Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: Udienza pubblica
Dott. FOSCARINI Bruno - Presidente - del 11/10/2005
Dott. CALABRESE Renato GI - Consigliere - SENTENZA
Dott. FERRUA Giuliana - Consigliere - N. 1983
Dott. ROTELLA Mario - Consigliere - REGISTRO GENERALE
Dott. DIDONE Antonio - Consigliere - N. 3236/2004
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso proposto da:
PROCURATORE GENERALE DELLA REPUBBLICA PRESSO CORTE APPELLO di MILANO;

nei confronti di:
1) NI NO N. IL 30/07/1944;
2) RR SI RI N. IL 01/05/1949;
avverso SENTENZA del 29/09/2003 CORTE APPELLO di MILANO;

visti gli atti, la sentenza ed il procedimento;

udita in PUBBLICA UDIENZA la relazione fatta dal Consigliere Dr. DIDONE ANTONIO;

MOTIVI DELLA DECISIONE
IA DR, RR AS IA e NI SI furono tratti a giudizio dinanzi al Tribunale di Milano per rispondere del reato:
"p. e p. dagli artt. 81, 110 CP, 2621 e 2640 Codice civile, perché, in concorso tra loro, in esecuzione di un medesimo disegno criminoso e previo concerto: IA, nella qualità di amministratore delegato e legale rappresentante del Milan A.C. spa;
NI, quale presidente del consiglio di amministrazione del Milan A.C. spa e dominus della stessa società;
RR, quale legale del gruppo ES delegato a seguire il comparto estero delle attività societarie del gruppo medesimo ed in contatto costante con la ME SA e GI ND nel periodo dei pagamenti;

essendo intervenuto nel marzo 1992, fuori del periodo consentito per la contrattazione dei giocatori, un accordo per la cessione del giocatore IN GI dal Torino A.C. al Milan A.C.;
avendo BO chiesto un anticipo sul prezzo ed essendogli stato questo, il 16.3.1992, corrisposto - in nero nella somma di L. 4.539.000.000, tramite operazione estero su estero, la cui provvista era stata fornita da GI ND, dirigente ES SA;

avendo ottenuto a garanzia del perfezionamento del contratto la consegna delle azioni del Torino, successivamente restituite;

avendo formalmente perfezionato il contratto in periodo consentito ed avendo ciò comportato il pagamento, oltre che del prezzo ufficiale pari a L. 18.500.000.000, dell'ulteriore somma di L. 5.500.000.000;
a. Fraudolentemente omettevano, nel bilancio chiuso al 30.6.1992 e nelle altre comunicazioni sociali, tra le quali quelle indirizzate alla Lega - nazionale professionisti della Federazione Nazionale Gioco Calcio, di esporre: 1 l'esistenza di un accordo stipulato con il rappresentante del Torino A.C. per l'acquisto del giocatore IN;

2. l'erogazione, in relazione a tale accordo, di un anticipo di L. 4.539.000.000;
3 il possesso, a garanzia del perfezionamento dell'accordo, delle azioni del Torino A.C.;
4 il debito di L.

4.359.000.000 nei confronti di ES SA, che, attraverso la GI, aveva eseguito l'operazione;
b. Fraudolentemente dichiaravano, nel bilancio chiuso al 30.6.1992 e nelle altre comunicazioni sociali, tra le quali quelle indirizzate alla Lega nazionale professionisti della Federazione Nazionale Gioco Calcio, di avere corrisposto, per l'acquisto del giocatore IN, la somma di L. 18.500.000.000;
c. Fraudolentemente omettevano, nel bilancio chiuso al 30.6.1992 e nelle altre comunicazioni sociali, tra le quali quelle indirizzate alla Lega nazionale professionisti della Federazione Nazionale Gioco Calcio, di indicare l'effettivo valore del giocatore IN;

d. Fraudolentemente omettevano, nel bilancio chiuso al 30.6.1993 e nelle altre comunicazioni sociali, di fare risultare il debito di L.

