R E P U B B L I C A I T A L I A N A
I N N O M E D E L P O P O L O I T A L I A N O
La Corte d'Appello di Brescia, Sezione Prima civile, composta dai Sigg.: R. Gen. N. 576/2020
Dott. Giuseppe Magnoli Presidente
Dott. Cesare Massetti Consigliere
Dott. Michele Stagno Consigliere est. ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa civile n. 576/2020 R.G. promossa con atto di citazione notificato via pec in data 1° dicembre 2022 e posta in decisione all'udienza del 14 maggio 2025
d a
OGGETTO: fusa per incorporazione in Controparte_1 intermediazione on atto del Notaio n. 16080 Controparte_2 Persona_1 finanziaria di rep. e n. 8638 di racc., con efficacia dal 12 aprile 2021, (P.I. , P.IVA_1
Codice: P.IVA_2 in persona del legale rappresentante pro tempore, difesa dal avv. Giulio Bocci del Foro di Teramo, domiciliata presso lo studio del procuratore domiciliatario Avv. Luca Magli in Orzinuovi (BS), via Obici n. 14, giusta procura in calce all'atto di citazione in appello
APPELLANTE
c o n t r o
(P.I. , in persona del legale Controparte_3 P.IVA_3
rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Daniele Maffeis del Foro di Milano, presso il cui studio in Milano, piazza Duomo, n. 16, ha eletto domicilio in forza della procura speciale alle liti allegata all'atto di appello incidentale.
APPELLATA
c o n l'i n t e r v e n t o d i
1 (P.I. ) capogruppo dell'omonimo Controparte_4 P.IVA_4
gruppo bancario, quale cessionaria del ramo d'azienda bancaria di titolarità di in forza di contratto di cessione Controparte_1
autenticato dal Notaio in persona del suo procuratore Persona_1
speciale Avv. Paolo Mazza, rappresentata e difesa dall'Avv. Giulio Bocci del
Foro di Teramo, presso il cui studio in Milano, via San Luca, 10, è elettivamente domiciliata, giusta procura allegata all'atto di intervento
INTERVENUTA EX ART. 111, 3° C., C.P.C.

CONCLUSIONI
Dell'appellante e dell'interveniente reietta ogni avversa istanza, eccezione e difesa, sentir far diritto sulla proposta impugnazione e per l'effetto, in integrale riforma della impugnata sentenza emessa dal Tribunale di Bergamo ed in accoglimento dei motivi di gravame in fatto e in diritto dedotti da parte appellante e parte interveniente:
1) accertare e dichiarare la validità e legittimità dei contratti per cui è causa;

2) rigettare integralmente tutte le domande principali e quella subordinate formulate da parte appellata, con le correlative richieste di condanna alla restituzione e/o risarcimento di somme, per essere tutte infondate in fatto ed in diritto;
3) condannare la società lla restituzione Controparte_3
della somma di € 447.348,22, già versata dalla Banca appellante Parte_1
in data 26.06.2020, in pendenza della sentenza di primo grado
[...]
provvisoriamente esecutiva, oltre interessi legali;
4) condannare la
[...]
al pagamento del doppio grado della spese del giudizio;
5) CP_3 disporre ai sensi dell'art. 111, comma 3° c.p.c. l'estromissione dal presente giudizio di (ora , per essere Parte_1 Controparte_2
in forza di contratto di cessione di ramo d'azienda Controparte_4
bancaria ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 58 del D.Lgs. n.385/1993, subentrata alla cessionaria nella titolarità del rapporto e Parte_1
del presente giudizio pendente presso l'intestata Corte di Appello di Brescia;

6) rigettare l'appello incidentale condizionato, per la sola denegata ipotesi
2 di accoglimento in tutto o in parte dell'appello avversario proposto da
[...]
