Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Ferdinando ZUCCONI GALLI FONSECA - Primo Presidente -
Dott. Franco BILE - Presidente di Sezione -
Dott. Antonio IANNOTTA - Presidente di Sezione -
Dott. Francesco AMIRANTE - Presidente di Sezione -
Dott. Vincenzo CARBONE - Consigliere -
Dott. Rafaele CORONA - rel. Consigliere -
Dott. Giovanni OLLA - Consigliere -
Dott. Alfio FINOCCHIARO - Consigliere -
Dott. Paolo VITTORIA - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE - EAAP in persona del legale rappresentante pro-tempore, domiciliato in ROMA, VIA DEI PORTOGHESI 12, presso l'AVVOCATURA GENERALE DELLO STATO, che lo rappresenta e difende ope legis;

- ricorrente -

contro
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE DOTT. DO AT COSTRUZIONI S.R.L. RUBINO GI E PIETRO S.N.C. - R.E.P. S.P.A. VIANINI INDUSTRIA S.P.A.;
- intimata -
e sul 2^ ricorso n^ 14430/97 proposto da:
ASSOCIAZIONE TEMPORANEA DI IMPRESE DOTT. DO AT COSTRUZIONI S.R.L. RUBINO GI E S.N.C. - R.E.P. S.P.A. VIANINI INDUSTRIA S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA DELLE QUATTRO FONTANE 16, presso lo studio dell'avvocato GI GRECO, rappresentata e difesa dall'avvocato CARLO COLAPINTO, giusta delega in calce al controricorso e ricorso incidentale;

- controricorrente e ricorrente incidentale -
contro
ENTE AUTONOMO ACQUEDOTTO PUGLIESE - EAAP;

- intimato -

avverso la sentenza n. 485/97 della Corte d'Appello di BARI, depositata il 16/05/97;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/03/99 dal Consigliere Dott. Rafaele CORONA;

udito l'Avvocato Nicola BRUNI, dell'Avvocatura Generale dello Stato, per il ricorrente;

udito il P.M. in persona dell'Avvocato Generale Dott. Paolo DETTORI che ha concluso per il rigetto del primo motivo del ricorso principale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 26 giugno 1995, l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese (E.A.A.P.) con sede in Bari convenne, davanti alla Corte d'Appello di Bari, l'Associazione temporanea di imprese dott. Domenico Dibattista Costruzioni s.r.l.; IN EP e RO s.n.c. e R.E.P. s.p.a.- Vianini Industria s.p.a., per impugnare il lodo arbitrale 2 aprile 1995.
Espose.
Con atto 4 giugno 1992, l'Ente aveva affidato alla Associazione temporanea di imprese la realizzazione di alcuni lavori costituenti il 3^ lotto di un più vasto progetto per il risanamento dell'acquedotto del Pertusillo. Nell'incarico erano ricompresi l'intervento sulla progettazione, che andava adeguata ed affinata, e le pratiche di espropriazione. Dopo la consegna - essendo emersa la necessità di apportare al progetto alcuni adattamenti, perché l'acquedotto doveva attraversare dei terreni soggetti a vincoli forestali e paesaggistici - era stata apportata una perizia di variante, approvata dal Consiglio di Amministrazione dell'Ente con delibera 29 gennaio 1993, trasmessa al Provveditorato alle Opere Pubbliche e da questo approvata. L'Ente, con deliberazione del consiglio di amministrazione 8 ottobre 1993, aveva approvato la prosecuzione dei lavori, che l'impresa aveva ripreso, esprimendo tuttavia delle riserve e diffidando l'Ente, con nota 9 dicembre 1933, ad adempiere alle autonome obbligazioni contrattuali, pena la risoluzione del contratto. Nonostante la direzione dei lavori, con nota 21 gennaio 1994, avesse ordinato la ripresa dell'attività, l'Associazione temporanea di imprese aveva sospeso tutti i lavori. L'Ente aveva avviato la procedura amministrativa per la risoluzione del contratto. Da parte sua, l'Associazione di imprese aveva impugnato davanti al TAR la ricordata deliberazione del consiglio di amministrazione 8 ottobre 1993,e introdotto il giudizio arbitrale, per conseguire la pronunzia di risoluzione del contratto per inadempimento del committente ed il risarcimento dei danni. In questa sede, l'Ente aveva chiesto il rigetto della domanda e, in via riconvenzionale, la risoluzione del contratto per colpa dell'Associazione Temporanea di imprese, con la condanna al risarcimento del danno, da liquidarsi in separata sede (nelle more, aveva poi provveduto a risolvere il contratto in via di autotutela). Il Collegio arbitrale, con il lodo impugnato (2 aprile 1995), previa affermazione della propria giurisdizione, aveva respinto le domande proposte dall'Associazione temporanea di imprese di risoluzione del contratto per inadempimento dell'Ente committente e di risarcimento dei danni;
aveva dichiarato inammissibile la riconvenzionale spiegata dall'Ente e la susseguente domanda di risarcimento dei danni e di pagamento della provvisionale;
aveva dichiarato l'Ente tenuto a pagare lire 3.395.249.775 a titolo di corrispettivo, nonché lire 60.000.000 per rivalutazione ed interessi;
aveva, infine, compensato tra e. parti le spese processuali. Tutto ciò premesso, alla Corte d'Appello l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese domandò la dichiarazione di nullità del lodo e, in subordine, la decisione nel merito, prievia declaratoria del difetto di giurisdizione, perché il contratto non configurava un appalto, ma una concessione. La Associazione temporanea di imprese chiese il rigetto della domanda. La Corte d'Appello di Bari, con sentenza 6 - 16 maggio 1997, affermò la giurisdizione del giudice ordinario e rigettò l'impugnazione.
Ricorre per cassazione l'Ente Autonomo Acquedotto Pugliese;

