Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Camera di consiglio
Dott. TORIELLO NC - Presidente - del 08/11/2002

1. Dott. NOVARESE NC - Consigliere - SENTENZA

2. Dott. FIALE Aldo - Consigliere - N. 1397

3. Dott. M. LOMBARDI Alfredo - Consigliere - REGISTRO GENERALE

4. Dott. FRANCO Amedeo - Consigliere - N. 23873/2002
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
NG IU n. a San Severino Lucano il 17 giugno 1959;
avverso l'ordinanza del Tribunale di Potenza in sede di riesame del 30 aprile 2002.
Sentita la relazione fatta dal Consigliere F. Novarese;

udito il Pubblico Ministero nella persona del Dott. M. Fraticelli che ha concluso per annullamento con rinvio.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
NG IU ha proposto ricorso per Cassazione avverso l'ordinanza del Tribunale di Potenza in sede di riesame del 30 aprile 2002, con la quale veniva confermato il sequestro di alcuni videopokers, deducendo quali motivi la violazione degli artt. 718 c.p. in relazione all'art. 721 c.p. e 110 T.U. P.S., poiché il "fumus commissi delicti" era basato sulla natura dei giochi, aventi insita la scommessa, senza valutare le caratteristiche concrete degli apparecchi e la sussistenza del fine di lucro, richiedibile pure per la configurabilità del reato di cui all'art. 110 T.U.L.P.S., anche dopo le modifiche introdotte dalla legge n. 388 del 2000, la violazione dell'art. 253 c.p.p., giacché non sussistevano gli elementi costitutivi del reato ed il sequestro era stato operato per ricercarli, la violazione dell'art. 350 settimo comma c.p.p., perché non potevano essere utilizzate le dichiarazioni rese dal ER NC, perché colto nella flagranza della partecipazione ad un gioco d'azzardo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
I motivi addotti sono infondati, sicché il ricorso deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali. Si deve premettere che, nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto sequestri, non è configurabile una "plena cognitio" del Tribunale del riesame al quale è conferita esclusivamente la competenza a verificare la legittimità del vincolo ed il permanere degli obiettivi endoprocessuali della misura. Il giudice del riesame deve controllare soltanto se il reato ipotizzato sia astrattamente configurabile in relazione agli elementi processuali già acquisiti (Cass. sez. un. 4 maggio 2000 n. 7, Mariano rv. 215840 che supera e rilegge Cass. sez. un. 29 gennaio 1997 n. 23, Bassi rv. 206657, oggetto di non infondate critiche, perché in contrasto con un'esegesi logico - sistematica delle norme) e se il sequestro sia giustificato ex art. 253 c.p.p.. Alla luce di questi principi appare infondato il motivo relativo alla violazione degli artt.718 e 721 c.p. e 110 T.U.P.S.. Infatti, il ricorrente trae spunto da un indirizzo minoritario (Cass. sez. 3^ c.c. 24 aprile 2001 dep. 28 maggio 2001, Lanfranconi e Cass. sez. 3^ 21 novembre 2001, Cara n. 41667), per asserire che per la definizione di giuoco d'azzardo occorre riferirsi all'art. 721 c.p., giacché il T.U.L.P.S., intervenuto dopo un anno dall'emanazione del codice penale, ha mutuato concetti e, persino, lo schema sanzionatorio dal regime codicistico, sicché la nozione di giuoco d'azzardo di cui all'art. 110 T.U.L.P.S. non può essere diversa da quella dell'art. 721 c.p. cit.. Simili argomentazioni, tuttavia, non appaiono condivisibili, perché sono in contrasto con il dato normativo, con la conclamata autonomia delle due fattispecie penali, con un'esegesi storica della legislazione speciale al riguardo su delineata, con un'analisi logico - sistematica delle disposizioni e con la "ratio legis" della recente normativa, che non si è limitata a modifiche marginali e si è inserita nel dibattito dottrinale e giurisprudenziale esistente, preoccupata pure delle connessioni esistenti fra la fabbricazione e l'utilizzazione di questi giuochi e la criminalità organizzata. Inoltre non sussiste una pretesa disparità di trattamento fra le ipotesi di cui all'art. 110 T.U.P.S. e quelle contemplate all'art.718 c.p. ne' tra quelle contemplate dal testo unico sia per le diversità delle fattispecie sia perché in tutti i casi di giochi d'azzardo ex art. 110 T.U. cit. non viene richiesto il fine di lucro, sicché deve escludersi ogni irragionevolezza di disciplina. Ed invero, l'art. 110 T.U. cit., modificato dalle leggi 6 ottobre 1995 n. 425 e n. 388 del 2000, precisa che "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d'azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di qualsiasi premio in denaro o in natura, (che concretizzi lucro) (eliminato dall'art. 371 n. 388 del 2000) o vincite di valore superiore ai limiti fissati al seguente comma, (previsto dalla nuova disciplina", mentre "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici o elettronici da trattenimento e da gioco di abilità quelli in cui l'elemento dell'abilità e trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio".