per inammissibilità oltre che per infondatezza in fatto e CP_3
diritto. In via istruttoria. La difesa di parte interveniente e parte appellante in riferimento all'Elaborato peritale definitivo ribadisce la palese erroneità tecnico/giuridica delle conclusioni svolte dal Consulente tecnico in risposta ai quesiti a) e b) formulati dall'On.Le Corte. Le ragioni sono state ampiamente esposte dal proprio Consulente di parte con le Osservazione del
14/02/25 alle quali ci si riporta, in particolare in merito ai seguenti punti tecnici: 1) mancata indicazione nel contratto del mark to market;
2) indicazione in contratto delle modalità (i.e. la formula matematica) con cui calcolare il valore (mark to market); 3) scenari probabilistici. Le predette
Osservazioni sono rimaste disattese a causa delle non corrette valutazioni operate dal CTU. Per tali ragioni si chiede la Convocazione del Consulente
Tecnico d'Ufficio, Dott. , per effettuare le dovute rettifiche. Persona_2
Dell'appellata:
Piaccia alla Corte d'appello Ecc.ma, ogni diversa e contraria istanza, deduzione, eccezione disattesa e rejetta, ad integrale conferma della sentenza n. 786/2020 emessa dal Tribunale di Bergamo in data 2 maggio
2020 e pubblicata in data 18 giugno 2020 (doc. avv. D), così g i u d i c a r e
NEL MERITO: In via principale: - dichiarare integralmente inammissibile in fatto e in diritto e comunque integralmente respingere l'appello proposto da (e ora , Controparte_5 Controparte_2
in persona del legale rappresentante pro tempore, e da Controparte_4
e, per l'effetto, confermare integralmente la sentenza n. 786/2020 emessa dal
Tribunale di Bergamo in data 16 maggio 2020 e pubblicata in data 18 giugno
2020; In subordine e in via di appello incidentale condizionato, per la sola denegata ipotesi di accoglimento in tutto o in parte dell'appello avversario:
- accertare e dichiarare la nullità del contratto di investimento in data 1 marzo 2010 e del contratto di interest rate swap in data 26 novembre 2010 nonché della in data 26 novembre 2010, e di cui al doc. avv. 16 in primo grado, per difetto di caratterizzazione causale e della causa
3 concreta di copertura o in alternativa per mancanza di sottoscrizione della banca ai sensi dell'art. 23, comma 1 e 3 TUF e di comportamento concludente in relazione al doc. avv. 16 in primo grado o in alternativa per mancanza di strumentalità del contratto di interest rate swap in data 26 novembre 2010 rispetto al perseguimento dell'oggetto sociale o in alternativa per difetto di indicazione della facoltà di recesso e per lo effetto accertare e dichiarare il carattere indebito e l'assenza di titolo dei differenziali generati dal contratto di interest rate in data 26 novembre Pt_2
2010 e condannare e/o confermare la condanna di Controparte_5
(e ora in persona del suo legale
[...] Controparte_2
rappresentante pro tempore e di in persona del legale Controparte_4
rappresentante pro tempore alla restituzione ad in Controparte_3
persona del legale rappresentante pro tempore dell'importo complessivo di
Euro 419.312,00 o al diverso importo ritenuto di giustizia ed agli interessi legali e rivalutazione monetaria da ciascun addebito e sino al saldo;
- in alternativa accertare e dichiarare gli inadempimenti da parte di
[...]
