Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. SANSONE Luigi Presidente del 02/12/2005
Dott. AGRÒ ON Stefano Consigliere SENTENZA
Dott. COLLA Giorgio Consigliere N. 1498
Dott. CONTI Giovanni Consigliere REGISTRO GENERALE
Dott. FIDELBO Giorgio Consigliere N. 27952/2005
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
1) EP SE, nato a [...] il [...];
2) ZZ NI, nato a [...] il [...];
3) D'RO CA, nata a [...] il [...];
4) US SE, nato a [...] il [...];
5) OR SC, nato a [...] il [...];
6) AN AN EO, nato a [...] il [...] avverso la sentenza emessa in data 6 dicembre 2004 dalla Corte di appello di Bari;

visti gli atti, la sentenza denunziata e il ricorso;

udita in pubblica udienza la relazione fatta dal Consigliere Dott. Giorgio Fidelbo;

udito il Pubblico Ministero, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Iacoviello AN Mauro, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi;

udito il difensore della parte civile, avv.to Rosavio Greco, che ha chiesto l'inammissibilità o, in subordine, il rigetto dei ricorsi;

udito, per i ricorrenti, l'avv. AN Paolo Sisto, anche in sostituzione dell'avv. Eustacchio Sisto, che ha chiesto l'annullamento senza rinvio della sentenza.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO

1. Con sentenza emessa il 6 dicembre 2004, la Corte di appello di Bari confermava la pronuncia resa dal Tribunale della stessa città in data 29 maggio 2002, in sede di giudizio abbreviato, che aveva dichiarato OR PE, ET ON, D'MB ME, IU PE, ON AN e UL CI ED colpevoli del reato di abuso di ufficio, in concorso tra loro, aggravato dal danno di rilevante gravita, condannando il LE alla pena di un anno di reclusione e gli altri imputati alla pena di otto mesi di reclusione ciascuno, con l'interdizione, per tutti, dai pubblici uffici per un anno, oltre al pagamento delle spese processuali e alla condanna, in solido, al risarcimento dei danni nei confronti del Comune di Cassano delle Murge;
per tutti gli imputati veniva disposta la sospensione condizionale della pena. La contestazione riguardava l'adozione, da parte della TA comunale di Cassano delle Murge, di cui gli imputati erano componenti, di alcune delibere (n. 210 del 29/07/1997 e n. 321 del 14/11/1997) con cui era stata costituita una società mista pubblico- privata, denominata Tributaria intercomunale s.p.a., per la gestione dei tributi comunali per la durata di 50 anni e con un aggio esattoriale del 28,50% dei maggiori tributi, interessi e sanzioni accertati, società posseduta al 70% dal partner privato Il Pellicano s.r.l., i cui soci e amministratori erano risultati a vario titolo legati da rapporti personali e familiari con alcuni consiglieri comunali e componenti della TA. Secondo l'imputazione con la costituzione della società mista di gestione dei tributi comunale gli imputati, violando la normativa di settore e, in particolare, la L. 23 dicembre 1992, n. 498, il D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157 e il D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533, avrebbero procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale alla società Il Pellicano s.r.l., con grave danno al Comune di Cassano delle Murge.

2. I fatti sono stati così ricostruiti nella sentenza impugnata. Con Delib. n. 8 del 09/03/1995 il Consiglio comunale di Cassano delle Murge approvava la costituzione di una società a prevalente partecipazione privata, denominata Tributaria intercomunale s.p.a., con capitale sociale di L. 200 milioni, allo scopo di realizzare e gestire un'anagrafe tributaria comunale per il monitoraggio dell'evasione e per la pianificazione finanziaria, utilizzando personale specializzato e tecnologie avanzate, sgravando il Comune da tutti gli adempimenti connessi;
veniva, inoltre, approvato lo statuto e l'atto costitutivo della costituenda società, nonché lo schema di convenzione per l'affidamento in concessione del servizio di elaborazione e gestione dell'anagrafe tributaria. Successivamente, il Consiglio comunale, con Delib. n. 20 del 01/03/1996, approvava modifiche allo statuto e all'atto costitutivo, nonché allo schema di convenzione.
La TA municipale, con atto n. 210 del 29/07/1997, procedeva ad un'apposita gara di asta pubblica, con il sistema previsto dal R.D. n. 827 del 1924, artt. 73 e 76, per la scelta del partner privato della costituenda società mista a cui far sottoscrivere il 70% del capitale sociale fissato, come si è visto, in lire 200 milioni. Alla gara partecipava un unico concorrente, la società Il Pellicano s.r.l., offrendo un aggio percentuale nella misura del 28,50% sul ribasso percentuale del 30% fissato a base d'asta nel bando. Con Delib. n. 321 del 14/11/1997 la TA municipale approvava il verbale di aggiudicazione, autorizzando il Sindaco ad intervenire nella stipulazione dell'atto pubblico per la costituzione della società, in cui Il Pellicano s.r.l. entrava come socio di maggioranza con il 70% delle azioni.
Infine, il Consiglio comunale con la Delib. n. 6 del 05/03/1998, preso atto del limite minimo stabilito dal D.P.R. n. 533 del 1996, elevava il capitale sociale fino a un miliardo di lire, con conseguente modifica dello statuto.

