Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. VINCENZO MILEO - Presidente -
Dott. ALBERTO SPANÒ - Consigliere -
Dott. FEDERICO ROSELLI - rel. Consigliere -
Dott. PAOLO STILE - Consigliere -
Dott. BRUNO BALLETTI - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
FR CO SNC, in persona del legale rappresentante pro tempore, CO NC, CO TO, CO IR, eredi di CO LU in persona di CI US, CO MA NA, CO TO fu LU, CO AN, CO CA, CO SE, in proprio e nella qualità di eredi del loro dante causa CO TO, elettivamente domiciliati in ROMA, PIAZZA REGINA MARGHERITA 27, presso lo studio dell'avvocato NAZZARENO MIELE, rappresentati e difesi, dall'avvocato NC SENESE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RO RO;
e IA TO;

- intimati -

e sul 2^ ricorso n^ 18953/99 proposto da:
RO RO e per esso gli eredi di AI TT, RO ANMA e RO TO elettivamente domiciliati in ROMA VIA PARIGI 11, presso lo studio dell'avvocato CARNELUTTI, rappresentato e difeso dagli avvocati FELICE PATRIZI, TO PERNO, giusta proc. Notarile del 7/2/2001 Not. A. Lombardi di Qualiano Rep. N. 27289 - controricorrente e ricorrente incidentale -
nonché contro
FR CO SNC, CO NC, CO TO, CO IR, CO MA NA, CO TO fu LU, CO AN, CO CA O EL, CO SE, CI US;

- intimati -

avverso la sentenza n. 247/99 del Tribunale di BENEVENTO, depositata il 30/03/99 R.G.N. 179/92;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 21/02/01 dal Consigliere Dott. Federico ROSELLI;

udito l'Avvocato SENESE;

udito l'Avvocato PATRIZI;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. NI MARTONE che ha concluso per il rigetto dei ricorsi principale ed incidentale.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso del 26 novembre 1981 al Pretore di Marano, EN RO esponeva di aver lavorato dal 1^ gennaio 1951 al 15 luglio 1981 alle dipendenze della S.n.c. LL CO, prevalentemente come commesso, e di avere svolto comunque le corrispondenti mansioni ausiliarie con inquadramento al quarto livello, previsto nell'allora vigente contratto collettivo di lavoro per il commercio;
di non aver percepito il trattamento dovuto sia a norma dei contratti collettivi succedutisi nel tempo sia a norma dell'art. 36, primo comma, Cost., con riferimento a diverse voci retributive. Il ricorrente chiedeva perciò la condanna della società al pagamento di quanto ancora dovuto.
La convenuta si costituiva ed eccepiva tra l'altro di essere venuta ad esistenza nel 1973 onde non poteva essere considerata titolare di un rapporto di lavoro sorto in precedenza. Il Pretore accoglieva l'istanza, formulata dal RO, di integrazione del contraddittorio nei confronti degli eredi di NI CO, che aveva stipulato il contratto di lavoro in proprio prima della costituzione della società, e con sentenza del 27 ottobre 1983 accoglieva la sola domanda avente ad oggetto le spettanze di fine rapporto. Proposto appello dal RO, il Tribunale di Napoli con sentenza del 23 ottobre 1987 confermava la prima decisione, notando la mancanza, nell'atto introduttivo del giudizio, dell'indicazione delle mansioni svolte, con conseguente impossibilità di ricostruire la progressione di carriera, nonché l'irrituale richiesta della prova per testi, ciò che impediva anche l'esercizio dei poteri istruttori officiosi da parte del giudice.
Contro questa sentenza ricorreva per cassazione il soccombente e la Corte con decisione del 14 luglio 1991 n. 7384 accoglieva il ricorso e cassava, ritenendo compiutamente formulata la causa petendi e rituale l'istanza di prova testimoniale: anche se l'attore non aveva indicato i nomi dei testimoni, il giudice aveva omesso di motivare il diniego di assegnazione di un termine perentorio per formulare la lista testimoniale ai sensi dell'allora vigente terzo comma dell'art. 244 cod. proc. civ.
La Corte rilevava altresì essere passata in giudicato, per difetto d'impugnazione, l'affermazione del pretore, secondo cui nel 1973 il rapporto di lavoro non era sorto, ma era soltanto proseguito per trasferimento d'azienda ex art. 2112 cod. civ., dall'imprenditore individuale alla società in nome collettivo.