La nuova legge, ora, ha, poi, limitato la qualità del premio al solo prolungamento della partita, non inferiore a 12 secondi, fino ad un massimo di 10, mentre ha, poi, consentito la vincita di premi, direttamente ed immediatamente dopo la conclusione della partita, non convertibili in denaro o scambiabili con premi di diversa natura, di valore complessivo non superiore a dieci volte il costo della partita, pari all'importo di un euro, per "gli apparecchi in cui il giocatore possa esprimere la sua abilità fisica, mentale o strategica", introducendo un'ulteriore categoria in cui si richiede una particolare abilità e ritagliando ulteriormente la zona del penalmente lecito, sicché alla luce di detta disciplina lascia ancor più dubbiosi la soluzione accolta dal citato minoritario orientamento.
Peraltro, anche ove si volesse accedere alla molto discutibile ricostruzione di un'identità normativa iniziale della nozione di giuoco d'azzardo, in realtà insussistente, perché non si comprenderebbe la ragione di una differente previsione e della clausola di salvezza o di riserva dell'originario art. 110 T.U.P.S., intervenuto dopo un anno dall'entrata in vigore del codice penale e, quindi, a conoscenza della diversa formulazione del precetto previsto dagli art. 718 c.p., l'ulteriore evoluzione normativa è chiaramente orientata verso una differenziazione delle fattispecie (dalle vicende dei flippers ai videogiochi ai videopokers ed ai giochi elettronici di abilità), giacché la norma speciale si è andata adeguando alle varie scoperte della tecnica.
Pertanto, in considerazione dell'interpretazione non condivisibile, appare opportuno effettuare un breve "excursus" legislativo e giurisprudenziale sull'art. 110 cit., che nella sua originaria formulazione vietava l'uso, nei luoghi pubblici o aperti al pubblico, di apparecchi o di congegni automatici da giuoco o da trattenimento di qualsiasi specie.
Questa soluzione era rimasta sostanzialmente immutata con la legge 20 maggio 1965 n. 507 ed aveva subito una prima evoluzione, in seguito all'introduzione di nuove tecnologie, con la legge 17 dicembre 1986 n. 906 che aveva previsto la categoria degli apparecchi e congegni automatici, semiautomatici ed elettronici da giuoco d'azzardo, per i quali ha mantenuto il preesistente divieto, e quella relativa ad apparecchi da trattenimento e da giuoco d'abilità. La distinzione veniva operata in base alla capacità di dar luogo a scommesse o di consentire vincite di un qualsiasi premio in denaro o in natura, limitando per il secondo tipo di apparecchi la possibilità della ripetizione della partita per non più di tre volte, distinto pure in questo caso dal premio in natura.
La legge 6 ottobre 1995 n. 425 si poneva nel solco di questa distinzione e precisava che "si considerano apparecchi e consegni automatici, semiautomatici ed elettronici per il gioco d'azzardo quelli che hanno insita la scommessa o che consentono vincite puramente aleatorie di qualsiasi premio in denaro o in natura, che concretizzi lucro", mentre "si considerano apparecchi e congegni automatici, semiautomatici o elettronici da trattenimento e da gioco di abilità quelli in cui l'elemento dell'abilità e trattenimento è preponderante rispetto all'elemento aleatorio".
La stessa legge, poi, soggiungeva che questi ultimi (l'aggettivo, "tali" contenuto nello stesso comma in cui vi è la nozione normativa di apparecchi da trattenimento, non poteva estendersi a. tutti i tipi di apparecchi)" possono consentire un premio all'abilità ed al trattenimento del giocatore che può consistere" in una "soglia quantitativa" e "nella vincita, direttamente o mediante buoni erogati dagli apparecchi, di una consumazione o di un oggetto, non convertibile in denaro, di modesto valore economico e tale da escludere la finalità di lucro", individuando, quindi, il premio in natura, diverso dalla "soglia quantitativa".