3. Ricorrono per Cassazione tutti gli imputati, per mezzo dei loro difensori, con ricorsi distinti contenenti identici motivi.

3.1. Con il primo motivo, si contesta la sentenza impugnata per aver respinto l'eccezione relativa alla esclusione dal processo del Comune costituitosi parte civile, in quanto privo di legitimatio ad processum, non avendo ricevuto il sindaco pro tempore l'autorizzazione della TA municipale a costituirsi nel procedimento penale a carico degli imputati.

3.2. Con un secondo articolato motivo si deduce manifesta violazione ed erronea interpretazione dell'art. 323 c.p., nonché della L. n. 498 del 1992, del D.Lgs. n. 157 del 1995 e del D.P.R. n. 533 del 1996
e, ancora, mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione in ordine alla sussistenza degli elementi oggettivi del delitto di abuso d'ufficio:
A) Per quanto riguarda l'erronea applicazione della legge penale e della legge extrapenale che, secondo la sentenza impugnata, sarebbe stata violata, integrando così il reato di cui all'art. 323 c.p., i ricorrenti rilevano:
- l'inapplicabilità del D.P.R. n. 533 del 1996, attuativo della L. n. 498 del 1992, art. 12, in quanto tale normativa si riferisce solo ai servizi pubblici cd. "a tariffa", nel cui ambito non rientrano le attività affidate alla società in questione, che non prevedono l'applicazione di una tariffa a carico del cittadino. Si sostiene che non tutti i servizi affidati da amministrazioni pubbliche costituiscono servizi pubblici ricompresi nel D.P.R. n. 533 del 1996 ed infatti, quando vennero adottate le delibere prese in considerazione nella contestazione, il fisco non rientrava tra i servizi pubblici, tanto è vero che si è reso necessario un intervento del legislatore sia per includere tra i servizi pubblici il fisco, sia per riservare l'affidamento della liquidazione, accertamento e riscossione tributi a società a partecipazione maggioritaria pubblica. In conclusione, prima di tali modifiche legislative non esisteva alcun divieto di affidare a società a partecipazione maggioritaria privata disciplinata dalle norme di diritto comune le attività in questione;

- peraltro, l'attività svolta dalla Tributaria Intercomunale s.p.a. non era riconducibile ad un servizio pubblico, trattandosi di attività meramente preparatoria e strumentale all'esercizio della funzione tributaria del Comune, in quanto consisteva nella elaborazione e gestione di un'anagrafe tributaria: si sostiene, in sostanza, che non si sia trattato di una concessione di un pubblico servizio, ma di un appalto di servizi, assolutamente consentito all'epoca dei fatti;

- inapplicabile era anche il D.Lgs. n. 157 del 1995, atteso che la gara aveva ad oggetto non l'affidamento di un servizio, ma la individuazione del socio di maggioranza con cui costituire la società per azioni;

- i pretesi inadempimenti di pubblicità non possono essere imputati alla TA, in quanto sarebbero stati di competenza dei dirigenti del Comune, essendosi limitata la TA all'adozione della delibera di esecuzione della volontà espressa dal Consiglio comunale di costituire una società a partecipazione maggioritaria privata;

- l'uso del sistema di asta pubblica in luogo dell'appalto-concorso non ha determinato alcuna violazione di legge, ne' danno all'amministrazione, dal momento che l'asta pubblica assicura una maggiore partecipazione;

- nessuna violazione per quanto riguarda la previsione nell'atto costitutivo della società di un capitale sociale di L. 200 milioni, non solo perché non trovava applicazione il citato D.P.R. n. 533 del 1996, ma anche perché, all'epoca, l'art. 2327 c.c. prevedeva per le società per azioni un ammontare minimo pari a L. 200 milioni. B) Circa il vizio di motivazione i ricorrenti ritengono che la sentenza non abbia spiegato le ragioni sulla ritenuta applicabilità della normativa extrapenale, limitandosi ad affermazioni che non chiariscono i principi logico-giuridici utilizzati, per poi cadere in contraddizione là dove sembra ammettere che l'attività svolta dalla società non rientri nella nozione di pubblico servizio, ritenendo comunque applicabili le norme oggetto di contestazione. L'obiettiva incertezza interpretativa finirebbe per incidere non solo sull'elemento soggettivo, ma anche sull'elemento oggettivo, non potendo ritenersi integrato l'abuso d'ufficio se vi è stata una diversa interpretazione della legge da applicare e se è stata applicata, comunque, una legge idonea a garantire la trasparenza e l'imparzialità dell'azione amministrativa.

