R.G. n. 573/2024

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO CIVILE
SEZIONE III
Riunito in camera di consiglio e composto dai seguenti Magistrati:
Dott. Rossella Atzeni - Presidente
Dott. Marcello Castiglione - Consigliere
Dott. Franco Davini - Consigliere istruttore ha pronunciato la presente
SENTENZA
Nella causa con oggetto: fideiussione
Fra:
(già Controparte_1 [...]
, con sede in Napoli, in persona della Controparte_2
sua mandataria e procuratrice speciale Controparte_3
rappresentata e difesa dall'Avv. Marialucrezia Turco, presso il cui studio sito in Roma, Via Barberini n. 47 è elettivamente domiciliata, come da mandato in atti
- Appellante -
CP_4
rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giorgio Scapolla Controparte_5
e Alessandro Cuttica, presso il cui studio sito in Genova, via Roma
4/1, è elettivamente domiciliato, come da mandato in atti
-Appellato -
Conclusioni delle parti
Per l'appellante:
1

“Voglia l'Ecc.ma Corte adita, disattesa ogni avversa istanza,
- NEL MERITO, accogliere il presente appello e per l'effetto revocare, e/o annullare, e/o dichiarare nulla la sentenza n.
1211/2024 emessa dal Tribunale di Genova in data 16.04.2024
nel giudizio R.G. 9483/2023 ivi impugnata per i motivi di cui in narrativa del presente atto e confermare il decreto ingiuntivo n.
2252/2023;
- IN OGNI CASO, condannare il Sig. alla refusione delle CP_5
spese di lite e compensi professionali in entrambi i giudizi di grado, secondo la vigente normativa, oltre oneri ed accessori come per legge.”
Per l'appellato:
“Piaccia all'Ill.ma Corte di Appello rigettare tutti i motivi di
impugnazione proposti da e per Controparte_1
l'effetto confermare integralmente la sentenza appellata. Con
vittoria integrale di spese ed onorari del presente grado di giudizio
e conferma della pronuncia di primo grado in punto spese di lite di
detta fase e della fase monitoria”.
IN FATTO E DIRITTO

1. otteneva dal Tribunale di Controparte_1
Genova un decreto ingiuntivo dell'importo di Euro 56.520,18 nei confronti di e in qualità di Parte_1 Controparte_5
fideiusssori della TH S.r.l. .

2.Il solo proponeva opposizione al decreto Controparte_5
ingiuntivo osservando di essere un consumatore e che:
-era illegittima la clausola (art.6) della fideiussione che escludeva l'applicazione dell'ipotesi di decadenza di cui all'art.1957 c.c., in quanto conforme ad uno schema ABI dichiarato nullo;

2 -la decadenza di cui all'art. 1957 c.c. si era verificata stante l'inefficacia delle diffide stragiudiziali inviate dalla banca al debitore principale;

- sussisteva la violazione dell'art. 1956 c.c. avendo la banca concesso altro credito senza avvisare il fideiussore;

- lamentava la nullità del contratto per non essere stato sottoscritto dalla banca;

- sosteneva la mancanza della prova del credito.

3.Si costituiva la chiedendo Controparte_1
il rigetto dell'opposizione ed esponendo che:
-il termine semestrale di cui all'art. 1957 c.c. era stato rispettato date le diffide inviate al debitore;

-che non vi era stata alcuna violazione delle regole ABI;

-che l'opponente era pienamente consapevole della situazione economica del debitore;

-che la somma ingiunta era il residuo debito derivante dal rapporto di conto corrente.