Con sentenza del 30 marzo 1999 il Tribunale di Benevento, giudicando in sede di rinvio, accoglieva la domanda del RO nei confronti della società e degli eredi del CO qui indicati in epigrafe, che condannava anche al pagamento delle spese di tutte le fasi del processo, con distrazione a favore dell'avvocato NI Paglia. il Tribunale osservava che, ferma la regiudicata in ordine al trasferimento d'azienda e quindi sulla costituzione del rapporto di lavoro nel 1981, il lungo tempo trascorso dall'inizio del giudizio e la morte di uno dei due testimoni indicati dall'attore aveva reso possibile l'escussione soltanto di un fratello dell'attore, che aveva confermato i fatti esposti da questo nell'atto introduttivo del giudizio.
Il vincolo di parentela, che poteva infirmare l'attendibilità del teste, aveva indotto a ritenere raggiunta una prova non piena ed a disporre perciò l'assunzione del giuramento suppletorio dell'appellante, il quale aveva confermato i tempi del lavoro svolto. L'ammontare del suo credito era stato esattamente calcolato da un consulente tecnico nominato d'ufficio.
Contro questa sentenza ricorrono per cassazione in via principale la S.n.c. LL CO nonché gli eredi di NI CO ed in via incidentale EN RO, che è anche controricorrente. Gli eredi di questo hanno depositato memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I due ricorsi, principale e incidentale, debbono essere riuniti ai sensi dell'art. 335 cod. proc. civ. Col primo motivo i ricorrenti principali denunciano la violazione degli artt. 394, 421, 437 cod. proc. civ. e 2736 cod. civ., data a loro avviso dall'avere il Tribunale disposto d'ufficio, nel giudizio di rinvio, il giuramento suppletorio: i poteri officiosi del giudice ex artt. 421 e 437 citt. non sussisterebbero nella fase del rinvio, nè la scarsa attendibilità dell'unico teste escusso basterebbe ad integrare la prova non piena, necessaria per deferire quella specie di giuramento.
Il motivo non è fondato.
Il giudizio di rinvio è una fase per se stante nel rapporto processuale, avente per oggetto la sostituzione d'una nuova statuizione a quella cassata dal giudice d'appello, da parte di un giudice diverso ma d'egual grado.
I limiti di tale giudizio, fissati dalla Corte suprema, sono diversi a seconda che la cassazione sia stata pronunciata per errore in iure (art. 384, primo comma, cod. proc. civ.) oppure per vizi di motivazione (art. 360 n. 5 cod. proc. civ.) (Cass. 18 novembre 1997 n. 9095), ma in ogni caso la conservazione, in capo alle parti, della medesima posizione processuale (art. 394, capoverso, cod. proc. civ.) e la conseguente impossibilità di acquisire nuove prove, anche per iniziativa del giudice fondata sui poteri officiosi attribuitigli dall'art. 421 cod. proc. civ. (Cass. 18 novembre 1987 n. 8454, 18 marzo 1996 n. 2264), trovano un limite nel principio di sopravvenienza.
A parte i casi in cui quest'ultima sia data da norme di diritto entrate in vigore dopo il giudizio di cassazione (ius superveniens) (Cass. 18 luglio 1989 n. 3353; 16 marzo 1995 n. 3073), è lo stesso art. 394 cit. a permettere la formulazione di nuove conclusioni quando la relativa necessità sorga ad esito del giudizio di legittimità. E cosi, quanto alla prova. essa è sicuramente ammissibile, ancorché nuova, se la sua influenza e pertinenza è oggetto del giudizio di rinvio, poiché la sua ammissibilità è un presupposto logico della sentenza di cassazione (Cass. 24 febbraio 1986 n. 1121; 3 dicembre 1988 n. 6561; 6 febbraio 1990 n. 807; 19 aprile 1990 n. 3228; 21 febbraio 1996 n. 1339; 17 marzo 1999 n. 2436). Così pure, prove nuove possono essere ammesse se la Corte di legittimità abbia dato una qualificazione giuridica della fattispecie, alla cui stregua divengano rilevanti, e probandi, elementi di fatto prima trascurati oppure se nel giudizio di rinvio sopravvenga un fatto nuovo e rilevante.