4.539.000.000 residuato dall'esercizio precedente e di cui alla lettera, a);
e. Fraudolentemente omettevano, nel bilancio chiuso - al 30.6.1993, di far risultate l'ulteriore debito di L. 5.500.000.000, contratto nel corso dell'esercizio per provvedere al residuo pagamento in nero del giocatore IN, pagamento effettuato in due franche il 13 ed il 14.7.1992, debiti tutti nei confronti di ES SA e di ME SA, e, per esse, di ES, che avevano fornito, al Milan A.C. la provvista utilizzata per il pagamento;

f. fraudolentemente omettevano, nei bilanci chiusi negli esercizi successivi e nelle altre comunicazioni sociali, di fare risultare il debito di cui alle lettere precedenti, debito non venuto meno ne' a seguito della svalutazione del giocatore IN per incidente stradale ne' a seguito della vendita del medesimo;

Con l'aggravante di aver determinato un danno rilevante alla Milan A.C.; In Milano, alle date dei bilanci e delle comunicazioni sopra specificate". Nel corso del dibattimento - sopravvenuta la nuova disciplina dei reati societari - il Pubblico Ministero sollevò eccezione di legittimità costituzionale dell'art. 1, comma 2, del Decreto legislativo (e, per quanto di occorrenza, dell'art. 11 della 1. 3.10.2001 n. 366), nella parte in cui prevedeva la procedibilità a querela per il reato dallo stesso previsto, per violazione dell'art. 3 della Costituzione;
in subordine, eccepì l'incostituzionalità degli artt. 1, 2 comma, e 5, del medesimo Decreto legislativo (e, per quanto di occorrenza, dell'art. 11 della l.

