie in esame, di una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, perché tale fattispecie non è riconducibile nell'ambito dell'art. 7 della legge n. 205 del 2000. Resta da stabilire se sussista la giurisdizione amministrativa generale di legittimità a conoscere del ricorso proposto dagli attuali resistenti.
Si deve premettere che, per giurisprudenza costante, la giurisdizione si determina sulla base della domanda (art. 386 c.p.c.) e, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti bensì il cosiddetto petitum sostanziale, il quale va identificato non tanto in funzione della statuizione richiesta al giudice, ma soprattutto in funzione della causa petendi, ossia dell'intrinseca consistenza della posizione soggettiva addotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest'ultima dal diritto positivo (tra le più recenti: Cass., sez. un., 21 dicembre 1999, n. 915; 28 aprile 1999, n. 279; 10 marzo 1998, n. 2643; 14 febbraio 1997, n. 1398). Non è rilevante, dunque, che gli attuali resistenti abbiano chiesto l'annullamento dell'atto di controllo della AN d'IT (petitum formale). Si deve invece stabilire quale sia la natura della posizione giuridica azionata ed in relazione alla quale la tutela è stata chiesta.
Orbene gli ex dipendenti della s.p.a. ER, pur prospettando una serie di violazioni di legge che avrebbero viziato l'atto di controllo, hanno addotto (v. il ricorso in appello, nel quale, oltre alle censure avverso la decisione del T.A.R., sono riproposte le doglianze già svolte in primo grado): a) che la AN d'IT non avrebbe esercitato la funzione di vigilanza sulla situazione del fondo previdenziale, neppure in sede di scioglimento di questo, ed avrebbe approvato il piano di liquidazione pur avendo piena conoscenza del fatto che detto piano prescindeva dalla determinazione delle riserve matematiche del fondo medesimo, avendo (tra l'altro) assunto come presupposto il bilancio tecnico attuariale al 31 dicembre 1995, non utilizzabile e non valido;
b) che, in forza dell'art. 11, comma primo, D.L.vo n. 124 del 1993, i dipendenti ER in pensione (come i ricorrenti in primo grado) avevano diritto al mantenimento della rendita pensionistica in essere e i dipendenti ancora in servizio potevano optare per il trasferimento ad altro fondo pensione ovvero per il riscatto della posizione individuale, mentre la AN d'IT aveva reso esecutivo il piano di liquidazione del fondo in violazione del citato art. 11, in quanto non sarebbe stato garantito ai pensionati il mantenimento dell'erogazione della rendita pensionistica acquisita;
c) il piano di liquidazione avrebbe trascurato del tutto la valutazione degli impegni in termini di riserve matematiche, utilizzando coefficienti di capitalizzazione determinati dai liquidatori, con i quali sarebbero stati falsati i valori delle pensioni e il debito complessivo dell'ER; d) la AN d'IT, in violazione dell'art. 59, comma 3^, L. n. 449 del 1997, avrebbe dato esecuzione ad un piano che, consentendo l'accesso al F.I.P. di personale privo di un requisito di legge, avrebbe posto a carico del fondo stesso un ulteriore aggravio.
Come risulta dai suddetti argomenti le doglianze formulate dagli ex dipendenti, ancorché formalmente dirette contro l'atto di controllo (positivo) adottato dalla AN d'IT sub specie di un asserito difetto di vigilanza, investono nella sostanza il piano di liquidazione, ritenuto lesivo dei diritti pensionistici delle medesime parti private alle quali non sarebbe stato garantito il mantenimento dell'erogazione della rendita pensionistica acquisita. È questa, dunque, la situazione giuridica dedotta in giudizio, alla stregua dei fatti allegati dal ricorrenti in primo grado, e si tratta di situazione cui va riconosciuta indubbia consistenza di diritto soggettivo.
I rilievi svolti nella sentenza impugnata non possono condurre a diversa conclusione.
È vero, infatti, che l'ordinamento può disporre che atti di natura negoziale divengano efficaci soltanto a seguito di un atto di approvazione di un'autorità amministrativa, che posizioni d'interesse legittimo sono ravvisabili anche quando la legge attribuisce ad un'autorità amministrativa il potere di emanare un provvedimento avente natura di condicio iuris dell'efficacia di un contratto o di un atto negoziale, che in presenza di un provvedimento amministrativo (espressione di un potere pubblicistico previsto dalla legge) sussistono posizioni soggettive tutelabili davanti al giudice amministrativo quando il provvedimento leda la sfera giuridica del suo destinatario.
Ma deve trattarsi, per l'appunto, di una posizione soggettiva differenziata, identificabile come interesse legittimo ed in quanto tale suscettibile di essere lesa. Nel caso di specie i fatti allegati dagli iniziali ricorrenti impongono invece di affermare che il carattere lesivo deriva non dall'atto positivo di controllo (del quale, peraltro, gli ex dipendenti non sono destinatari) ma dal piano di liquidazione incidente sulle loro situazioni giuridiche, coincidenti con i vantati diritti pensionistici e quindi con diritti soggettivi.
Conclusivamente, i ricorsi devono essere accolti, la sentenza impugnata va cassata senza rinvio e deve essere dichiarata la giurisdizione del giudice ordinario.
Si ravvisano giusti motivi per dichiarare comperate tra le parti le spese dell'intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte suprema di cassazione, a sezioni unite, riunisce i ricorsi e li accoglie, cassa senza rinvio la sentenza impugnata e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario.
Dichiara compensate tra le parti le spese dell'intero giudizio. Così deciso in Roma, nella camera di consiglio delle Sezioni unite civili della Corte suprema di cassazione, il 12 ottobre 2001. Depositato in Cancelleria il 17 gennaio 2002