4. Il giudice istruttore con ordinanza del 20 marzo 2024 premesso :
“considerato che occorre sottoporre alle parti le seguenti
questioni: possibile nullità per contrasto con l'art. 33 codice del
consumo delle clausole di cui agli artt. 6 e 7 della lettera di
fideiussione;
vista l'istanza di CTU e rilevato che essa sia da disattendere, in
mancanza degli estratti conto, che parte convenuta opposta non ha
prodotto né in sede monitoria, né nella presente fase di giudizio;

“.
riteneva la causa matura per la decisione.
Il Tribunale di Genova con sentenza n.1211 del 16 aprile 2024 :

3 -riteneva che non sussistesse la prova che la fideiussione, stipulata successivamente al periodo in cui era stata accertata la prassi anticoncorrenziale, fosse espressione di una prassi distorsiva della concorrenza ancora esistente;

-rilevava che aveva prestato la fideiussione per Controparte_5
finalità estranee alla sua attività professionale/lavorativa: lo stesso infatti era un dipendente della azienda municipale di trasporti AMT ed era uno sportivo amante del tiro a segno tanto da divenire un esperto armiere;
in quanto tale per comprendere il procedimento fi fabbricazione delle munizioni aveva seguito quello della HW S.r.l. ; essendo divenuto amico del titolare gli aveva anche fatto un prestito di 35.000,00 Euro senza però mai essere coinvolto in azienda;

-lo stesso si doveva ritenere un consumatore e le contestazioni formulate dalla società opposta erano del tutto generiche;

-applicandosi il codice del consumo era nulla la clausola 6 della fideiussione,, che derogava all'art. 1957 c.c., in quanto ai sensi degli artt. 33, co. 2, lett. t), e 36 del Codice del Consumo,
limitando la facoltà del consumatore di opporre al creditore derogava le possibilità del consumatore di sollevare eccezioni e non vi era in atti la prova di una trattativa individuale;

-poiché non era contestato che non vi era stata una iniziativa nei confronti del debitore principale nel termine di 6 mesi operava la decadenza;

-sempre per contrasto con il codice del consumo era nulla la clausola
7 della fideiussione che prevedeva il pagamento a prima richiesta;

la disciplina consumeristica era infatti applicabile anche ai contratti atipici e le clausole a prima richiesta ponevano limiti a
4 poter sollevare eccezioni;
egualmente non vi era alcuna prova che tali clausole fossero il risultato di una trattativa individuale;

-il fido era stato revocato in data 6 giugno 2017 e nei successivi sei mesi il termine decadenziale era spirato non essendo state intraprese iniziative giudiziali.
Il Tribunale pertanto accoglieva l'opposizione e revocava il decreto ingiuntivo opposto.
Respingeva le domande di risarcimento dei danni avanzate dall'opponente in quanto generiche ed indeterminate.
Compensava per un terzo le spese di causa e condannava la a CP_1
rifondere i residui due terzi.
5.La proponeva appello sulla Controparte_1
base dei seguenti motivi.
Primo motivo di appello.
Il Tribunale non si era pronunciato sulla eccezione di improcedibilità della causa per mancata partecipazione del CP_5
personalmente al procedimento di mediazione instaurato dalla CP_1
Tale mancata partecipazione era stata segnalata ed avrebbe dovuto comportare l'improcedibilità dell'opposizione.
Richiamava sentenza del 1019 del 17.04.2024 del Tribunale di Napoli.
Secondo motivo di appello.
Aveva errato il Tribunale a ritenere che il fosse un CP_5
consumatore, infatti il aveva fatto parte della compagine CP_5
sociale della TH S.r.l.
Il 22.05.2002 vi era stato un trasferimento di quote sociali da a per Euro 6.120,00; la fidejussione Persona_1 Controparte_5
era stata rilasciata a favore della società TH S.r.l. in data
03.03.2006 , quindi dopo il trasferimento delle quote.
5 Era principio consolidato che non potesse essere considerato consumatore colui che aveva fatto una fideiussione a favore di una impresa a cui non era estraneo.
L'art. 3 del Codice del Consumo definiva come Consumatore “la persona
fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale,
commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”.
Pertanto aveva errato il Tribunale a dichiarare la nullità della clausole 6 e 7 della fideiussione per contrasto con il codice del consumo.
Terzo motivo di appello
Aveva errato il Tribunale a ritenere assorbite le altre questioni in quanto aveva qualificato il come consumatore. CP_5
Quarto motivo di appello
Il regime delle spese era errato.
6. ritualmente costituitosi chiedeva il rigetto Controparte_5
dell'appello.
Circa il primo motivo di appello osservava che da una parte la CP_1
non aveva riportato questa eccezione nelle sue conclusioni ed il giudice pertanto non poteva pronunciarsi su questa domanda che era fuori dai punti da decidere;
l'eccezione doveva in ogni casa ritenersi implicitamente respinta dal Tribunale.
Il secondo motivo di appello era inammissibile perché non sollevato in primo grado, anzi in una memoria diretta al giudice del procedimento monitorio la aveva riconosciuto che il CP_1 CP_5
non era socio della TH S.r.l. .
La non aveva mai sostenuto in primo grado che il CP_1 CP_5
svolgesse attività imprenditoriale.
La visura della Camera di Commercio era meramente presuntiva mentre le dichiarazione di parte avversaria aveva valenza confessoria,
6 inoltre non si sapeva se nel 2006 il , che sicuramente ora CP_5
non era socio, avesse ceduto o no la quota.
Il terzo motivo di appello era inammissibile ed il quarto sulle spese era infondato.
Dopo che le parti avevano precisato le conclusioni, depositato le comparse conclusionali e le repliche, la causa era rimessa al collegio all'udienza del 10 aprile 2025 e successivamente decisa in camera di consiglio.

