REPUBBLICA ITALIANA 05229-21 In nome del Popolo Italiano LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE PRIMA SEZIONE PENALE Composta da: -Presidente - Sent. n. sez. 2765/2020 ADRIANO IASILLO CC 28/10/2020- - Relatore - VINCENZO SIANI R.G.N. 22907/2020 ROBERTO BINENTI STEFANO APRILE N.23 FRANCESCO ALIFFI ha pronunciato la seguente SENTENZA sul ricorso proposto da: IS DO nato a [...] il [...] avverso l'ordinanza del 10/07/2020 della CORTE APPELLO di REGGIO CALABRIA udita la relazione svolta dal Consigliere VINCENZO SIANI;
lette/sentite le conclusioni del PG DELIA, CARDIA 7 CHE MA CHIESTO RIGETTO DEL RI Corso. ルIL G RITENUTO IN FATTO 1. Con l'ordinanza in epigrafe, emessa il 10 luglio 2020, la Corte di appello di Reggio Calabria ha dichiarato inammissibile la dichiarazione di ricusazione avanzata da EN SA nei confronti del dott. Valerio TO, Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Reggio Calabria nel processo contrassegnato dal n. 4695/2019 RGNR DDA a carico del suddetto SA, imputato del reato di cui all'art. 416-bis cod. pen.

1.1. La dichiarazione di ricusazione era stata depositata il 19 giugno 2020 nella cancelleria della Corte di appello suddetta e si basava sulle seguenti considerazioni: per SA, imputato del suddetto reato associativo quale appartenente alla cosca Commisso, all'interno del gruppo denominato società di Siderno, articolazione della 'ndrangheta, era in corso l'udienza preliminare innanzi al suddetto giudice, dott. TO, nominato dopo che, in virtù della produzione documentale effettuata dal P.m. all'udienza del 28 gennaio 2020, si era astenuta la dott. Rachele, magistrato designato in origine;
il dott. TO era stato, tuttavia, invitato dalla difesa di SA ad astenersi, in quanto aveva fatto parte del collegio del Tribunale del riesame che aveva trattato la richiesta di riesame avverso il titolo cautelare relativo a OS Commisso, trattazione conclusasi con il rigetto, provvedimento nella cui motivazione risultava presa in esame anche la posizione del medesimo SA, che era definito soggetto intraneo alla cosca: tale valutazione determinava la situazione di prevenzione per il dott. TO ed escludeva la sua imparzialità rispetto al processo in corso, con integrazione delle cause di ricusazione di cui all'art. 37, comma 1, lett. a) e b), cod. proc. pen. Posto ciò, siccome all'udienza del 16 giugno 2020 il Giudice dell'udienza preliminare, nella persona del dott. TO, aveva rigettato, con provvedimento depositato nel corso dell'udienza, l'eccezione proposta sul tema della sua incompatibilità dalla difesa, nella stessa udienza SA aveva formulato la dichiarazione di ricusazione dando mandato al riguardo ai suoi difensori, procuratori speciali, che avevano poi depositato il relativo atto.

1.2. La Corte di appello ha ritenuto, in via dirimente, tardiva la dichiarazione di ricusazione, per essere stata presentata in data 19 giugno 2020, in relazione alla data, non successiva al 22 maggio 2020, in cui l'addotta causa di incompatibilità era stata conosciuta dalla parte.

2. Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso la difesa di SA chiedendone l'annullamento e adducendo un unico, articolato, motivo con il quale lamenta la violazione degli artt. 38 e 41, comma 1, cod. proc. pen. e il 2 corrispondente vizio di motivazione per non aver ritenuto tempestiva la dichiarazione di ricusazione proposta entro il termine di tre giorni successivi all'esito negativo della decisione del giudice sulla richiesta di astensione. Secondo la difesa, la Corte di appello non ha considerato che, se era vero che il Giudice dell'udienza preliminare non aveva accolto la sollecitazione alla dichiarazione di astensione formulata dalla parte in precedenza, non era meno vero che sulla richiesta egli si era riservato di decidere e aveva rinviato la comunicazione della sua decisione all'udienza successiva, quella del 16 giugno 2000, quando poi aveva esternato la determinazione di non volersi astenere: e da quel momento, nei tre giorni, era seguita la dichiarazione di ricusazione. Posto ciò, il ricorrente dà per assodato che il principio affermato dalle Sezioni Unite riguarda il caso in cui la ricusazione segua il provvedimento di rigetto della dichiarazione di astensione formulata dal giudice, ma evidenzia che la ratio resa chiara dalla decisione di legittimità consiste nella necessità di tutelare la legittima aspettativa della parte a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio lamentata con la richiesta di astensione in tutti i casi in cui si determina l'attesa della decisione del giudice interessato: sicché, nel caso concreto, affiancare - in costanza della suddetta aspettativa legittima un'autonoma dichiarazione di ricusazione alla ancora possibile astensione avrebbe determinato quell'appesantimento procedurale che il richiamato arresto regolatore aveva mirato a scongiurare, senza che a differenziare le due situazioni potesse valere l'argomento secondo cui nel caso di avvenuto rigetto della dichiarazione di astensione l'aspettativa poteva dirsi qualificata, perché essa lo era egualmente quando il giudice comunicava la necessità di prendere tempo per decidere sul se astenersi o meno.

3. Il Procuratore generale ha chiesto il rigetto del ricorso rimarcando la differenza fra la situazione qui esaminata e quella presa in considerazione dalle Sezioni Unite, che avevano riconosciuto la tutela dell'aspettativa di una decisione favorevole all'astensione ai fini del computo del termine di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. nell'ipotesi in cui si fosse verificata una dichiarazione di astensione del giudice e si fosse in attesa del provvedimento dell'autorità giudiziaria competente ad autorizzare o meno l'astensione stessa;
situazione non sovrapponibile a quella in esame, nella quale il giudice sollecitato ad astenersi aveva soltanto riservato la decisione e poi aveva determinato di non astenersi, sicché non si era mai verificata una situazione legittimante l'affidamento su una decisione favorevole al riconoscimento dell'astensione.

4. Con memoria del 21 ottobre 2020 la difesa ha replicato alle osservazioni 3 A. del Procuratore generale obiettando che il principio che le Sezioni Unite hanno ritenuto meritevole di tutela fa sì che, pur nella diversità delle situazioni, debba individuarsi la sussistenza della legittima aspettativa della parte, a fronte della riserva di decidere sull'astensione assunta dal giudice, essendo ancora più pregnante, in tal caso, a causa del rinvio della decisione, l'aspettativa a veder riconosciuta l'eccepita incompatibilità, pur in tempi processuali diversi. CONSIDERATO IN DIRITTO 1. Il ricorso non può ritenersi fondato e va, pertanto, rigettato.

2. Si premette che a ragione del provvedimento emesso la Corte di appello ha osservato che già all'udienza del 22 maggio 2020 la difesa di SA aveva sollevato la questione dell'incompatibilità del dott. TO indicando specificamente l'ordinanza del Tribunale del riesame individuata quale atto determinativo della situazione eccepita e dimostrando in modo univoco di conoscere perfettamente la causa dedotta. Assodato ciò, nell'ordinanza si è evidenziato che, a mente dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., il termine per far valere la causa di ricusazione, quando essa non è divenuta nota in udienza, è quello di tre giorni dalla conoscenza del fatto generatore dell'incompatibilità: però, la dichiarazione di ricusazione era stata proposta soltanto in data 19 giugno 2020. -Era vero ha specificato la Corte di appello - che il 22 maggio 2020 il dott. TO era stato sollecitato sostanzialmente ad astenersi, ma tale sollecitazione non aveva sospeso il termine per effettuare la ricusazione, in quanto l'invito non era stato recepito dal giudice, il quale, invece, si era riservato di valutare la questione sollevata e successivamente aveva omesso di presentare l'istanza di astensione: tale essendo stato lo sviluppo procedimentale, non si attagliava a questo caso il principio affermato dalle Sezioni Unite secondo cui, quando il giudice abbia accolto l'invito della parte ad astenersi, il termine per la dichiarazione di ricusazione non decorre fino a quando diventi nota la decisione di rigetto dell'astensione stessa;
nel presente processo ha rilevato in modo - ritenuto decisivo la Corte di appello non si era avuta alcuna dichiarazione di - astensione da parte del giudice sollecitato in tal senso.