3.10.2001 n. 366), nella parte in cui prevedeva la procedibilità
a querela per i reati dagli stessi previsti commessi anteriormente alla loro entrata in vigore, per violazione degli artt. 11 e 117 della Costituzione;
e, in ulteriore subordine, chiese che fosse preliminarmente adita la Corte europea di giustizia, per sentire dichiarare la normativa introdotta dal predetto Decreto legislativo non adeguata a sanzionare i fatti di falso in bilancio dai quali sia derivato un danno e commessi anteriormente all'entrata in vigore del Decreto stesso;
e successivamente al responso fosse sollevata eccezione di legittimità costituzionale avanti alla Corte costituzionale.
Dichiarata con ordinanza la manifesta infondatezza delle questioni di legittimità costituzionale sollevate e inammissibile la richiesta di trasmissione degli atti alla Corte di giustizia, con sentenza del 5 novembre 2002 il Tribunale dichiarò non doversi procedere nei confronti di tutti gli imputati per essere il reato di false comunicazioni sociali di cui all'art. 2621 c.c., come modificato dall'art. 1 d.l.vo 11 aprile 2001 n. 61, estinto per prescrizione. Osservò il Tribunale che non erano pervenute dichiarazioni di proposizione di querela, e che era ampiamente decorso il termine all'uopo previsto dalla norma transitoria di cui all'art. 5 del citato decreto legislativo. Pertanto, ritenuto che il reato contestato in concorso a tutti gli imputati era sussumibile nella fattispecie delineata dal medesimo articolo 2621 c.c, come modificato dal D.L.vo 61/01, nel mentre non era più prevista l'aggravante di cui al vecchio testo dell'art. 2640 c.c, che peraltro non avrebbe avuto riflesso con riguardo ai termini di prescrizione della fattispecie contravvenzionale e considerato che l'epoca del commesso reato era individuata, nel capo d'imputazione, con riferimento ai bilanci chiusi al 30-6-'92 e al 30-6-'93, nonché a quelli concernenti gli "esercizi successivi", fino al 30 giugno '97, ritenne il reato prescritto, in quanto contravvenzione punibile con la pena dell'arresto, con termine di prescrizione di tre anni dalla commissione del fatto, prorogabili fino ad un massimo di quattro anni e mezzo in presenza di atti interruttivi. Contro tale sentenza propose appello il Procuratore della Repubblica il quale, riproposte le dette questioni di legittimita' costituzionale e la richiesta di trasmissione degli atti alla Corte di giustizia, chiese, all'esito della pronuncia della Corte costituzionale e della rinnovazione del dibattimento, la condanna degli imputati alle pene di giustizia per il reato loro contestato.
Disposta la sospensione e la separazione del processo nei confronti del NI in forza dell'art. 2 della legge n. 140 del 2003, la Corte di appello di Milano, con sentenza del 29 settembre 2003, confermò la sentenza emessa dal Tribunale nei confronti degli imputati IA e RR.
Contro la sentenza della corte territoriale ricorre per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di appello di Milano denunciando vizi di mancanza e illogicità della motivazione.
In particolare, con il primo motivo il ricorrente deduce che "la Corte d'Appello - nel valutare l'impugnazione proposta dal pubblico ministero che aveva pregiudizialmente chiesto di sollevare questione di legittimità costituzionale in ordine alla nuova normativa sul reato di falso in bilancio ed in subordine di adire in via incidentale e interpretativa la Corte di giustizia - ha ritenuto che la questione sollevata fosse irrilevante, perché riguardava soltanto il reato di cui al nuovo art. 2622 c.c., mentre il reato sottoposto all'esame della Corte integrava - a suo giudizio - gli estremi del nuovo art. 2621 c.c., con la conseguenza che la eventuale ritenuta incostituzionalità del nuovo art. 2622 non avrebbe potuto in ogni caso incidere sulla decisione della Corte in merito a questo processo".
Sennonché da un lato la corte territoriale ha esattamente affermato che, "in presenza di una causa estintiva del reato, (che aveva determinato la mancanza di qualsiasi istruttoria dibattimentale) il giudice... non può che stare alla contestazione e cioè al capo di imputazione formulato dal Pubblico Ministero" dall'altro, poi, ha escluso che potesse essere rilevante ai fini della qualificazione l'aggravante contestata nel capo di imputazione ("di avere determinato un danno rilevante al Milan A.C.") sulla considerazione che il danno sarebbe stato a carico della società "mentre oggi l'art. 2622 richiede un danno per i soci o creditori". Assunto contestato dal ricorrente il quale obietta che un "danno consistente per la società si riverbera necessariamente nei confronti dei soci, posto che le loro quote perdono conseguentemente valore". Inoltre, la corte territoriale si è spinta ad escludere in fatto la sussistenza del danno, assumendo per un verso che l'assenza del dibattimento aveva impedito di accertare la vera natura del rapporto fra il Milan A.C. e i reali erogatori della parte di prezzo pagata in nero, se finanziamento oneroso o donazione e, per altro verso, che non era fondata la tesi del pubblico ministero secondo cui l'attivo di bilancio - invece del passivo falsamente dichiarato - potesse comportare una distribuzione di utili per i soci e che pertanto la loro mancata distribuzione si configuri come un danno per questi ultimi.
Deduce ancora il ricorrente che la stessa corte territoriale, pur dopo avere escluso la rilevanza della questione di legittimità posta in relazione all'art. 2622 c.c., ha purtuttavia motivato sulla manifesta infondatezza della questione stessa in relazione alla facile prescrivibilità, connotato da escludere per il nuovo art. 2622 c.c. e, dunque, così operando ha implicitamente ammesso che non era possibile trattare separatamente "le due ipotesi che erano comunque indistintamente trattate nel previgente art. 2621, a conferma che queste fattispecie sono e devono rimanere strettamente unite perché traggono origine dal medesimo ceppo". Considerazione, quest'ultima, che confermerebbe, secondo il ricorrente, "il vizio logico della motivazione nella parte in cui una simile distinzione, come si è visto, si è invece voluta fare, non avendo per di più i mezzi - in mancanza dell'istruttoria dibattimentale - per poter stabilire con certezza in quale delle due fattispecie si vertesse". Con il secondo motivo, poi, il ricorrente lamenta l'assoluta mancanza di motivazione in ordine ai motivi di appello riguardanti la richiesta di adire in via incidentale ed interpretativa la Corte di giustizia, peraltro già chiamata in causa dall'Autorità giudiziaria italiana, essendosi limitata la corte territoriale a ribadire l'impossibilità per la Corte Costituzionale di intervenire "in malam partem".
Invero, sulla premessa che nella gerarchia delle fonti il diritto comunitario è preminente sulla legge statale e che l'unica autorità competente ad interpretare detto diritto è la Corte di giustizia, il Pubblico Ministero appellante aveva osservato:
1) che le direttive 1^ (del 9.3.1968), 4^ (del 25.7,1978) e 7^ (del 13.6.1983) in tema di società impongono che i conti annuali e consolidati forniscano un "quadro fedele" della situazione patrimoniale, di quella finanziaria e del risultato economico della società;
2) che anche in assenza di una specifica previsione da parte della direttiva di un obbligo diretto degli Stati nazionali di sanzionare la violazione di norme contenute nella direttiva stessa, la Corte di giustizia ha più volte ribadito (a partire da una famosa decisione detta del "mais greco" del 21.9.1989 e fino all'ultima del 18.10.2001 - Commissione/Irlanda) che l'art. 10 CE impone agli Stati membri di adottare "tutte le misure idonee ad assicurare la portata del diritto comunitario";
3) che di conseguenza, nonostante manchino norme specifiche nelle citate direttive, gli Stati membri, fra cui l'Italia, sono effettivamente tenuti ad apprestare una "tutela sanzionatoria effettiva, proporzionata e dissuasiva per tutte le violazioni" delle prescrizioni relative al contenuto dei conti annuali e degli altri documenti societari contenute nella Quarta e nella Settima direttiva;