3.3. Con un terzo motivo viene dedotta la nullità della sentenza per aver affermato la responsabilità degli imputati per un fatto diverso da quello contestato, in quanto in motivazione si dice che la TA non avrebbe dovuto dare ossequio ad una delega divenuta illegale, ma avrebbe dovuto rimettere nuovamente al Consiglio comunale la valutazione dei profili di novità. In questo modo, viene rimproverata agli imputati una condotta omissiva, mentre l'originaria contestazione ha ad oggetto una condotta attiva, cioè l'adozione di delibere in violazione di legge.
Peraltro, anche sotto altri profili la descrizione delle condotte penalmente rilevanti risulterebbe diversa da quella contenuta nel capo di imputazione.

3.4. Con il quarto motivo si deduce erronea applicazione dell'art. 323 c.p. in relazione alla ritenuta sussistenza dell'elemento psicologico e, inoltre, mancanza, illogicità e contraddittorietà della motivazione sul punto.
Secondo i ricorrenti non vi sono, ne' sono stati indicati in sentenza, gli elementi da cui desumere che la loro volontà fosse stata indirizzata esclusivamente e unicamente a favorire qualcuno;

d'altra parte, il reato in oggetto non punisce chi ha violato una norma di legge extrapenale non conosciuta e che avrebbe dovuto conoscere, ma chi, conoscendola, la ha volutamente violata per perseguire il proprio fine illecito.
Con altro motivo, collegato al precedente, si deduce l'assenza di motivazione sul concorso materiale, in quanto le singole posizioni vengono tutte accomunate in un'unica responsabilità collegiale, senza alcuna specificazione circa il contributo di ognuno.

3.5. Con l'ultimo motivo si censura la sentenza nella parte in cui, senza alcuna motivazione, ha riconosciuto l'esistenza del danno patrimoniale di rilevante gravità, facendolo derivare dal vantaggio ingiusto, nonostante il danno lamentato dalla parte civile non sia stato mai dimostrato.
Infine, viene contestata l'entità della pena, in quanto è stato escluso il giudizio di prevalenza delle attenuanti generiche per tutti gli imputati, nonostante la loro incensuratezza.

4. La parte civile, per mezzo del suo difensore, ha depositato una memoria, con cui ha, preliminarmente, eccepito la tardività dell'impugnazione proposta da OR e ha chiesto che gli altri ricorsi siano dichiarati inammissibili ovvero rigettati.

5. In data 28 novembre 2005 il difensore di OR e di ET, avv. AN Paolo Sisto, ha depositato in Cancelleria una memoria, contenente motivi aggiunti. MOTIVI DELLA DECISIONE

6. Preliminarmente deve respingersi l'eccezione sollevata dalla parte civile circa la tardività dell'impugnazione proposta dal OR. Nella specie il termine per presentare il ricorso era di quarantacinque giorni, in quanto la motivazione della sentenza della Corte d'appello è stata redatta ai sensi dell'art. 544 c.p.p., comma 3 e la decorrenza del termine deve essere calcolata dalla notifica dell'avviso di deposito, avendo trovato applicazione l'art. 548 c.p.p., comma 2: per cui, tenuto conto dell'ultima notifica risultante agli atti, il ricorso deve considerarsi tempestivo.

7. Il primo motivo dei ricorrenti, con cui si contesta la presenza del Comune nel processo come parte civile, non avendo il sindaco pro- tempore ricevuto l'autorizzazione della TA municipale a costituirsi nel procedimento penale a carico degli imputati, è infondato. Nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, la competenza a conferire al difensore del comune la procura alle liti appartiene al sindaco, non essendo necessaria alcuna autorizzazione della giunta municipale, atteso che al sindaco è attribuita la rappresentanza dell'ente (D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, art. 50, comma 2), mentre la giunta ha una competenza residuale, sussistente cioè soltanto nei limiti in cui norme legislative o statutarie non la riservino al sindaco (Cass. civ., Sez. un., 10 dicembre 2002, n. 17550). Pertanto, l'eccezione volta ad escludere la costituzione della parte civile, già rigettata dai giudici d'appello e riproposta nei motivi di ricorso, deve considerarsi manifestamente infondata.

8. Con il secondo gruppo di motivi contenuti nei ricorsi si contesta, in primo luogo, la sussistenza della condotta tipica del reato di abuso d'ufficio, cioè l'avvenuta violazione di norme di legge o di regolamento.