(e ora in persona del Controparte_5 Controparte_2
suo legale rappresentante pro tempore del contratto di investimento in data
1 marzo 2010 e del contratto di interest rate swap in data 26 novembre 2010 nonché della <> in data 26 novembre 2010 e di cui al doc. avv. 16 ed accertare e dichiarare la responsabilità di Controparte_5
(e ora in persona del suo legale
[...] Controparte_2
rappresentante pro tempore e di e per lo effetto Controparte_4
confermare la condanna e/o condannare Controparte_5
(e ora in persona del suo legale
[...] Controparte_2
rappresentante pro tempore e in persona del legale Controparte_4
rappresentante pro tempore, al risarcimento ad in Controparte_3
persona del legale rappresentante pro tempore del danno nella misura dell'importo complessivo di Euro 419.312,00 o del diverso importo ritenuto di giustizia ed agli interessi legali e rivalutazione monetaria da ciascun addebito e sino al saldo effettivo;
IN VIA ISTRUTTORIA: - dichiarare
4 inammissibili e/o infondate ed irrilevanti e per lo effetto disattendere e respingere le avversarie istanze istruttorie;
- ordinare a Controparte_5
(e ora in persona del legale
[...] Controparte_2
rappresentante pro tempore ed a n persona del legale Controparte_4
rappresentante pro tempore, ed al signor l'esibizione del Parte_3 curriculum vitae del signor e disporre ai sensi dell'art. 261 Parte_3
cod. proc. civ. un apposito esperimento facendo redigere e decrittare al signor le formule di matematica finanziaria, il mark to Parte_3
market e gli scenari probabilistici di cui al contratto di investimento (docc.
5 e 6 All. B) ed al contratto di interest rate swap (docc. 3 e 4 All. B) nonché formule di matematica finanziaria analoghe;
- occorrendo, disporre consulenza tecnica d'ufficio sul seguente quesito: < Dica il consulente tecnico Contr d'ufficio, esaminato il rendiconto presentato in causa da esaminati gli atti e i documenti, sentite le parti e i loro consulenti, descritti struttura, condizioni, risultati, con ogni opportuno riferimento a benchmark dei rispettivi periodi, del contratto di interest rate swap concluso inter partes in data 26 novembre 2010 e di cui ai documenti nn. 2 e 3 di parte attrice, analizzata la struttura finanziaria e di esposizione a rischi finanziari di tasso di interesse di OP al tempo della stipulazione (1) quale fosse il valore iniziale del contratto di interest rate swap ed una sintesi degli scenari probabilistici di rischio con l'esplicitazione degli scenari di rendimento e le relative probabilità; (2) in particolare, attraverso la predisposizione e lo studio dei c.d. “scenari probabilistici” determinati al momento della sottoscrizione, analizzi le probabilità rispettive delle due controparti di ottenere differenziali a loro favorevoli nonché verifichi se tali probabilità furono comunicate alla parte attrice;
(3) se il contratto assolvesse a funzioni di “copertura” Cont di rischi finanziari effettivamente sopportati da e ciò in termini di aderenza dei contratti per profili di durata, capitale nozionale ed di grandezze finanziarie coperte;
(4) tenuto conto degli scenari probabilistici, se la sottoscrizione dei derivati rappresentasse un'opzione Firmato Da: Emesso Da: Email_1 [...]
CA 3 Serial#: 14fe6cd 5 economicamente più Controparte_6 conveniente per l'impresa rispetto alla scelta di non attivare alcuna copertura.
Ridetermini i flussi differenziali a carico delle due controparti e calcoli i guadagni e le perdite delle due controparti>. Senza alcuna inversione dell'onere della
5 prova, ammettere il seguente capitolo di prova per testi: 1) < Vero che il dipendente della banca signor della Filiale di Telgate della Parte_3
banca, aveva presentato al signor il contratto di interest rate swap Parte_4
in data 26 novembre 2010 come un prodotto assolutamente non rischioso e che avrebbe presentato una copertura per la parte variabile del corrispettivo del
Contr contratto di leasing di cui si era resa cessionaria in data 3 agosto 2010>.