4) che per stabilire una sanzione che abbia le caratteristiche di cui sopra (sia cioè effettiva, proporzionata e con capacità dissuasiva) occorre non già che la pena sia astrattamente prevista, bensì che vi sia l'effettiva probabilità che essa venga applicata;
con la conseguenza che il regime della prescrizione può incidere sul carattere proporzionato e dissuasivo della pena, qualora risulti sufficientemente breve da scadere con notevole probabilità prima della conclusione del processo con una condanna definitiva e da determinare quindi l'estinzione del reato prima che venga applicata la pena;

5) che un simile evento è altamente probabile per la contravvenzione prevista dal nuovo art. 2621 c.c., tenuto conto a) del periodo (evidentemente considerevole data la natura di questo illecito) che intercorre tra la consumazione del reato, da cui incomincia a decorrere la prescrizione, e l'inizio delle indagini preliminari b) delle difficoltà di indagine e di prova connesse all'esame di realtà contabili ed economiche spesso complesse c) della composizione dell'organo giudiziario di primo grado, che deve essere necessariamente collegiale, con conseguente ulteriore allungamento dei tempi di svolgimento del processo d) dell'esperimento dei tre gradi di giudizio necessari per l'emanazione della sentenza definitiva (i soli tempi tecnici del funzionamento dell'apparato giudiziario richiedono in media - secondo i dati esposti dallo stesso Procuratore Generale all'inaugurazione dell'anno giudiziario del 2002 - 1728 giorni) d) dei tempi necessari per la trasmissione degli atti nei diversi uffici;

6) che, di conseguenza, se il termine di prescrizione previsto in quattro anni e mezzo impedisce in pratica l'emanazione di una condanna definitiva nei confronti dell'imputato che proponga appello e ricorso per Cassazione, le sanzioni non potrebbero considerarsi effettive e proporzionate alla gravità dei fatti;

7) che la Corte di Giustizia ha già avuto occasione di dichiarare il contrasto con le direttive in materia societaria della legge di uno Stato membro che limiti a determinati soggetti il diritto di chiedere la sanzione prevista da tale normativa nazionale nel caso di mancato rispetto da parte di una società degli obblighi in materia di pubblicità dei conti annuali (si tratta del noto caso DAIHATSU del 1997 e della sentenza Commissione/Germania del 1998);
8) che gli stessi principi si devono evidentemente applicare alle sanzioni previste per i falsi in bilancio, dal momento che - essendo identiche le finalità di protezione dell'interesse generale e di armonizzazione degli ordinamenti nazionali, identica la norma dell'art. 6 della Prima direttiva, identica la sfera dei soggetti tutelati - deve essere conseguentemente identica la procedibilità d'ufficio e non solo a querela di parte;
dovendosi se mai prevedere una tutela più penetrante per i casi di alterazione, che presentano una pericolosità maggiore rispetto alla non pubblicazione, tanto più quando la norma nazionale si riferisca ad alterazioni particolarmente gravi per il loro elemento soggettivo ed oggettivo e per l'evento di danno che ne discende. Secondo il ricorrente sarebbero irrilevanti le decisioni della Corte Costituzionale, citate dal primo giudice e richiamate dalla corte territoriale, in ordine all'insindacabilità della scelta del legislatore di introdurre condizioni di procedibilità per determinati reati mentre sarebbe inapplicabile alla concreta fattispecie il principio per cui è inibito alla Corte costituzionale intervenire in via generale "in malam partem", come dovrebbe avvenire nella specie, dal momento che, riguardando il presente procedimento fatti che erano puniti nel momento in cui erano stati commessi, in virtù di una legge nazionale che rispondeva ai requisiti di effettività, proporzionalità e dissuasività inerenti al diritto comunitario e che solo in seguito, anni dopo i fatti controversi, è intervenuta una nuova legge nazionale più favorevole al reo, ma, in ipotesi, non conforme al diritto comunitario.
In particolare - deduce il ricorrente - la sentenza impugnata non tiene conto di ciò: "1) che già la Corte di giustizia aveva in sostanza affermato (v. noto caso TOMBESI del 25.6.1997) che non era violato il principio di legalità nella ipotesi indicata in premessa quando si doveva applicare una norma comunitaria che imponesse l'applicazione di sanzioni più gravi, poiché non sarebbe la norma comunitaria a determinare o aggravare la responsabilità penale, ma la legge nazionale in vigore al momento dei fatti, i cui effetti verrebbero semplicemente preservati dalla disapplicazione della legge successiva più favorevole, ma contraria alla direttiva;