3. Il Collegio ritiene che la, pur suggestiva, proposta ermeneutica sottesa alle considerazioni sviluppate dal ricorrente in ordine alla decorrenza del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione nell'ipotesi regolata dall'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. debba essere disattesa. 4 La norma stabilisce che, qualora la causa di ricusazione sia sorta o sia divenuta nota dopo la scadenza dei termini previsti dal comma 1 dello stesso art. 38 cod. proc. pen., la dichiarazione di ricusazione può essere proposta entro tre giorni, con la specificazione che, ove la causa sia sorta o sia divenuta nota durante l'udienza, la dichiarazione di ricusazione deve essere in ogni caso proposta prima del termine dell'udienza. Il chiaro dettato normativo esige, certo, di essere valutato con particolare attenzione nell'ipotesi in cui si determini un'intersezione fra il procedimento di proposizione della dichiarazione di ricusazione e quello determinato dalla dichiarazione di astensione presentata dallo stesso giudice. La tendenziale autonomia dei due procedimenti, temperata dall'esigenza di assicurare il coordinamento scaturente dal loro esito, rinviene una non trascurabile traccia nel disposto dell'art. 39 cod. proc. pen., a mente del quale la dichiarazione di ricusazione si considera come non proposta quando il giudice, anche successivamente ad essa, dichiara di astenersi e l'astensione è accolta.

3.1. La considerazione dell'indicata autonomia si era tradizionalmente condensata nell'affermazione del principio di diritto secondo cui i termini per la dichiarazione di ricusazione decorrono autonomamente rispetto alla decisione del giudice di astenersi o al rigetto della relativa dichiarazione (Sez. 6, n. 49080 del 03/12/2013, Pagnotta, Rv. 258364; Sez. 5, n. 33422 del 26/06/2008, Scaramucci, Rv. 241385). Anche con riferimento allo snodo rappresentato dalla sollecitazione ad astenersi formulata dalla parte nei riguardi del giudice procedente, si era costantemente ribadito che il termine per la dichiarazione di ricusazione decorre autonomamente e non è collegato all'esito negativo dell'eventuale sollecitazione all'astensione del giudice che versi nell'addotta situazione di incompatibilità, in quanto l'autonomia dei rimedi che il sistema appresta quando possa ritenersi emersa l'ipotesi di iudex suspectus, ossia gli istituti dell'astensione e della ricusazione, ciascuno dei quali dotato di distinte scansioni procedimentali e propria disciplina, determina che l'introduzione di uno dei due strumenti non produce effetti sospensivi dell'altro, conoscendo il sistema soltanto la regola della "consumazione" della ricusazione, istituto recessivo (ex art. 39 cod. proc. pen.) ove si verifichi l'ipotesi in cui sia accolta la domanda di astensione (Sez. 2, n. 9166 del 19/02/2008, Farruggio, Rv. 239553). E' noto che su tale assetto interpretativo ha inciso il successivo intervento delle Sezioni Unite, con l'enucleazione del, parzialmente diverso, principio di diritto secondo cui "i termini per la formalizzazione della dichiarazione di ricusazione, nell'ipotesi in cui il giudice abbia raccolto l'invito della parte ad astenersi, non decorrono fino a quando non sia nota la decisione di rigetto della 5 dichiarazione di astensione, potendosi configurare in capo alla parte una legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio alla imparzialità e serenità di giudizio da essa segnalata" (Sez. U, n. 36847 del 26/06/2014, EL TA, Rv. 260095). Rileva richiamare le ragioni che la Corte di legittimità nella sua composizione più autorevole ha esposte per giustificare la conclusione testé riportata. Si è, in particolare, considerato che, se è vero in via generale che il termine per la dichiarazione di ricusazione decorre autonomamente, non essendo collegato al rigetto della dichiarazione di astensione, tuttavia deve giungersi ad approdo diverso nel caso in cui il giudice sia stato invitato ad astenersi dalla stessa parte e, accogliendo tale invito, abbia formulato la dichiarazione di astensione. Approfondendo questa specifica ipotesi, dunque, si è osservato che l'iniziativa del giudice che abbia recepito la sollecitazione della parte determina in capo a questa una legittima aspettativa a veder riconosciuta la situazione di pregiudizio all'imparzialità e serenità del giudizio, giacché, risoltosi il giudice nel senso predetto, imporre alla parte di affiancare un'autonoma dichiarazione di ricusazione alla dichiarazione di astensione formulata dal giudice e fondata sulle stesse ragioni produrrebbe non solo un appesantimento procedurale, ma anche "l'adozione di una incongrua iniziativa 'antagonista' rispetto a un giudicante che si è invece mostrato sensibile alle ragioni prospettate dalla parte" in ordine all'evenienza di una delle ipotesi di cui all'art. 36 cod. proc. pen.