Testi: signora domiciliata in RO (Bergamo), via Pietro Testimone_1
Mascagni, 5; signora , domiciliata in RO (Bergamo), Testimone_2
via Pietro Mascagni, 5; signor domiciliato in RO Tes_3
(Bergamo), via Pietro Mascagni, 5; signora domiciliata in Testimone_4
RO (Bergamo), via Pietro Mascagni, 5. IN OGNI CASO: - con vittoria di spese, competenze ed onorari del giudizio oltre rimborso delle spese forfetarie nella misura del 15% come per legge - ex art. 2, D.M. 10.3.2014,
IVA e CPA.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società con atto di citazione ritualmente Controparte_3
notificato, conveniva dinnanzi al Tribunale di Bergamo, l'istituto
[...]
chiedendo, con riferimento al contratto relativo ad Controparte_1
operazioni in strumenti finanziari derivati OTC (OVER THE COUNTER) stipulato in data 1° marzo 2010 ed in particolare all'Operazione di Interest
Rate Swap conclusa il 26 novembre 2010, in via principale, di dichiarare la nullità dell'accordo quadro e del contratto derivato del 26 novembre 2010, con condanna di alla restituzione dell'importo complessivo di CP_5
Euro 400.261,85, oltre accessori;
in via subordinata, di accertare e dichiarare la risoluzione del contratto derivato per inadempimento dell'intermediario; infine, di condannare a causa degli inadempimenti posti in CP_5 essere, al risarcimento del danno nella misura dell'importo di Euro
400.261,85, oltre accessori.
Esponeva di aver concluso, in data 26 novembre 2010, con la
[...]
incorporata in un'operazione di interest rate Controparte_7 CP_5
swap con data d'inizio 30 novembre 2010 e data di scadenza 30 novembre
2017, con nozionale di riferimento 2.500.000,00 euro con tasso parametro
6 variabile di cui era debitrice la banca euribor 3 mesi, a fronte di un tasso parametro fisso di cui era debitrice la pari al 2,655%; le Controparte_3
date di pagamento degli importi sia variabili sia fissi erano coincidenti con ogni trimestre di scadenza periodica del tasso parametro variabile e fisso.
La società attrice allegava anche il contratto relativo ad operazioni in strumenti finanziari derivati over the counter del 1° marzo 2010.
Lamentava la nullità di entrambi i contratti e, nello specifico, evidenziava la mancanza della facoltà di recesso ex art. 30, comma 6 e 7, TUF, la mancanza della sottoscrizione della banca, l'assenza di strumentalità dell'operazione rispetto al perseguimento dell'oggetto sociale, la mancanza della causa di copertura dell'operazione di investimento, l'omesso accordo sul valore finanziario iniziale c.d. mark to market.
La società attrice lamentava l'assenza, nel contratto di interest rate swap, della definizione puntuale delle date di inizio e di fine periodo, poiché era stata fornita esclusivamente una definizione di “periodicità del tasso parametro: trimestrale”; lo riteneva quindi indeterminabile essendo il termine trimestrale applicabile in diversi modi: ad esempio, con le date di inizio periodo associate all'ultimo giorno del mese, con tutti i mesi di 30 giorni, o con i mesi con i giorni effettivi da calendario. si costituiva in giudizio, contestando integralmente le deduzioni CP_5
e domande avverse, chiedendone il rigetto.
Il Tribunale, all'udienza del 26 settembre 2018, ritenuta superflua la CTU richiesta da parte convenuta e ritenuta la causa matura per la decisione, rigettava le istanze istruttorie formulate dalle parti e fissava l'udienza per la precisazione delle conclusioni.
A tale udienza, l'attrice, tenuto conto dell'ultimo differenziale scaduto il 30 novembre 2017 (doc. 15 I grado), rettificava la somma richiesta a titolo di restituzione in complessivi 419.312,00 euro.
Il Tribunale di Bergamo con la sentenza n. 786/2020, pubblicata il 18 giugno
2020, dichiarava la nullità del contratto di Interest Rate Swap concluso fra le parti in data 26 novembre 2010 e condannava a corrispondere in CP_5
7 favore della società la somma di euro 419.312,00, oltre interessi legali dal 6 novembre 2017 al saldo;
condannava, infine, alla rifusione delle CP_5
spese di lite.