resiste con controricorso e propone ricorso incidentale l'Associazione temporanea di imprese. La causa viene rimessa alle Sezioni Unite per la decisione della sola questione di giurisdizione. MOTIVI DELLA DECISIONE
1.- A fondamento del primo motivo di ricorso, il ricorrente deduce difetto di giurisdizione (art. 360 comma 1, n. 1 cod. proc. civ.); violazione dell'art. 5 legge 6 dicembre 1971, n, 1034.
La Corte d'Appello ha sottovalutato il significato del conferimento all'Associazione temporanea di imprese dei poteri in materia di esproprio occorrenti per l'esecuzione dell'opera. Ciò configurava il trasferimento dei poteri di natura pubblicistica, ragion per cui l'operazione traslativa non poteva essere oggetto di un negozio di diritto privato e nella convenzione si doveva riconoscere un atto di tipo concessorio. Donde la giurisdizione esclusiva dei giudici amministrativi.
D'altra parte, la disposizione di cui all'art. 31 bis comma 4 della L. 11 febbraio 1994, n. 109 - come interpretato dall'art. 9 D.L. 3 aprile 1995, n. 101, convertito con modificazioni dalla legge 2 giugno 1995, n. 216 - non' può non aver inciso sul principio processuale della perpetuatio jurisdictionis e, perciò, non si applica ai processi precedentemente pendenti.
2.- Il primo motivo del ricorso deve essere rigettato e deve dichiararsi la giurisdizione del giudice ordinario. 2.2 È risaputo che, a norma dell'art. 5 L. 6 dicembre 1971, n.1034, erano devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro gli atti ed i provvedimenti relativi alla concessione di beni e pubblici servizi.
A seguito dell'entrata in vigore dell'art. 31 bis comma 4 della legge il febbraio 1994, n. 109 - introdotto dall'art. 3 D.L. 3 aprile 1995, n. 101, convertito, con modificazioni, in legge 2 giugno 1995, n. 206 - "ai fini della tutela giurisdizionale, le concessioni in materia di lavori pubblici sono equiparate agli appalti". Secondo la interpretazione dominante, le controversie relative alle concessioni di costruzioni di opere pubbliche devono rimanere assoggettate agli ordinari criteri di riparcessi anteriormente all'entrata in vigore della presente legge" (cioè della legge il febbraio 1994, n. 109, pubblicata supplemento ordinario della G.U. n. 41 del 19 febbraio 1994). Tale disposizione trova applicazione non soltanto ai giudizi che alla data di entrata in vigore della legge pendevano innanzi ai giudici ordinari, ma anche ai giudizi instaurati a seguito della impugnativa di un lodo arbitrale, allorché la domanda sia stata introdotta innanzi agli arbitri prima della data suddetta: sempre che la controversia abbia ad oggetto posizioni di diritto soggettivo (Cass., Sez. Un., 26 settembre 1997, n. 9481, cit.). Peraltro, la nuova formulazione dell'art. 5 cod. proc. civ. ("La giurisdizione e la competenza si, determinano con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda e non hanno rilevanza rispetto ad esse i successivi mutamenti della legge o dello stato medesimo") non esclude che, nei giudizi pendenti, debbano trovare applicazione le norme sopravvenute, le quali, diversamente regolando la giurisdizione, la attribuiscano al giudice davanti al quale la domanda è stata proposta (Cass., Sez. Un., 8 luglio 1996, n. 6231). Secondo