7.Il primo motivo di appello è infondato.
Se si esamina il verbale di mediazione dell'8 febbraio 2024
dell'incontro svoltosi in via telematica si legge:
“E' presente:
LA PARTE ISTANTE: - con sede Controparte_1
in Via Santa Brigida n. 39, CAP:80133, Napoli (NA), CF: P.IVA_1
in persona della mandataria e procuratrice speciale Controparte_3
, rappresentata dall'Avv. Monia Gentili del Foro di Roma,
[...]
assistita dall'Avv. Alessia Scafati del Foro di Roma.
E' altresì presente:
LA PARTE CHIAMATA: - residente in [...]
Di Tiro n.

3. Rapallo (GE), CF: assistito dall'Avv. C.F._1
Alessandro Cuttica, del Foro di Genova.”.
Pertanto dal verbale, che non risulta mai contestato, Controparte_5
risulta presente.
In ogni caso si osserva che in caso di opposizione a decreto ingiuntivo l'attore sostanziale è l'opposto ed è solo sull'opposto che grava l'onere di instaurare la mediazione.
In termini fra le tante pronunce:
Cassazione civile , sez. III , 09/10/2024 , n. 26364:
7 “Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria che vengono
introdotte con un decreto ingiuntivo, l'onere di avviare la
procedura di mediazione ricade sulla parte opposta una volta
instaurato il giudizio di opposizione e decise le istanze di
concessione o sospensione del decreto, se la parte opposta non avvia
la proceduradi mediazione,il decreto ingiuntivo verrà revocato a
causa dell'improcedibilità del caso.”
Cassazione civile , sez. II , 11/04/2022 , n. 11598:
“Ai sensi dell' articolo 5, comma 1 - bis, del D.Lgs. n. 28 del 2010
, nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria, i cui
giudizi vengano introdotti con richiesta di decreto ingiuntivo,
successivamente l'istaurazione del relativo giudizio
di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione
della provvisoria esecuzione del decreto, l'onere di promuovere la
procedura di mediazione è a carico della parte opposta. Pertanto,
nel caso in cui parte opposta non si attivi, la pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1 - bis comporterà la revoca
del decreto ingiuntivo.”
Pertanto anche se non fosse stato presente personalmente CP_5
il tentativo di mediazione era stato svolto e la condizione di procedibilità rispettata.
Il motivo di appello è pertanto infondato.
Il secondo motivo di appello pur avendo degli aspetti condivisibili non è idoneo a fare venire meno le ragioni della decisione del
Tribunale.
In primo grado la aveva prodotto la visura camerale della CP_1
TH S.r.l. .
Dalla visura risultava che non era socio della Controparte_5
società in quanto i soci su un capitale sociale di 55.000,00 € erano:
8 per € 49.645,00; Persona_1
per € 1.530,00; Controparte_6
per € 3.825,00. Persona_2
La in primo grado aveva genericamente contestato che il CP_1
dovesse essere considerato un consumatore a non aveva mai CP_5
sostenuto che fosse un socio;
anzi in sede di chiarimenti richiesti dal giudice che doveva emettere il decreto ingiuntivo aveva scritto:
“Quanto invece al signor benché non fosse inserito Controparte_5
nella compagnie societaria, tuttavia si rappresenta che i contratti
sottoscritti e, sottesi al ricorso per decreto ingiuntivo, non
contengono clausole contrattuali vessatorie.”
In realtà parte appellante in primo grado di non si era accorta che per un periodo della durata non determinata il era stato CP_5
socio di minoranza della società.
A pagina 22 della visura risulta infatti che in data 22 maggio 2002
furono trasferite a quote per Euro 6.120,00. Controparte_5
Non è dato sapere quando il cedette la sua quota in quanto CP_5
nei successivi trasferimenti di quote non è indicato il nominativo del cedente e di chi aveva acquistato la quota trasferita.
La prima cessione di quote risulta annotata nel 2009 sempre che non ci siano precedenti cessioni nascoste nelle comunicazioni di elenco soci nel 2003,2004,2005,2006.
In definitiva quindi questo motivo di appello presenta due punti deboli:
-il fatto che il fosse socio della TH S.r.l. sia CP_5
stato dedotto solo in appello, mentre prima era espressamente negato dall'appellante, non basto che in atti ci sia la prova di un fatto,
occorre anche che questo sia stato tempestivamente dedotto;