Il Tribunale osservava che il 23 febbraio 2010 la e la CP_3 [...]
avevano stipulato il contratto quadro per la Controparte_7
negoziazione, collocamento, ricezione e trasmissione di ordini (doc. 5 banca convenuta), che, inoltre, era stata consegnata alla OP (docc. 6, 7, 8, banca convenuta) l'informativa precontrattuale prevista dal Regolamento CP_8
l'informativa precontrattuale relativa allo svolgimento dei servizi predetti e il documento recante la descrizione della strategia di esecuzione degli ordini, nonché la comunicazione relativa alle informazioni riguardanti la classificazione dei clienti.
Il Tribunale dava conto, altresì, del fatto che il successivo 1° marzo 2010,
e avevano stipulato il Controparte_3 Controparte_7
“Contratto relativo ad operazioni in strumenti finanziari derivati OTC”
(over the counter) integrativo del precedente contratto quadro – (doc. 5 di parte attrice); che, il 28 aprile 2010, il Consiglio di Amministrazione della società attrice aveva deliberato l'attribuzione al proprio presidente e al consigliere delegato del potere di valutare e negoziare Parte_4
eventuali strumenti di copertura dal rischio di aumento dei tassi di interesse del contratto di leasing immobiliare stipulato dalla controllata Orobica Plas-
Gom S.r.l. ; in data 26 novembre 2010, e Controparte_3 [...]
avevano concluso l'operazione di Interest Rate Swap over Controparte_7
the counter oggetto di causa.
Il Tribunale esaminava l'eccezione di nullità formulata dalla società attrice con riguardo alla mancanza, nel contratto Interest Rate Swap, della indicazione del valore finanziario iniziale dell'operazione (mark to market)
e della specificazione dei costi impliciti dell'operazione.
Il Tribunale osservava che l'Interest Rate Swap Over The Counter è un contratto atipico, negoziato al di fuori dei mercati ufficiali, caratterizzato dallo scambio, allo scadere di uno o più termini prefissati, di due somme di
8 denaro, calcolate con riguardo ad un capitale di riferimento (c.d. nozionale), sulla base di due diversi tassi di interesse.
Riconduceva il contratto alla categoria dei contratti aleatori, nei quali la prestazione pattuita è ricollegata al realizzarsi di un evento futuro o al ricorrere di un accadimento che, al momento del perfezionamento del patto,
è ignoto alle parti. Escludeva l'assimilabilità dell'Interest Rate Swap al contratto di assicurazione, tenuto conto del fatto che, al momento dell'accordo, non è individuabile il soggetto che deve effettuare la prestazione in conseguenza dell'evento.
Ricordava che l'art. 23 comma 5 del T.U.F. prevede la sottrazione degli strumenti derivati – tra cui l'Interest Rate Swap – all'applicabilità dell'art. 1933 c.c., facendo desumere un implicito inserimento degli stessi nella categoria delle scommesse autorizzate di cui all'art. 1935 c.c.
Argomentava che l'assimilazione dell'Interest Rate Swap alle scommesse autorizzate imponeva di ricercare, nella struttura dello strumento finanziario, un interesse meritevole di tutela diverso dal mero fine di lucro e ciò per giustificare l'esclusione dell'applicazione dell'art. 1933 c.c.
Chiariva che la rispondenza del contratto ad interessi meritevoli di tutela non poteva prescindere dalla razionalità delle contrattazioni, la quale ricorre solo se i) le alee scambiate siano il frutto di un giudizio razionale in termini di entità e natura;
ii) l'eventuale sproporzione tra il rischio assunto dal cliente rispetto al rischio assunto dalla banca non incida sulla struttura del contratto,
e quindi sulla sua validità, purché ciascuna delle due parti si assuma un grado determinabile di rischio.
Riteneva, pertanto, immeritevole di tutela “un contratto nel quale la qualità dell'alea resti ignota in quanto oggetto di unilaterale determinazione secondo criteri privi di trasparenza”.