8.1. La materia della gestione dei tributi locali affidata alla collaborazione pubblico-privato è stata regolamentata con interventi normativi che si sono succeduti nel tempo e che hanno riguardato, in genere, la possibilità di affidare determinati servizi pubblici agli enti locali.
Inizialmente la L. 8 giugno 1990, n. 142, art. 22, sull'ordinamento delle autonomie locali, prevedeva che i comuni potessero provvedere alla gestione dei servizi pubblici anche attraverso società per azioni, purché a prevalente capitale pubblico.
Con la L. 23 dicembre 1992, n. 498, art. 12, la regola del vincolo della proprietà maggioritaria pubblica viene meno e si prevede la possibilità per gli enti territoriali di costituire società miste, a partecipazione pubblica minoritaria, per l'esercizio di pubblici servizi. Questa legge detta una serie di disposizioni rivolte agli enti interessati a tale collaborazione, prevedendo il ricorso alla procedura di evidenza pubblica per la scelta dei soci privati e per la collocazione sul mercato dei titoli azionali;
inoltre, prescrive che l'atto costitutivo delle società deve prevedere l'obbligo dell'ente pubblico di nominare uno o più amministratori e sindaci e che, nel caso di servizi pubblici locali, una quota delle azioni può essere destinata all'azionariato diffuso, delegando al governo l'emanazione di un decreto legislativo per disciplinare l'entità del capitale sociale, nonché per individuare i criteri di scelta dei possibili soci mediante procedimento di confronto concorrenziale, che tenga conto dei principi della normativa comunitaria per quanto riguarda le capacità tecniche e finanziarie dei soggetti stessi. In realtà, per favorire l'immediata operatività della delega contenuta nella L. n. 498 del 1992, venne emanato, dopo una serie di decreti leggi non convertiti, il D.L. 31 gennaio 1995, n. 26 (conv. in L. 29 marzo 1995, n. 95), che prevedeva la "sostituzione" del decreto legislativo con una specifica disciplina regolamentare, da adottare in base alla L. n. 400 del 1988, art. 17, comma 2, che attuasse gli stessi criteri e principi direttivi fissati dalla delega legislativa. È così che interviene il D.P.R. 16 settembre 1996, n. 533 (Regolamento recante norme sulla costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti locali), che fissa una serie di prescrizioni formali e sostanziali per il procedimento di costituzione delle società miste di servizi con capitale privato maggioritario, tra cui la procedura di selezione del socio privato, il sistema di pubblicità, il contenuto del bando, richiamando anche alcune disposizioni previste dal D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, attuativo della direttiva CEE in materia di appalti di pubblici servizi.
A tale regolamento è seguito il D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, che ha invertito la tendenza legislativa, prevedendo l'affidamento dei servizi pubblici a società private a prevalente partecipazione pubblica, che siano iscritte nell'apposito albo previsto dall'art. 53 della stessa legge.
Attualmente la materia è regolata dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali), che ha ridisciplinato l'intero settore, prevedendo la possibilità di costituire società per azioni miste, anche senza vincolo della proprietà pubblica maggioritaria;
ma tale normativa non trova applicazione nel caso in esame, in quanto successivo ai fatti contestati, come pure la Legge Finanziaria per il 2002 (L. 28 dicembre 2001, n. 448, art. 35), che ha previsto la procedura ad evidenza pubblica quale unica forma di affidamento dei servizi di rilevanza economica, facendo divenire regola generale l'obbligo di gara già introdotto per alcune discipline di settore, tra cui quelle in materia di trasporto locale, di gestione del gas e dell'energia elettrica.

8.2. Una volta chiarito il panorama normativo che ha fatto sfondo alla vicenda sottoposta all'esame di questa Corte, si può passare a verificare se le condotte poste in essere dagli imputati, tutti componenti della TA comunale di Cassano delle Murge, abbiano effettivamente violato la legge e se ciò abbiano fatto intenzionalmente per procurare un ingiusto vantaggio patrimoniale alla Tributaria intercomunale s.p.a., premettendo che sia il capo d'imputazione, sia le sentenze di merito hanno contestato agli imputati la violazione delle sole disposizioni contenute nella L. n. 142 del 1990, nel D.P.R. n. 533 del 1996, nonché nel D.Lgs. 17 marzo 1995, n. 157, attuativo della direttiva CEE sugli appalti di servizi.
Per quanto riguarda il primo aspetto, quello relativo alla condotta tipica dell'art. 323 c.p., consistente nella violazione di legge o di regolamento, i ricorrenti contestano che vi siano state violazioni, in quanto ritengono che le normative suindicate non fossero applicabili al caso di specie. In altri termini si deduce che non vi sarebbe stata alcuna violazione delle norme di legge indicate nell'imputazione e nelle sentenze di merito, trattandosi di una normativa che non riguardava la Tributaria Intercomunale s.p.a., che non era una società mista finalizzata alla gestione di pubblici servizi. Il punto di partenza della difesa dei ricorrenti è che l'attività affidata alla Tributaria Intercomunale non può essere definita come rivolta a soddisfare esigenze della collettività, ne' bisogni incomprimibili in un determinato contesto sociale, ma piuttosto diretta a soddisfare una specifica esigenza organizzativa dell'amministrazione comunale committente, ai fini di un più efficace esercizio della funzione pubblica.
Sul punto la Corte d'appello ha, invece, sostenuto che l'attività svolta dalla società in questione, diretta alla gestione della riscossione dei tributi, configura sicuramente un servizio pubblico, con la conseguenza della piena applicabilità delle disposizioni normative contestate. Si tratta di un'affermazione da condividere, in quanto la Tributaria Intercomunale, oltre a svolgere compiti di censimento anagrafico a fini fiscali, si doveva occupare delle attività preparatorie per la gestione dei tributi comunali, che riguardavano l'istruttoria, la verifica, la liquidazione, nonché la predisposizione degli atti di accertamento, cioè una serie di compiti che non possono che essere considerati espressione dello svolgimento diretto delle attività di accertamento dei tributi. Quindi, correttamente la sentenza impugnata ha qualificato come servizio pubblico l'attività affidata alla società mista intercomunale, ritenendo applicabile la citata normativa (peraltro, alle stesse conclusioni è giunto anche il giudice amministrativo:
T.A.R. Bari, Sez. 1^, 2 aprile 2002, n. 1659 e Cons. Stato, Sez. 4^, 1 luglio 2005, n. 3672). Riconosciuta la natura di pubblico servizio e l'applicabilità, in particolare, del D.P.R. n. 533 del 1996, le altre questioni dedotte su questo punto devono ritenersi assorbite.