2) che infatti il principio di retroattività della legge più favorevole non assurge a principio fondamentale dell'ordinamento comunitario, venendo tradizionalmente considerato come un principio relativo all'applicazione della legge nel tempo;
come del resto avviene anche nel nostro ordinamento, principio che trova applicazione ad esempio in campo tributario;

3) che la retroattività della legge più favorevole trova il suo fondamento in esigenze di ragionevolezza e di limitazione della sfera penalmente rilevante: nel momento in cui la nuova legge fa cessare o attenua il giudizio di disvalore che l'ordinamento collega a determinati comportamenti devono cessare o affievolirsi in pari misura le conseguenze punitive degli analoghi comportamenti posti in essere in passato;

4) che nel caso qui in esame non è venuto meno il giudizio di disvalore che l'ordinamento ricollega a determinati comportamenti, atteso che la norma comunitaria non è mutata e non si sono ridotte le sue esigenze sanzionatorie, con la conseguenza che il primato del diritto comunitario impone l'applicazione della legge in vigore al momento dei fatti;

5) che è infatti proprio la preminenza del diritto comunitario ad impedire la valida formazione di nuovi atti legislativi nazionali, nella misura in cui questi fossero incompatibili con norme comunitarie come interpretate dalla Corte di giustizia;

6) che, se si tiene presente che il fatto qui in esame è stato commesso quando vi era una legge nazionale che stabiliva una "adeguata sanzione", secondo i principi del diritto comunitario, si deve conseguentemente ritenere che il vizio di cui è affetta la legge successiva esclude che essa possa dispiegare effetti retroattivi, impedendole di sopprimere reati già perpetrati o di affievolire le sanzioni ad esse collegate;