9 - non essendo nota la data in cui cedette la sua quota il CP_5
appare probabile ma non del tutto certo che il fosse ancora CP_5
socio al momento della sottoscrizione della fideiussione.
Circa il terzo motivo di appello, relativo alle altre eccezioni sollevate dal ed erroneamente non trattate, una delle CP_5
contestazioni fatte dal era che il credito era provo di CP_5
prova.
Si osserva in proposito che il decreto ingiuntivo venne ottenuto sulla base di un certificato di saldaconto ex art. 50 TUB, idoneo ai fini dell'ottenimento del decreto ingiuntivo, ma non idoneo a provare il credito nel giudizio di opposizione quando questo , come nel presente caso, sia contestato.
Poiché, come anche ricordava il giudice istruttore in primo grado nella sua ordinanza, gli estratti conto non sono stati mai prodotti né nella fase monitoria, né in primo grado né successivamente manca la prova del credito e l'appello deve pertanto essere respinto.
Il quarto motivo di appello, relativo alle spese di primo grado, è assorbito dalla decisione sui primi tre motivi di appello.
In definitiva si deve respingere l'appello e confermare sia pure con diversa motivazione la sentenza di primo grado.
Le spese legali del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in Euro 11.500,00 per compensi oltre spese generali, cpa ed I.V.A.
( 2.600,00 Euro per la fase di studio, 1.900,00 Euro per la fase
10 introduttiva,2.500,00 Euro per la fase di trattazione e istruttoria,
4.500,00 Euro per la fase della decisione ) .
Dichiara ai fini dell'applicazione dell'art. 13, comma 1 quater del D.p.r. 30 maggio 2012 n. 115 che l'appello è stato interamente rigettato.
Va disposto che in caso di diffusione della presente sentenza siano omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati,
a norma del D.Lgs n. 30 giugno 2003 n. 196 art. 53..


P.Q.M.


Definitivamente pronunciando, respinta ogni contraria o diversa
istanza, sull'appello proposto da Controparte_1
contro la sentenza del respinge l'appello e conferma la
[...]
sentenza di primo grado sia pure con diversa motivazione.
Condanna a rifondere a Controparte_1
le spese legali del giudizio di appello liquidate Controparte_5
in Euro 11.500,00 per compensi oltre spese generali, cpa ed I.V.A..
Dichiara ai fini dell'applicazione dell'art. 13, comma 1 quater
del D.p.r. 30 maggio 2012 n. 115 che l'appello è stato interamente
rigettato.
Dispone che in caso di diffusione della presente sentenza siano
omesse le generalità delle parti e dei soggetti in essa menzionati,
a norma del D.Lgs n. 30 giugno 2003 n. 196 art. 53.

Genova lì 16 aprile 2025
Il Consigliere estensore
Dott. Franco Davini
Il Presidente
Dott. Rossella Atzeni
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