Pertanto permaneva la distinzione tra giochi d'azzardo e di trattenimento, fondata sull'aleatorietà della vincita e sull'abilità del giocatore, mentre la soglia quantitativa non si estendeva agli apparecchi e congegni per il gioco d'azzardo, ma costituiva soltanto un ulteriore limite alla liceità di quelli deputati al trattenimento ed al gioco d'abilità, sicché non era sufficiente che predominasse nel gioco l'abilità del concorrente, ma era necessario non superare la c.d. "soglia quantitativa" e soprattutto gli oggetti non dovevano essere convertiti in denaro (vedi il comma ottavo dell'art. 110 cit.) e dovevano avere modesto valore economico tale da escludere la finalità di lucro, che, quindi, riguarda solo gli oggetti ed era desunta dal loro valore, in quanto era esclusa la possibilità di premi in denaro. Inoltre in ordine agli apparecchi ed i congegni per il gioco d'azzardo si doveva ulteriormente distinguere tra quelli in cui era insita la scommessa, individuati nella roulette, nelle slot machines e nei giochi che consentono di scommettere a più giocatori (ex. gr. simulazione di una gara ippica, ma non i videopokers), per i quali era sufficiente detto accertamento, anche in via indiziaria, in sede incidentale e di indagini preliminari ed altri dove l'aleatorietà della vincita era preponderante rispetto all'abilità del giocatore. Solo in quest'ultimo caso insieme all'aleatorietà doveva essere accertata l'esistenza di un premio in natura, tale da non concretizzare lucro, sicché poteva essere richiamata la condizione prevista alla lettera e) del sesto comma della disposizione citata, in cui si richiedeva la non convertibilità in denaro ed il modesto valore economico.
L'art. 37 della legge n. 388 del 2000, applicabile alla fattispecie, secondo costante giurisprudenza di questa Corte (cfr. Cass. sez. 3^ 20 settembre 2001 n. 33923, Flammia) predispone un regime più rigoroso.
Infatti, fonda la distinzione fra giochi d'azzardo e di trattenimento non più solo sugli elementi dell'aleatorietà della vincita e dell'abilità del giocatore, ma anche su quello del valore del costo della partita che non deve essere superiore ad un euro (L. 1936,27) ed esclude la possibilità di premi in denaro o in natura, e, per quest'ultimo, non richiede più il fine di lucro.
Pertanto, poiché l'impugnata ordinanza nel descrivere il funzionamento in concreto degli apparecchi evidenzia il sistema del c.d. cumulo crediti con la possibilità di vincite anche di 50 euro, sussiste il "fumus commisi delicti" sia della contravvenzione al T.U. L.P.S., configurabile anche in assenza di un fine di lucro, sia del reato ex art. 718 c.p., che richiede detta finalità. Perciò le prime tre censure sono manifestamente infondate, mentre in ordine all'ultima relativa all'inutilizzabilità delle dichiarazioni rese da ER NC, poiché indagato di reato connesso (partecipazione a gioco d'azzardo) occorre rilevare che il funzionamento dei vari apparecchi è desunto "dal verbale di sequestro redatto dalla p.g. in data 23.3.2002" riscontrato, nella sua valenza probatoria, "dalle spontanee dichiarazioni rese, ai sensi dell'art.350 co. 7 c.p.p. da ER NC". Pertanto, anche ove dette dichiarazioni fossero inutilizzabili, sussisterebbe sempre la descrizione contenuta nel verbale di sequestro.
Peraltro, proprio dalle argomentazioni svolte in ricorso, si evince che, prima di effettuare i necessari accertamenti, non si poteva affermare che gli apparecchi fossero o meno conformi a legge, sicché, secondo giurisprudenza costante di questa Corte (Cass. sez. 1^ 27 febbraio 2002 n. 8099, Pascali rv. 221327), è necessario che esistano precisi indizi di reità sin dall'inizio e non meri sospetti, giacché, altrimenti, non potrebbe trovare applicazione l'art. 63 c.p.p.. Inoltre la differenza esistente tra il primo ed il secondo comma dell'art. 63 c.p.p., in cui si distingue tra chi, sentito in qualità
di persona informata sui fatti, renda dichiarazioni autoaccusatorie e chi, invece, avrebbe dovuto essere sentito sin dall'inizio nella qualità di indagato, determina la possibilità di considerare utilizzabili le dichiarazioni eteroaccusatorie nel primo caso, mentre nell'ipotesi di cui al secondo comma dell'art. 63 c.p.p. sono inutilizzabili anche "contra alios", purché si tratti del medesimo reato o di reato connesso (Cass. sez. un. 13 dicembre 1996 n. 1282, Carparelli rv. 206846), sicché, ricorrendo nella fattispecie, l'ipotesi di cui al primo comma della norma citata, sono utilizzabili le dichiarazioni eteroaccusatorie.
Il ricorso, quindi, deve essere rigettato con la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 8 novembre 2002. Depositato in Cancelleria il 18 dicembre 2002