In conclusione, il principio secondo cui la sentenza di cassazione vincola il giudice di rinvio non solo in ordine ai principi di diritto affermati, ma anche ai necessari presupposti di fatto, vale solo con riferimento a quei fatti che il principio di diritto affermato presuppone come pacifici o come già accertati definitivamente in sede di merito. In caso diverso, infatti, quando la cassazione avvenga per vizi di violazione di legge e per vizi relativi alla motivazione, essa non incide sul potere del giudice di rinvio, non solo di riesaminare i fatti oggetto di discussione nelle precedenti fasi, ma anche, nei limiti in cui non si siano già verificate preclusioni processuali o decadenze, di accertarne di nuovi da apprezzare in concorso con quelli già oggetto di prova (Cass. 151 aprile 1995 n. 4299). Nel caso di specie, cassata la sentenza d'appello per illegittimo diniego di una prova testimoniale, questa è divenuta ammissibile in sede di rinvio, e il sopravvenuto decesso di uno dei due testi ha reso legittima la disposizione del giuramento suppletorio da parte del giudice che ritenne essere stata conseguita solo una prova semipiena.
Per quanto riguarda i presupposti di questa fonte probatoria, che richiede l'esaurimento dei mezzi istruttori chiesti dalle parti senza il conseguimento di una prova completa a favore di una di loro, essa può essere utilizzata dal giudice quando sia stato raggiunto un principio di prova scritta o deposizioni testimoniali o anche presunzioni fondate su indizi non sufficientemente precisi e concordanti (Cass. 18 maggio 1964 n. 1211) ed il potere discrezionale esercitato in proposito dal giudice di merito non è sindacabile in sede di legittimità (Cass. 20 marzo 1980 n. 1853, 16 aprile 1981 n. 2307). Col secondo motivo i ricorrenti principali lamentano la violazione degli artt. 207, 237, 238, 156 cod. proc. civ. e la conseguente nullità del giuramento suppletorio, documentato su un foglio informe invece che su un processo verbale redatto sotto la direzione del giudice e con le forme (ammonizione, formula) di cui all'art. 238 cit.
Il motivo non è fondato.
Risulta dagli atti di causa che nell'udienza del 28 gennaio 1998 il Tribunale deferì con ordinanza giuramento suppletorio a EN RO, definendo la relativa formula in due capitoli, concernenti sia la sussistenza del rapporto di lavoro sia l'orario giornaliero. Per l'espletamento venne fissata l'udienza del 24 giugno successivo. In questa, l'ordinanza venne letta al RO, il quale giurò ripetendo la formula del primo capitolo e, quanto al secondo, dicendo "lo giuro". Il difensore chiese disporsi una consulenza tecnica per la determinazione quantitativa del credito del lavoratore ed il difensore della controparte si oppose, ma nulla eccepì circa il modo di espletamento del giuramento.
Orbene, è costante giurisprudenza di questa Corte che la ripetizione della formula su cui la parte giura, viene prescritta dall'art. 238 cod. proc. civ. non a pena di nullità, essendo sufficiente che alla lettura della formula egli risponda "lo giuro" e dovendo egli ripeterla parola per parola solo quando voglia introdurvi delle modificazioni (Cass. 18 settembre 1962 n. 2764, 30 aprile 1966 n. 1097, 26 giugno 1982 n. 3865, 17 giugno 1986 n. 4052). Quanto al fatto che dal verbale non risulta l'ammonizione del giudice, esso perde ogni rilevanza in difetto di tempestiva e specifica eccezione di parte (cfr. Cass. 27 ottobre 1979 n. 5627). Col terzo motivo i ricorrenti principali sostengono che il Tribunale incorse nella violazione dell'art. 112 cod. proc. civ. per ultrapetizione, avendo esso accolto l'appello nei confronti di tutte le parti convenute, mentre l'atto di impugnazione non conteneva alcuna doglianza contro la parte della sentenza di primo grado emessa nei confronti degli eredi di NI CO. Ma la censura è priva di fondamento poiché la sentenza di primo grado conteneva una statuizione di merito rivolta verso tutti i soggetti in causa, con la conseguenza che l'impugnazione la colpiva nel suo intero contenuto, soggettivo e oggettivo.
Col quarto motivo i ricorrenti principali deducono vizio di motivazione e violazione degli artt. 36 Cost., 2909, 2112 cod. civ. Il motivo è in realtà diviso in tre censure.