8.3. Gli abusi sono stati realizzati, secondo la contestazione, mediante l'emanazione di due distinte delibere amministrative adottate dalla TA comunale, illegittime per violazione di legge accertata, come si è visto, in via definitiva anche dal giudice amministrativo (T.A.R. Bari, Sez. 1^, 2 aprile 2002, n. 1659 e Cons. Stato, Sez. 4^, 1 luglio 2005, n. 3672). Si è trattato della Delib. n. 210 del 29 luglio 1997 e della n. 321 del 14 novembre 1997, con cui si è data attuazione alla precedente delibera del Consiglio comunale di Cassano delle Murge che aveva approvato la costituzione di una società a prevalente partecipazione privata per la gestione dei servizi tributari. In quanto società a prevalente capitale privato, non vi era alcun dubbio, secondo i giudici di appello, sull'applicabilità della L. n. 498 del 1992, del D.Lgs. n. 157 del 1995 e del D.P.R. n. 533 del 1996, normativa che sarebbe stata violata in quanto:
a) all'atto della costituzione veniva previsto un capitale sociale inferiore a quello dovuto - L. 200 milioni, anziché in un miliardo di lire (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 1, comma 2);
b) non veniva disposta la pubblicazione del bando di gara sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sulla Gazzetta Ufficiale C.E.E. e su un quotidiano a diffusione nazionale (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 2);
c) non veniva previsto, nel bando di gara, che quote del capitale della costituenda Tributaria Intercomunale s.p.a. fossero destinate all'azionariato diffuso (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 1, comma 5);
d) nel bando di gara mancava l'indicazione dei criteri da seguire in sede di valutazione e comparazione delle offerte (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 2, comma 2, lett. e));
e) non veniva istituita la commissione tecnico-amministrativa per l'effettuazione di selezioni per l'invito di almeno cinque concorrenti (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 3);
f) veniva adottata la procedura di selezione con asta pubblica, anziché quella dell'appalto concorso (D.P.R. n. 533 del 1996, art. 1, comma 4). Si tratta, secondo la sentenza impugnata, di violazioni rilevanti, in quanto le norme inapplicate erano destinate a svolgere un ruolo fondamentale di visibilità, assicurando un ampio confronto di mezzi e professionalità fra enti privati aspiranti a divenire organo dell'ente pubblico, garantendo una partecipazione collettiva alla proprietà dell'istituendo organismo societario.
In sostanza, nella ricostruzione della Corte territoriale, vi sarebbe stata una pressoché assoluta inosservanza delle disposizioni contenute nel D.P.R. n. 533 del 1996 che, come si è visto, dettava puntuali regole proprio in materia di costituzione di società miste in materia di servizi pubblici degli enti territoriali, attuando gli stessi principi direttivi contenuti nella delega di cui alla L. n. 498 del 1992, art. 12, inosservanza finalizzata a provocare un vantaggio patrimoniale alla società privata Il Pellicano, che grazie alla mancata applicazione di questa normativa è stata l'unica candidata a presentare l'offerta. Da questo punto di vista, deve riconoscersi la assoluta coerenza logica e giuridica della motivazione offerta dalla Corte d'appello: in effetti, le violazioni di legge contestate riguardano aspetti delicatissimi della procedura di scelta del partner privato, dal momento che la mancata pubblicazione del bando nelle Gazzette ufficiali, italiana ed Europea, così come la sua mancata pubblicazione su due quotidiani a larga diffusione nazionale, unite alla inattuata procedura degli inviti prevista dal D.P.R. n. 533 del 1996, art. 3 e alla non costituita commissione per la formazione della graduatoria degli offerenti sulla base degli elementi e dei criteri che dovevano essere precisati nella stessa lettera di invito, rappresentano fatti che hanno oggettivamente favorito la società Il Pellicano, limitando - anzi azzerando - ogni possibilità di concreta concorrenza con altre società per l'aggiudicazione del servizio. Deve, perciò, ritenersi che la violazione di tali disposizioni di legge abbia avuto una concreta efficacia causale in ordine alla produzione dell'evento, così come richiede l'art. 323 c.p.. D'altra parte, le considerazioni svolte dai ricorrenti circa l'irrilevanza della violazione relativa all'inosservanza delle procedure di pubblicità del bando prescritte dalla legge, essendo stato comunque adottato il sistema dell'asta pubblica in grado di assicurare la maggiore partecipazione al confronto concorrenziale, si dimostrano del tutto incongruenti dinanzi alla omissione di qualsiasi efficace forma di pubblicità del bando.
Allo stesso modo, deve ritenersi l'inconferenza di quelle deduzioni con cui si è tentato di attribuire la responsabilità del mancato rispetto delle procedure ai dirigenti del Comune, escludendo qualsiasi coinvolgimento della TA e del Sindaco: la responsabilità dei dirigenti potrebbe semmai aggiungersi e non certo sostituirsi a quella degli attuali imputati, componenti della TA che ha deliberato gli atti amministrativi in questione.