Affermava che l'ordinamento vuole evitare al contraente un sacrificio ingiustificato, quale sarebbe il pagamento delle passività maturate nell'ambito di un contratto derivato concluso senza che una parte abbia potuto valutarne il rischio, e che, nel caso di specie, la Controparte_9
[...
[...] non aveva indicato né il valore di mercato del prodotto derivato al
[...]
momento della conclusione dell'operazione, né i costi impliciti. Osservava che non risultavano chiariti nemmeno i criteri di pricing seguiti, né erano stati presentati gli scenari probabilistici relativi all'andamento atteso del tasso
Euribor.
Chiariva che i) l'indicazione del mark to market ha proprio la funzione di consentire l'individuazione del valore di un derivato all'interno di un mercato
Over The Counter, coerentemente con le prospettive generali del mercato e non con gli apprezzamenti soggettivi delle parti;
ii) in difetto di esplicitazione del criterio di calcolo del mark to market, il valore dell'Interest Rate Swap attribuito dalla banca non era verificabile;
iii) la mancata condivisione delle curve probabilistiche (c.d. Curve Forward) aveva precluso alla società attrice di controllare la razionalità dei parametri inseriti nel contratto.
Dichiarava, pertanto, la nullità del contratto di Interest Rate Swap concluso fra le parti in data 26 novembre 2010, per difetto di causa ex art. 1418 comma
2 c.c. e comunque per difetto di meritevolezza ex art. 1322 c.c., in conseguenza della omissione della indicazione del valore del mark to market, del relativo modello di calcolo e delle curve forward, la quale aveva inciso negativamente sulla razionalità dell'alea giuridica, precludendone la misurabilità.
Rigettava, invece, l'eccezione di nullità formulata da in Controparte_10
relazione al contratto quadro stipulato con la banca convenuta, sul presupposto della mancanza di allegazioni specifiche ad esso relative e “non essendo logicamente configurabile un rapporto di dipendenza tale per cui la nullità del contratto derivato determini a cascata la nullità del contratto quadro”.
Conseguentemente alla pronuncia di nullità del contratto di Interest rate swap, Il Tribunale condannava la alla restituzione dei flussi negativi CP_5
addebitati alla società attrice in esecuzione del contratto nullo, quantificati in euro 419.312,00
Con atto di citazione in appello, notificato l'8 luglio 2020, CP_5
10 promuoveva appello, chiedendo la riforma della sentenza sulla base di molteplici censure in fatto e in diritto.
Si costituiva formulando istanza di declaratoria di Controparte_3 inammissibilità dell'appello ai sensi dell'art. 348 bis comma 1 c.p.c. e in subordine istanza di fissazione di udienza di precisazione delle conclusioni.
In via principale chiedeva il rigetto dell'appello; in via subordinata, proponeva appello incidentale condizionato all'ipotesi di accoglimento dell'appello avversario, riproponendo le proprie domande, deduzioni, difese ed eccezioni svolte in primo grado, con conseguente condanna dell'appellante alle restituzioni.
All'udienza del 27 gennaio 2021, tenutasi in modalità cartolare, la Corte, rilevato che la complessità delle questioni dedotte non si conciliava con la definizione della causa con l'ordinanza ex art. 348 bis cpc, rigettava l'eccezione di inammissibilità dell'appello e, ritenendo di effettuare la valutazione sulle richieste istruttorie unitamente al merito, rinviava la causa per la precisazione delle conclusioni alla udienza del 29 maggio 2024.
Con comparsa di intervento del 9 maggio 2024, si costituiva CP_4
quale cessionaria del ramo di azienda condotto da in
[...] CP_5
quanto tra le filiali cedute vi era anche quella di CO (BG), presso la quale erano stati aperti i rapporti correntizi e creditizi della Controparte_11
illustrava di voler intervenire a titolo particolare nel giudizio, ai sensi
[...] dell'art. 111, 3° comma, cpc, riportandosi a tutte le difese, eccezioni e domande avanzate da CP_5
All'udienza di precisazione delle conclusioni, svoltasi in modalità cartolare, Contr l'appellante hiedeva di essere estromessa, ai sensi dell'art. 111, comma
3° c.p.c. dal giudizio, in quanto in forza di contratto di Controparte_4 cessione di ramo d'azienda bancaria ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 58 del D.Lgs. n.385/1993, era subentrata alla cessionaria ella Parte_1
titolarità del rapporto e del presente giudizio pendente.