3.2. Muovendo dal quadro disegnato dalla ora richiamata decisione, il ricorrente, sia nell'atto di impugnazione, sia nella memoria di replica, critica la soluzione adottata dalla Corte di appello sostenendo che la stessa ratio che ha ispirato l'interpretazione, in certo modo correttiva della precedente linea esegetica, adottata dalle Sezioni Unite andasse e vada estesa anche all'ipotesi in cui il giudice procedente, destinatario della sollecitazione ad astenersi, invece che accoglierla immediatamente dichiarando l'astensione da sottoporre al vaglio presidenziale, si riservi di determinarsi in merito differendo a data futura la sua decisione. Se si argomenta nella sostanza da parte della difesa di SA la nuova prospettiva indicata dalle Sezioni Unite sovviene alla finalità di tutelare la legittima aspettativa della parte al riconoscimento della situazione di pregiudizio lamentata con la sollecitazione ad astenersi, la necessità di presidiarne la garanzia esiste in ogni caso in cui chi ha operato quella sollecitazione si trovi ad attendere la decisione sull'astensione del giudice interessato, pure quando sia lo stesso giudice in posizione di addotta incompatibilità ad aver differito la sua determinazione, giacché, essendo ancora possibile in tale fase la dichiarazione di 6 astensione, la decorrenza del termine di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. darebbe di fatto luogo all'appesantimento procedurale proprio della dichiarazione di ricusazione che l'arresto regolatore suindicato ha inteso evitare.