8.4. La sentenza, inoltre, trae ulteriori argomenti a favore della sussistenza dell'ingiusto vantaggio patrimoniale - con il correlativo danno ingiusto per l'amministrazione - anche dalla misura dell'aggio esattoriale assicurato alla costituenda società, pari al 28% sulle somme accertate (base d'asta 30%), confrontando questo valore con gli aggi stabiliti dalle leggi, che peraltro vengono fissati in rapporto alle somme riscosse e non a quelle accertate e che hanno valori molto più bassi, stabiliti fra lo 0,60% e il 6,72%, per la riscossione dei tributi mediante ruoli esattoriali, e fra lo 0,48% e il 5,38%, per la riscossione mediante versamenti diretti.
Peraltro, secondo la Corte d'appello l'aggio del 28% risulterebbe comunque eccessivo, tenuto conto che negli anni precedenti (1993- 1995) la società Il Pellicano s.r.l., alla quale era stato già dato in appalto il servizio di rilevazione, verifica e controllo dei tributi comunali, godeva di un aggio notevolmente più basso, pari al 7,50% e che, inoltre, l'attività di formazione dei ruoli aveva formato oggetto di precedente attività appaltata e, infine, che l'anagrafe tributaria era già patrimonio di una banca dati in possesso del partner di maggioranza della società mista. La ritenuta sussistenza dell'ingiusto vantaggio patrimoniale completa, sul piano oggettivo, la fattispecie di cui all'art. 323 c.p.. Nell'abuso d'ufficio, come è noto, la rilevanza penale della condotta posta in essere in violazione della legge è condizionata proprio dall'ingiustizia del vantaggio patrimoniale conseguito, che nel caso in esame è consistito nell'aggiudicazione contra legem del servizio da parte della società privata, in assenza di ogni forma di concorrenzialità, evento da imputare direttamente alle violazioni della procedura legale.