7) che, se così non fosse, qualsiasi Stato membro sarebbe libero di depenalizzare comportamenti vietati da norme comunitarie e inizialmente sanzionati dal legislatore nazionale in ossequio all'esigenze dell'ordinamento comunitario, con il risultato di far sfuggire in modo irreversibile alla sanzione coloro che già si siano resi colpevoli della trasgressione;
conseguenza che porrebbe a repentaglio l'effettiva applicazione del diritto comunitario negli Stati membri". Osserva la Corte che il ricorso è infondato. Va premesso che la difesa dell'imputato RR ha depositato memoria in data 13 maggio 2005 unitamente alla quale ha prodotto copia della sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità europee, (Grande Sezione), 3 maggio 2005, enunciante il seguente principio: "la prima direttiva del Consiglio 9 marzo 1968, 68/151/CEE, intesa a coordinare, per renderle equivalenti, le garanzie che sono richieste, negli Stati membri, alle società a mente dell'articolo 58, secondo comma, del Trattato per proteggere gli interessi dei soci e dei terzi, non può essere invocata in quanto tale dalle autorità di uno Stato membro nei confronti degli imputati nell'ambito di procedimenti penali, poiché una direttiva non può avere come effetto, di per sè e indipendentemente da una legge interna di uno Stato membro adottata per la sua attuazione, di determinare o aggravare la responsabilità penale degli imputati".
Va ricordato, poi, che la Corte costituzionale si è di recente pronunciata su varie questioni di legittimità costituzionale riguardanti la nuova disciplina dei reati societari pervenendo a pronuncia di inammissibilità.
In particolare il Giudice delle leggi (Corte cosi, sent. n. 161 del 2004), investita della questione di l.c. delle nuove norme sia in relazione all'introduzione del reato contravvenzionale (doloso), alla prescrizione di esso e alle soglie di punibilità (sollevate da con ordinanze del 19 settembre 2002 del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì, dell'11 dicembre 2002 del Tribunale di Melfi e del 12 febbraio 2003 del Tribunale di Milano), ha affermato che l'adozione della pronuncia invocata dalla ordinanze di rimessione era da escludere alla luce del secondo comma dell'art. 25 Cost., il quale - per costante giurisprudenza della Corte -
"nell'affermare il principio secondo cui nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima del fatto commesso, esclude che la Corte costituzionale possa introdurre in via additiva nuovi reati o che l'effetto di una sua sentenza possa essere quello di ampliare o aggravare figure di reato già esistenti, trattandosi di interventi riservati in via esclusiva alla discrezionalità del legislatore (cfr., ex plurimis, sentenze n. 49 del 2002; n. 183, n. 508 e n. 580 del 2000; n. 411 del 1995)". Quanto all'astratta possibilità di pronunce in "malam partem" alla quale avevano fatto riferimento i giudici rimettenti e, analoga a quella prospettata dal P.G. ricorrente, la Corte costituzionale ha osservato che, contrariamente a quanto sostenuto dal giudice a quo, "non vale richiamarsi, in senso opposto, all'orientamento di questa Corte che ha ritenuto suscettibili di sindacato di costituzionalità, anche in malam partem, le c.d. norme penali di favore: ossia le norme che stabiliscano, per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento penalistico più favorevole di quello" che Risulterebbe dall'applicazione di norme generali o comuni (cfr., tra le altre, sentenze n. 25 del 1994; n. 167 e n. 194 del 1993; n. 148 del 1983). Orientamento, questo, fondato - quanto all'esigenza di rispetto del principio di legalità - essenzialmente sul rilievo che l'eventuale ablazione della norma di favore si limita a riportare la fattispecie già oggetto di ingiustificato trattamento derogatorio alla norma generale, dettata dallo stesso legislatore (fermo restando, altresì, il divieto di applicazione retroattiva del regime penale più severo ai fatti commessi sotto il vigore della norma di favore rimossa)". Infatti, ha osservato la Consulta, "non può essere.. condiviso l'assunto del rimettente, secondo cui le soglie di punibilità di cui discute si presterebbero ad essere ricomprese nell'anzidetta categoria normativa, perché la loro soppressione, senza creare alcuna nuova norma penale, varrebbe soltanto a ricondurre le falsità rimaste al di sotto dei limiti percentuali nell'ambito della "norma generale" di cui allo stesso art. 2621 cod. civ. Tale ragionamento porta invero a confondere le norme penali di favore con gli elementi di selezione dei fatti meritevoli di pena che il legislatore ritenga di introdurre in sede di descrizione della fattispecie astratta, nell'esercizio di scelte discrezionali "primarie" di politica criminale, di sua esclusiva spettanza".