l'orientamento formatosi nel vigore del testo precedente dell'art. 5 cod. proc. civ., il giudice, sfornito di giurisdizione al tempo della domanda, non poteva dichiarare il proprio difetto di giurisdizione, ma doveva decidere la causa nel merito se, nel corso del processo, sopravveniva, per effetto di mutamenti legislativi o dello stato di fatto, un criterio di collegamento tra la controversia e l'ufficio giudiziario adito. La dottrina e la giurisprudenza, in sostanza, disattendevano la formula letterale della norma in favore di una lettura funzionale della stessa che, essendo diretta a favorire e non ad impedire la perpetuatio jurisdictionis, doveva interpretarsi nel senso di considerare irrilevante lo jus superveniens se idoneo a privare il giudice adito della giurisdizione che aveva al momento della proposizione della domanda, mentre doveva considerarsi rilevante nell'ipotesi inversa.
Le medesime esigenze di economica dei giudizi suggeriscono la stessa interpretazione del testo vigente. La statuizione della giurisdizione sopravvenuta evita lo spreco delle energie processuali, che deriverebbe dalla declaratoria del difetto di giurisdizione del giudice adito e della successiva riproposizione della domanda davanti a lui, cui la giurisdizione viene attribuita dalla legge sopravvenuta. Tale lettura funzionale deve essere riproposta nel momento attuale in cui il legislatore, con una norma speciale, mostra di voler reagire ad una interpretazione formalistica dell'art. 5 cit., che talora ha portato alla caducazione di interi processi. Avuto riguardo alla equiparazione, ai fini della tutela giurisdizionale, delle concessioni agli appalti, deve concludersi che l'art. 31 bis comma 4 trova applicazione nei giudizi i quali, alla data della entrata in vigore della disposizione, pendono davanti al giudice ordinario, quante volte, controvertendosi su posizioni di diritto soggettivo, la giurisdizione del giudice ordinario ne risulti confermata.

2.4 Stando alla sentenza impugnata, tra le parti non vi fu trasferimento di pubblici poteri in materia di esproprio, come sostiene il ricorrente, ma soltanto l'attribuzione alla Associazione temporanea di imprese del compito di intraprendere gli atti occorrenti per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni "in nome e per conto" di esso Ente committente: il che significa i poteri di richiedere alle autorità competenti i provvedimenti di autorizzazione alla occupazione d'urgenza e di espropriazione. Non essendo intervenuto trasferimento di poteri ed essendo oggetto della controversia questioni afferenti all'adempimento o no del contratto di appalto (ovverosia questioni di diritto soggettivo), sussiste la giurisdizione del giudice ordinario.
3.- La Suprema Corte deve riunire i ricorsi, rigettare il primo motivo del ricorso principale, dichiarare la giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria e rimettere il ricorso alla prima sezione civile.

PER QUESTI MOTIVI

La Corte:
riunisce i ricorsi;
rigetta il primo motivo del ricorso principale;
dichiara la giurisdizione dell'Autorità giudiziaria ordinaria;
rimette il processo alla prima sezione civile. Così deciso in Roma, il 26 marzo 1999.
Depositato in Cancelleria il 27 luglio 1999