9. Per quanto riguarda il profilo soggettivo del reato la Corte d'appello ne ha riconosciuto la sussistenza e, in maniera coerente, ne ha fornito la giustificazione attraverso una motivazione immune da vizi logici e da contraddizioni interne. I giudici d'appello hanno fatto applicazione della giurisprudenza, ormai pacifica di questa Corte, secondo cui ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo nel delitto di abuso di ufficio non è sufficiente ne' il dolo eventuale, ne' quello diretto, ma è richiesto il dolo intenzionale, e cioè la rappresentazione e la volizione dell'evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, proprio o altrui, come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito. Ne consegue che se l'evento tipico è una semplice conseguenza accessoria dell'operato dell'agente, diretto a perseguire, in via primaria, l'obiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo, riconosciuto dall'ordinamento e idoneo ad oscurare il concomitante favoritismo o danno per il privato, non è configurabile il dolo intenzionale e pertanto il reato non sussiste (Cass., Sez. 6^, 24 febbraio 2004, n. 21091, Percoco). Ispirandosi a tali principi la sentenza ha preso in considerazione alcuni elementi indicativi e sintomatici della specifica intenzione di procurare l'ingiusto vantaggio patrimoniale agli amministratori e soci della società Il Pellicano, tra cui, in particolare, le obiettive scadenti qualità strutturali e carenti capacità professionali della società, accertate dalla consulenza tecnica disposta dal Pubblico Ministero nel corso delle indagini (pagg. 20-21 della sentenza impugnata). La sentenza ha efficacemente sottolineato come la citata consulenza tecnica abbia evidenziato una scarsissima professionalità e idoneità della società in questione nella gestione del servizio, addirittura priva di dipendenti, di attrezzature e di sede, segnalando che a causa di tali carenze si verificarono notevoli ritardi ed errori nell'espletamento del servizio, con conseguente aumento dei ricorsi da parte dei cittadini e ricadute di costi sul Comune per la mancata esazione dei tributi e per l'aggravio di lavoro determinato dal contenzioso, situazione questa che ha spinto lo stesso consulente a dubitare circa la effettiva necessità di affidare all'esterno l'attività di accertamento, anche considerando che il Comune disponeva di quattro unità lavorative "assunte con il compito di effettuare verifiche e sopralluoghi nella lotta all'evasione". Da quanto riportato emerge una situazione di assoluta inidoneità della società nella gestione del servizio pubblico, che addirittura ha provocato un peggioramento nell'attività di accertamento e di riscossione, senza peraltro che l'amministrazione comunale abbia provveduto ad applicare le penalità previste, anzi risulterebbe, secondo quanto sostenuto dalla sentenza, che il Comune avrebbe provveduto a sanare e a concedere acconti in deroga a quanto contrattualmente pattuito.
Inoltre, sempre a dimostrazione della intenzionalità del dolo, i giudici di merito hanno indicato l'esistenza di rapporti personali e familiari tra imputati e alcuni consiglieri comunali con soci e dipendenti della società privata: così, D'MB TE, dipendente della società, è risultata essere la moglie di ET ON;
DA RI, dipendente, era la fidanzata del figlio di OR PE;
PP IR NU, presidente della Tributaria intercomunale, era figlia della moglie di OR PE, da questi nominata presidente;
oltre ad altre parentele con componenti del consiglio comunale.
Infine, ulteriore elemento dimostrativo del profilo psicologico è dato, nella ricostruzione della sentenza, dall'intreccio degli atti deliberativi che hanno riguardato la Pellicano s.r.l., in quanto con alcune delibere di Consiglio si è attribuito alla Pellicano il servizio di accertamento e riscossione dei tributi;
con altre delibere di TA si è aggiudicata la gara per la società mista alla stessa società Il Pellicano s.r.l., inserendo nel bando caratteristiche e requisiti obiettivamente inconsueti ed estremamente selettivi, che si attagliavano perfettamente alla ditta da favorire. I ricorrenti hanno censurato gli elementi utilizzati dai giudici d'appello per sostenere l'esistenza del dolo, ritenendo che nessuno di essi dimostrerebbe che gli imputati abbiano volutamente violato la normativa allo scopo di perseguire il proprio fine illecito. Inoltre, con la memoria depositata il 28 novembre 2005, il difensore di OR e di TR, riprendendo motivi già sviluppati nei diversi ricorsi, ha sostenuto che solo con la decisione del 1 luglio 2005, n. 7752 il Consiglio di Stato, definendo la questione di rilievo amministrativo, avrebbe fornito una interpretazione chiara circa la normativa applicabile in caso di affidamento della gestione del servizio pubblico a società a prevalente partecipazione privata e non iscritta all'albo di cui al D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 53, accertando l'avvenuta violazione delle disposizioni di legge da parte della TA, ma confermando, indirettamente, che all'epoca dei fatti contestati esistevano orientamenti contrastanti, così come sostenuto dai ricorrenti, per cui non poteva affermarsi, come invece avrebbe fatto il giudice penale, che gli imputati avevano consapevolmente violato i precetti loro contestati. L'incertezza sulla legge da applicare avrebbe cioè inciso sull'elemento psicologico del reato:
in questo modo, la difesa ribadisce che non vi sarebbe la prova dell'intenzionalità della violazione di legge funzionale alla realizzazione dell'ingiusto vantaggio.