3.3. Questo essendo il punto essenziale dedotto dal ricorrente, si considera che in tempo successivo alla sentenza EL TA, per un verso, non sono mancate le decisioni di legittimità le quali, sempre tenendo conto del principio affermato dalla suindicata decisione regolatrice, hanno ribadito che i termini per proporre la ricusazione decorrono da quando la causa posta a base della stessa diviene nota al dichiarante e siffatta decorrenza è autonoma rispetto alla decisione del giudice di astenersi o meno, eccezion fatta per l'ipotesi in cui il giudice, invitato ad astenersi dalla parte, abbia accolto l'invito e abbia formulato dichiarazione di astensione (v., per puntualizzazioni implicanti tale approdo, Sez. 6, n. 26035 del 21/03/2018, Baglio, n. m.; Sez. 5, n. 11932 del 26/01/2016, Bouchs, n. m.; Sez. 1, n. 12755 del 17/12/2015, dep. 2016, Consoli, n. m.), apparendo tali decisioni sostanzialmente convergenti nel ritenere che la legittima aspettativa a vedere riconosciuta la situazione di pregiudizio all'imparzialità e serenità di giudizio segnalata dalla parte, alla quale l'arresto del supremo organo nomofilattico ha ricollegato lo slittamento della decorrenza dei termini per la formalizzazione della dichiarazione di astensione, si determina soltanto quando il giudice, sollecitato in tal senso, formula la dichiarazione di astensione, perdurando poi sino al momento in cui diviene nota la decisione di rigetto della dichiarazione di astensione. Per altro verso, si constata che un diverso arresto di legittimità (Sez. 3, n. 38692 del 11/07/2017, Sabatini, n. m.), pur se in un'ipotesi di ritenuta applicazione della disciplina di cui all'art. 38, comma 1, cod. proc. pen., ha in motivazione argomentato nel senso che anche la mera sollecitazione ad astenersi rivolta al giudice procedente determina l'effetto dilatorio del termine per la proposizione della dichiarazione di ricusazione, argomentando nel modo sostanzialmente riproposto dal ricorrente in questa sede. In particolare, la relativa motivazione sostiene che l'approdo raggiunto dalla sentenza EL TA sia del tutto adattabile anche al diverso caso della sollecitazione ad astenersi non immediatamente seguita dalla dichiarazione di astensione, in quanto la decisione del giudice di differire il processo a data futura per decidere in merito all'invito ad astenersi comunque determinerebbe, ove poi il giudice si risolvesse a presentare la dichiarazione di astensione, l'appesantimento costituito dal contestuale e parallelo procedimento innescato dalla dichiarazione di ricusazione, avente il medesimo oggetto, che la parte avrebbe dovuto necessariamente avviare.

3.4. Questa essendo l'alternativa ermeneutica, è più persuasivo, secondo il 7 Collegio, l'orientamento che considera l'eccezione al decorso del termine di cui all'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. circoscritta all'ipotesi, presa in espressa considerazione dalla sentenza EL TA, in cui il giudice procedente - invitato ad astenersi con l'estrinsecazione ad opera della parte della relativa causa accolga l'invito e inneschi, con la presentazione della relativa dichiarazione al presidente della corte o del tribunale, il procedimento di cui all'art. 36, comma 3, cod. proc. pen. (o, nel caso, di cui all'art. 36, comma 4, cod. proc. pen.). Ove, invece, il giudice sollecitato non assuma l'immediata determinazione di astenersi, ogni differimento della sua decisione non si profila idoneo a precludere il decorso del termine normativamente stabilito per la proposizione della ricusazione. Pur non essendo l'invito ad astenersi un atto contemplato dall'ordinamento, la sua estrinsecazione può ritenersi consentanea al celere e funzionale sviluppo processuale in quanto e nella misura in cui esso costituisce una manifestazione della collaborazione delle parti al fine di meglio garantire la verifica dell'imparzialità del giudice e, con essa, della piena effettività del giusto processo: la parte, rilevata l'emersione della causa che considera idonea a determinare l'astensione del giudice, invece di proporre tout court la ricusazione, opta per sollecitare la dichiarazione di astensione, l'adozione del procedimento relativo alla quale può risultare preferibile per la sua maggiore aderenza al principio di celerità processuale, oltre che per la sua intrinseca idoneità a prevenire il rischio di un'obiettiva menomazione del prestigio del magistrato interessato, rischio, invece, insito nella ricusazione. Di conseguenza, se l'invito è accolto dal giudice sollecitato con la conseguente presentazione della dichiarazione di astensione, viene così avviato il procedimento amministrativo ex art. 36, comma 3 (e, nel caso, comma 4), cod. proc. pen (finalizzato a preservare il prestigio dell'amministrazione della giustizia e la fiducia della collettività nell'imparzialità dei giudizi) e si determina per l'emersione della legittima aspettativa della parte a veder riconosciuta l'addotta situazione di pregiudizio dell'imparzialità della serenità del giudizio la condizione per la quale il tempo intercorrente tra la dichiarazione di astensione e il provvedimento presidenziale che la rigetta (giacché, se la accoglie, nulla quaestio) è da ritenersi inerte rispetto al decorso del termine per la proposizione della ricusazione. Se, però, l'invito non viene accolto dal giudice, sia perché decida di non astenersi, sia perché decida di differire la sua determinazione, non può considerarsi intervenuta la suddetta condizione, la quale il punto va - non è stata individuata nell'arresto regolatore succitato sottolineato della parte a formulare l'invito ad astenersi, bensì nella nell'iniziativa 8 dichiarazione di astensione presentata dal giudice che abbia accolto quell'invito. In tale diversa situazione la legittima aspettativa della parte dovrebbe fondarsi sul mero fatto dell'invito ad astenersi non sfociato nell'immediato avallo provvedimentale da parte del giudice sollecitato: e non si ritiene possibile che ciò avvenga in relazione all'indicata natura dell'atto di parte, non tipizzato e, dunque, inidoneo ex se a determinare effetti giuridici non previsti. Anche quando il giudice abbia semplicemente differito la sua determinazione, dunque, le scansioni del procedimento avente carattere - giurisdizionale della ricusazione, compresi i termini di natura perentoria che ne caratterizzano l'esordio, non possono non dispiegare i loro effetti: sicché, nel relativo caso, operano le disposizioni sulle forme e sui termini entro i quali quella dichiarazione deve, a pena di inammissibilità, essere formulata.