Con la prima censura i ricorrenti osservano di essere stati condannati nella loro qualità di eredi del genitore, NI CO, ma sostengono di dover rispondere dei debiti paterni soltanto relativamente al periodo anteriore alla costituzione della società in nome collettivo, ossia al periodo in cui il CO era titolare del rapporto di lavoro quale imprenditore individuale. La censura non è fondata poiché il credito vantato dal prestatore di lavoro "per le mansioni espletate" (cosi la sentenza qui impugnata, pag. 8) si riferiva sia al periodo, anteriore al 1973, in cui NI CO era stato individualmente datore di lavoro, sia al periodo successivo in cui, costituitasi la società di persone, fu assunta da questa la veste di datrice. I soci, fratelli CO, dovettero perciò rispondere sia dei debiti assunti in proprio e illimitatamente (art. 2291 cod. civ.), sia, quali successori mortis causa, di quelli assunti dal padre.
Con la seconda censura i ricorrenti contestano che la società dovesse rispondere dei debiti assunti personalmente dalla persona fisica, precedente titolare del rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 2112 cod. civ., ma questa censura è inammissibile poiché, come affermarono la sentenza di cassazione con rinvio (pag. 11) nonché la sentenza qui impugnata e come gli attuali ricorrenti non negano, sulla detta successione di impresa ex art. 2112 cit. si è formata la regiudicata interna.
Con la terza censura i ricorrenti lamentano l'assenza di motivazione in ordine all'ammontare del credito in questione, come liquidato dal consulente tecnico d'ufficio, il quale, dovendo determinare la misura della retribuzione ai sensi dell'art. 36, primo comma, Cost., fece riferimento al contratto collettivo di categoria senza accertare se le parti del rapporto di lavoro fossero iscritte alle associazioni sindacali stipulanti.
Neppure questa censura può essere accolta.
Il dovere di motivazione del giudice di merito è assolto attraverso il rinvio alle argomentazioni svolte dal consulente tecnico, sulla coerenza e completezza delle quali i ricorrenti non muovono ora alcuna doglianza, mentre la liquidazione della retribuzione ex art. 36 Cost. legittimamente fa riferimento al contratto collettivo di categoria, il quale, pur se non vincolante le parti, ben può assumere valore orientativo (Cass. Sez. un. 26 marzo 1997 n. 2665). Col quinto motivo i ricorrenti lamentano la violazione dell'art. 93 cod. proc. civ., rilevando che la distrazione in favore dell'avvocato
Paglia non avrebbe potuto esser riferita alle spese processuali delle fasi anteriori al giudizio di rinvio, nelle quali il medesimo non aveva prestato la sua attività di difensore.
A questo motivo si connette il terzo del ricorso incidentale, col quale è denunziata la violazione dello stesso art. 93, per non avere il Tribunale distratto onorari e spese di quelle fasi in favore dell'avv. Giuseppe Tesauro.
I due motivi non sono ammissibili poiché eventuali errori del giudice di merito nella distrazione delle spese sono riparabili con l impugnativa di cui al secondo comma dell'art. 93 cit. e non col ricorso per cassazione. Ad esperire il detto rimedio è legittimato il difensore distrattario e non la parte (Cass. 29 agosto 1963 n. 2392, 6 maggio 1986 n. 3045, 6 novembre 2000 n. 14433). Col primo motivo il ricorrente incidentale deduce che il Tribunale avrebbe dovuto chiarire il titolo di responsabilità degli attuali ricorrenti principali e aggiunge: "Benvero, il dispositivo della decisione è corretto;
onde codesta ecc.ma S. Corte potrà compiacersi di volersi avvalere del disposto dell'art. 384, 3^ comma, c.p.c.". Il motivo è inammissibile poiché, accettata la legittimità del dispositivo, manca l'interesse ad impugnare;
ne' il ricorrente dice quale interesse lo muova a chiedere l'applicazione dell'art. 384, terzo (recte: secondo) comma, cod. proc. civ.
Col secondo motivo il ricorrente si duole dell'omessa pronuncia in ordine alle spese per la consulenza tecnica d'ufficio. Ma la doglianza non è fondata poiché quelle spese debbono ritenersi comprese nella liquidazione complessiva operata dal giudice;
ne' il ricorrente prospetta una violazione dei minimi di tariffa. In conclusione entrambi i ricorsi vanno rigettati mentre la reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, li rigetta entrambi e compensa le spese. Così deciso in Roma, il 21 febbraio 2001.
Depositato in Cancelleria il 30 maggio 2001