Deve osservarsi che sul punto la sentenza impugnata, oltre a fare una corretta applicazione dell'art. 323 c.p. con riferimento al profilo dell'elemento soggettivo, ha offerto una credibile e logica motivazione del perché, nel caso in esame, ricorra il profilo del dolo intenzionale, indicando quegli elementi sopra menzionati che, globalmente valutati, dimostrano, in termini ragionevoli e logici, che l'intera operazione fosse rivolta a favorire quella società, in cui erano presenti parenti di alcuni imputati e amministratori comunali - tra cui il Sindaco -, società che non avrebbe potuto competere in una gara regolare, proprio a causa delle carenze organizzative e professionali ampiamente dimostrate in precedenza. La violazione della legge appare, quindi, direttamente strumentale a favorire la società privata ed emerge, quindi, come la condotta degli imputati si sia effettivamente concretizzata nell'abuso dei poteri, mettendo a repentaglio il buon funzionamento e l'imparzialità dell'azione amministrativa, attraverso una strumentalizzazione dell'ufficio che ha frustrato le finalità istituzionali perseguite, per favorire ingiustamente altri soggetti. In questo senso può dirsi che l'evento prodotto (vantaggio ingiusto) non è stato una semplice conseguenza accessoria della condotta posta in essere dagli imputati, nel corso di un'attività diretta a perseguire l'obiettivo di un interesse pubblico di preminente rilievo, ma ha rappresentato lo scopo diretto dell'azione. Inoltre, in relazione alla presunta incertezza circa la legge da applicare, deve rilevarsi come, a dimostrazione del fatto che gli imputati - tutti componenti della TA comunale - fossero in realtà informati della necessità di applicare la normativa cui si è fatto più volte riferimento per l'affidamento del servizio, la sentenza d'appello abbia bene evidenziato che nella delibera del Consiglio comunale che decise l'approvazione della costituzione della società mista (Delib. n. 8 del 9 marzo 1995) si faceva espresso riferimento proprio della L. n. 498 del 1992, art. 12, in quanto con quella disposizione si superava la precedente disciplina contenuta nella L. n. 142 del 1990 che, invece, non consentiva alle società con prevalente capitale privato di partecipare con l'ente territoriale alla gestione di un servizio pubblico. Ma anche a voler considerare l'esistenza di una situazione normativa di incertezza riguardo alle disposizioni da applicare - e senza ricorrere a quella dottrina che ritiene che il "dubbio" sul contenuto e sul significato delle norme di legge non esclude il dolo -, deve riconoscersi che la presenza dei numerosi elementi indicati dalla sentenza impugnata come prova dell'elemento psicologico del reato - dalla inidoneità della società privata a svolgere il servizio pubblico, agli accertati rapporti di parentela tra amministratori comunali e soci della Il Pellicano s.r.l., fino alla tipologia stessa delle violazioni poste in essere e incentrate soprattutto sull'esclusione di una effettiva pubblicità della gara - dimostrano come la condotta degli imputati fosse comunque diretta a procurare l'ingiusto vantaggio patrimoniale agli amministratori e soci della società, con la conseguenza che ai fini della sussistenza del dolo perde rilievo, nel caso di specie, la dedotta esistenza di una situazione di incertezza normativa.
10. I ricorrenti, inoltre, hanno dedotto l'assenza di motivazione sul concorso di persone, ritenendo che la sentenza non abbia offerto alcuna spiegazione circa il contributo di ciascun imputato alla commissione del reato. Anche questo motivo appare infondato, in quanto la decisione impugnata ha motivato sul punto, seppure sotto un profilo apparentemente diverso, evidenziando, da un lato, l'esistenza di rapporti di parentela diffusi tra componenti della TA, del Consiglio comunale e amministratori e soci della società Il Pellicano, dall'altro, il ridotto ambito municipale in cui si sono svolti i fatti, cioè in un Comune con poco più di 10 mila abitanti, in cui oltre ad esservi una obiettiva facilità di conoscenza tra le persone, non capita spesso di dover deliberare operazioni così importanti e delicate, elementi questi che sono stati ritenuti idonei per affermare l'esistenza della consapevolezza, in capo agli imputati, degli effetti delle delibere approvate collegialmente. 11. I ricorrenti hanno anche dedotto la violazione dell'art. 522 c.p.p., per avere la sentenza affermato la responsabilità penale per un fatto diverso da quello contestato. Si censura, infatti, un passo della decisione in cui i giudici d'appello affermano che l'organo collegiale avrebbe comunque dovuto adeguarsi alla volontà del legislatore e "non dare ossequio ad una delega divenuta illegale" ovvero avrebbe dovuto "rimettere nuovamente al consiglio comunale la valutazione dei profili di novità". In realtà, si tratta di una semplice argomentazione interna alla motivazione, assolutamente estranea ai profili sanzionati dall'art. 522 c.p.p.. Lo stesso vale per il contestato riferimento alle "scadenti qualità strutturali e professionali della società" ovvero ai "nuovi obblighi", che secondo i ricorrenti rappresenterebbero "fatti nuovi", mentre hanno soltanto una valenza argomentativa nell'ambito di una decisione che appare coerente con l'imputazione contestata. 12. È stata contestata, inoltre, la ritenuta sussistenza dell'aggravante del danno grave per carenza di motivazione. Pure in questo caso la sentenza ha fornito una adeguata motivazione, riferendosi all'entità dell'aggio e alla durata cinquantennale dell'appalto, calcolando, inoltre, l'incremento del volume d'affari procurato alla società e il danno arrecato al Comune. In tema di abuso d'ufficio, il vantaggio patrimoniale deve determinare un beneficio economicamente apprezzabile, nel senso che deve avere un connotato di intrinseca patrimonialità, ma ciò significa che tale elemento essenziale può derivare anche dalla creazione di una condizione più favorevole sotto il profilo economico. Ed è ciò che è accaduto nel caso di specie.
13. Per quanto riguarda l'esclusione del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti generiche si tratta di una valutazione di merito che il giudice d'appello ha motivato adeguatamente in relazione alla gravita del fatto, valutazione che non è suscettibile di censura in questa sede.
In conclusione, tutti i ricorsi devono essere rigettati e i ricorrenti condannati al pagamento, in solido, delle spese processuali nonché a rifondere alla parte civile costituita le spese della presente fase, liquidate in complessivi Euro 3.265,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre IVA e CPA.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti a pagare, in solido, le spese processuali, nonché a rifondere alla costituita parte civile le spese della presente fase, che liquida in Euro 3.265,00, di cui Euro 3.000,00 per onorari, oltre IVA e CPA.
Così deciso in Roma, il 2 dicembre 2005.
Depositato in Cancelleria il 1 marzo 2006