3.5. Non può, invero, obliterarsi che la previsione di tali rigorosi termini è da ritenersi compatibile con il diritto di difesa e con il principio di uguaglianza, essendo essi finalizzati a impedire che la ricusazione possa essere utilizzata per scopi strumentali e diversi rispetto alla funzione dell'istituto, a evitare che possano permanere sospetti sull'imparzialità del giudice senza limiti di tempo e ad escludere che si possa verificare un irragionevole prolungamento della definizione del processo (Sez. 1, n. 10136 del 05/12/2000, dep. 2001, Minelli, Rv. 218318). Diversamente opinando, si finirebbe per annettere all'invito ad astenersi, in sé considerato, la natura di atto, normativamente non previsto, eppure idoneo a causare, peraltro per un tempo non definito, la cesura fra l'acquisizione ad opera della parte della conoscenza della causa di ricusazione e la proposizione della relativa dichiarazione: ciò che, a fronte del tassativo disposto dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen., non si profila sostenibile. In questa ipotesi, il paventato rischio della duplicità di procedure antagoniste nel caso in cui, avendo il giudice differito la sua determinazione, la parte si sia determinata a proporre la ricusazione e sia poi sopravvenuta la dichiarazione di astensione da parte del giudice, appare un'eventualità procedimentale non evitabile. D'altronde, essa, nei precisati limiti, si profila fisiologica nell'assetto dell'istituto, giacché l'art. 39 cod. proc. pen. disciplinando la composizione del concorso della dichiarazione di ricusazione e della dichiarazione di astensione e stabilendo la prevalenza di quest'ultima, quando essa sia accolta (sicché tale accoglimento dell'astensione si configura alla stregua di una condizione risolutiva della dichiarazione di ricusazione) - prevede esplicitamente che la dichiarazione di astensione possa essere stata presentata "anche successivamente" alla ricusazione. 9 concludere che4. Alla stregua di queste considerazioni occorre correttamente la Corte di appello ha individuato nel 22 maggio 2020 quando era stato formulato dalla parte l'invito ad astenersi al magistrato che svolgeva la funzione di Giudice dell'udienza preliminare la data di acquisita conoscenza da - parte di SA della causa di ricusazione e, di conseguenza, ha dichiarato inammissibile, ai sensi dell'art. 38, comma 2, cod. proc. pen. la dichiarazione di ricusazione proposta il successivo 19 giugno 2020. Deve, quindi, pervenirsi al rigetto del ricorso. A tale rigetto fa seguito, ai sensi dell'art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Così deciso il 28 ottobre 2020 Il Consigliere estensore Il Presidente Vincenzo Siani Adriano Iasillo lo DEPOSITATA IN CANCELLERIA 10 FEB 2021 E R F U CANCELLERE E C T R O Rielo D e C 101 0