Orbene, se è vero che nella concreta fattispecie la problematica relativa alle soglie di punibilità non viene in rilievo per il riconosciuto superamento di esse da parte del primo giudice - con accertamento di fatto non censurato e peraltro non censurabile in questa sede - è importante notare il successivo passaggio della motivazione della sentenza della Corte costituzionale con il quale il giudizio di inammissibilità della questione relativa alle soglie di punibilità - in quanto frutto di una "scelta sottratta al sindacato... della.. "Corte, la quale non potrebbe, senza esorbitare dai propri compiti ed invadere il campo riservato dall'art. 25, secondo comma, Cost. al legislatore, sovrapporre ad essa - tramite l'intervento ablativo invocato - una diversa strategia di criminalizzazione, volta ad ampliare l'area di operatività della sanzione prevista dalla norma incriminatrice" - viene esteso ad ogni altra modificazione della fattispecie legale introdotta con le nuove norme.
Ha precisato, infatti, la Corte che "a riprova dell'assunto, è appena il caso di soggiungere che, diversamente opinando, e seguendo cioè l'impostazione del giudice a quo, tutti gli elementi che concorrono alla definizione del reato di cui all'art. 2621 cod. civ. (come di qualsiasi altra fattispecie criminosa) - il dolo specifico, l'idoneità all'inganno, le caratteristiche limitative delle comunicazioni penalmente rilevanti, e così via dicendo - si presterebbero ad essere qualificati come norme penali di favore, giacché anch'essi finiscono per espungere determinati fatti dalla sfera di operatività della norma incriminatrice: sicché, in tale prospettiva, la norma stessa potrebbe essere "smantellata" pezzo a pezzo in sede di sindacato di costituzionalità, trasformandola - con vanificazione del principio espresso dal citato precetto costituzionale - in un quid al rispetto alla figura voluta dal legislatore".
Nè varrebbe obiettare - come fa il ricorrente - che in materia di procedibilità a (querela la Corte costituzionale non si sarebbe mai espressa in termini di inammissibilità di pronunce "in malam partem", in quanto tale rilievo è inesatto, essendosi, invece, il Giudice delle leggi espressamente pronunciato anche in ordine alle condizioni di procedibilità del reato e alle relative norme più favorevoli al reo. Invero, sebbene il giudice a quo lamentasse l'inesistenza di una norma transitoria per la proposizione della querela per i fatti commessi prima dell'introduzione della condizione di procedibilità, nella fattispecie decisa da Corte cost., ord. n. 175 del 2001 ciò che va evidenziato è il richiamo forte contenuto nella pronuncia al principio applicato, poi, con la decisione innanzi richiamata in tema di reati societari. In quella occasione, invero, la Corte, dopo avere rilevato che erano ostativi allo "scrutinio di merito della questione i limiti propri della giustizia costituzionale alla quale non compete porre una disciplina transitoria intesa a introdurre, come si vorrebbe nella specie, condizioni di procedibilità e di punibilità che, secondo la stessa prospettazione del remittente, sarebbero estranee all'ambito di operatività dell'articolo 19 della legge n. 205 del 1999", ha, poi, ribadito di avere "reiteratamele affermato esserle precluso, in materia penale, ogni intervento additivo che si risolva in un aggravamento della posizione sostanziale dell'imputato (v. ordinanze n. 317 del 2000, n. 337 del 1999, n. 413, n. 392 e n. 106 del 1998, e n. 297 e n. 178 del 1997)" (Corte cost., ord. n. 175 del 2001). E non è certamente revocabile in dubbio che l'eliminazione della previsione di una condizione di procedibilità costituisca un intervento che si risolve "in un aggravamento della posizione sostanziale dell'imputato". Tale ultimo rilievo esclude qualsiasi rilevanza al primo motivo di ricorso, che tende, attraverso la rimozione della sentenza impugnata, a consentire nel giudizio di rinvio di sollevare la questione di legittimità costituzionale dell'art. 2622 c.c. nella parte in cui prevede la punibilità a querela della persona offesa. Sì che appaiono superate tutte le questioni relative alla qualificazione del fatto contestato agli imputati come reato punito ai sensi dell'art. 2622 c.c. anziché, come ritenuto dalla corte territoriale, ai sensi dell'art. 2621 c.c.. Appare opportuna, infine, una breve notazione in ordine al problema della procedibilità a querela nei rapporti con il diritto comunitario. Invero, il ricorrente invoca un precedente giurisprudenziale della stessa Corte di Giustizia (CGCE, 4 dicembre 1997, C-97/96, Daihatsu Deutschland) relativo ad una norma del codice di commercio tedesco che sanzionava, in via amministrativa, l'omessa pubblicazione del bilancio sottoponendo la sanzione ad un meccanismo di procedibilità analogo alla querela di parte, ossia la richiesta di un socio, di un creditore, della commissione interna centrale o della commissione interna della società.
La Corte di giustizia - come è stato ricordato anche in dottrina - chiamata a valutare la rispondenza di tale disciplina alle pretese di tutela comunitaria in materia di pubblicità dei conti annuali (secondo l'art. 6 della direttiva 68/151/CEE) ha affermato che l'art. 6 della prima direttiva va interpretato nel senso che esso osta alla legge di uno Stato membro che preveda solo per i soci, i creditori nonché la commissione centrale o la commissione interna di una società il diritto di chiedere la sanzione;
e ciò in quanto la pubblicità dei conti annuali mira principalmente ad informare i terzi che non conoscano o non possano conoscere sufficientemente la situazione contabile e finanziaria della società, constatando, successivamente, l'inadempimento della Repubblica federale di Germania, che non aveva nel frattempo approntato sanzioni adeguate per l'omessa pubblicità dei conti annuali delle società di capitali. Sennonché, la dottrina stessa ha evidenziato V irrilevanza di quella pronuncia nella vicenda italiana, posto che in Italia, a differenza che in Germania, se manca la querela comunque il fatto resta punibile come contravvenzione ex art. 2621 c.c. Ciò fa pensare che il nostro Legislatore si posto la questione e abbia voluto evitare il contrasto con la direttiva europea che altrimenti sarebbe stato identico a quello tedesco.
Quanto, infine, al trattamento sanzionatorio (e, di riflesso, alla "facile prescrivibilità" del reato di cui all'art. 2621 c.c.) va ricordato che anche di recente la Consulta (Corte cost, ord. n. 187 del 2005), al giudice a quo che sollecitava una pronuncia che consentisse "di ripristinare il meccanismo sanzionatorio applicabile prima dell'entrata in vigore del decreto legislativo n. 274 del 2000" ha obiettato che in tal modo si invocava "nella sostanza un intervento additivo e di sistema in malam partem, non consentito a questa Corte in forza del principio della riserva di legge in materia penale (cfr. da ultimo sentenze n. 161 del 2004 e n. 49 del 2002, ordinanza n. 175 e sentenza n. 30 del 2001, sentenza n. 508 del 2000)". Da ultimo, non si può non rimarcare che la pronuncia della Corte costituzionale del 2004 in tema di reati societari non ha fatto altro che anticipare l'applicazione di quegli stessi principi che hanno impedito alla Corte di giustizia di affrontare nel merito la questione pregiudiziale ad essa rimessa, circa la contrarietà della nuova disciplina dei reati societari con la direttiva europea sul diritto societario e con il principio relativo all'adeguatezza delle sanzioni stabilito dall'art. 6 di tale direttiva.
La Corte di giustizia, infatti, ha osservato che "il principio dell'applicazione retroattiva della pena più mite fa parte delle tradizioni costituzionali comuni degli Stati membri", sì che "tale principio deve essere considerato come parte integrante dei principi generali del diritto comunitario che il giudice nazionale deve osservare quando applica il diritto nazionale adottato per attuare l'ordinamento comunitario e, nella fattispecie, in particolare, le direttive sul diritto societario". Ha poi rilevato che "far valere nel caso di specie l'art. 6 della prima direttiva sul diritto societario al fine di far controllare la compatibilità con tale disposizione dei nuovi arti 2621 e 2622 del codice civile potrebbe avere l'effetto di escludere l'applicazione del regime sanzionatorio più mite previsto dai detti articoli", concludendo che "tale conseguenza contrasterebbe con i limiti derivanti dalla natura stessa di qualsiasi direttiva, che vietano... che una direttiva possa avere il risultato di determinare o di aggravare la responsabilità penale degli imputati".
È vero, peraltro, che il principio della retroattività delle norme penali più favorevoli non è previsto ne' nella Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo (1948) all'art. 11, alinea 2, ne' nella Convenzione europea dei diritti dell'uomo (1950), limitandosi espressamente sia l'ima che l'altra a prevedere la non retroattività delle norme penali sfavorevoli (art. 7 CEDU: "Nessuno può essere condannato per un'azione o un'omissione che al momento in cui fu commessa non costituisse reato secondo il diritto interno o secondo il diritto internazionale. Non può del pari essere inflitta alcuna pena superiore a quella che era applicabile al momento in cui il reato è stato commesso". V., infatti, per una singolare applicazione "in malam partem" di una nuova legge in tema di prescrizione del reato;
Corte eur. Dir. Uomo, 22 giugno 2000, C. e altri c. Belgio). Nondimeno, non va trascurato che l'art. 49 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (2000) e l'art. 11-109 della Costituzione europea del 2004 prevedono, tra l'altro, che, "se successivamente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, occorre applicare quest'ultima". Disposizione analoga a quella contenuta nell'art. 15, comma 1, del Patto internazionale sui diritti civili e politici (1966; reso esecutivo in Italia con l. n. 881/1977) secondo cui "se posteriormente alla commissione del reato, la legge prevede l'applicazione di una pena più lieve, il colpevole deve beneficiarne".

P.Q.M.

rigetta il ricorso.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 11 ottobre 2005. Depositato in Cancelleria il 24 ottobre 2005