Alla medesima udienza, si opponeva all'estromissione Controparte_3
di CP_5
11 All'udienza del 29 maggio 2024, celebratasi in modalità cartolare, le parti precisavano e conclusioni e la Corte poneva la causa in decisione, concedendo termini per comparse e repliche.
Con ordinanza del 9 ottobre 2024, la Corte rimetteva la causa in istruttoria al fine di conferire incarico di consulenza tecnica avente ad oggetto il seguente quesito “a) accertare se nei contratti intercorsi tra le parti siano stati oggetto di trasparente rappresentazione al cliente i costi, i margini ed i valori inerenti le operazioni di acquisto dei derivati;
b) accertare se l'omessa indicazione, evidenziata in sentenza, della formula di calcolo del mark to market e delle curve probabilistiche (c.d. Curve Forward) abbia determinato, in un'ottica ex ante, la impossibilità per la cliente di un'adeguata e consapevole rappresentazione degli scenari probabilistici di mercato esistenti al tempo della trattativa e dell'acquisto dei derivati e, in relazione ad essi, delle chance di operatività della copertura del rischio del contratto di leasing tra le parti intercorso”.
La causa veniva rinviata, per il conferimento incarico all'udienza del 20 novembre 2024.
Il 3 marzo 2025, veniva depositata la CTU.
All'udienza del 14 maggio 2025, le parti precisavano le conclusioni come in epigrafe trascritte e la Corte, assegnati i termini per comparse e repliche, poneva la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo l'istituto di credito censura il capo della sentenza con cui il Tribunale di Bergamo ha dichiarato la nullità del contratto di interest rate swap per difetto di causa e per difetto di meritevolezza, derivante dalla mancata indicazione dei criteri per calcolare il market to market e/o dalla mancata condivisione degli scenari probabilistici.
Rappresenta che i) la giurisprudenza individua la causa dei contratti tipo
Interest Rate Swap nello scambio di due rischi connessi riferiti e parametrati ai sottostanti;
ii) l'oggetto del contratto è costituito dallo scambio di differenziali (flussi di denaro) calcolati su un certo importo, detto nozionale,
12 ad una determinata scadenza;
iii) pertanto, l'elemento essenziale del contratto
è costituito da un accordo in cui due controparti si scambiano pagamenti periodici di interessi, calcolati su una somma di denaro detta capitale nozionale di riferimento.
Censura la sentenza il capo della sentenza con cui il Tribunale non ha riconosciuto meritevole di tutela la causa concreta dell'operazione di swap, consistente, invece, nella copertura del rischio tasso del contratto di leasing, originariamente stipulato da e da OP Srl, cui, Controparte_7
il 3 agosto 2020, è subentrata Controparte_3
Osserva che l'oggetto della copertura era rappresentato da una frazione, sette anni, della durata del contratto di leasing (diciotto anni) e da una frazione del capitale finanziato con il contratto di leasing.
Lamenta che la probabilità di guadagno/perdita, in funzione dell'accadimento di eventi favorevoli o avversi al cliente, può essere oggetto di apprezzamenti e simulazioni di rendimento che l'intermediario può rendere noti al cliente, mentre non è possibile per l'istituto bancario garantire che l'oscillazione del sottostante (i tassi d'interesse), resterà all'interno della fascia di rischio rappresentata, atteso che ciò dipende dalle dinamiche del mercato.
Ricorda che l'unico riferimento, di tipo normativo o regolamentare, relativo agli scenari probabilistici era fornito, all'epoca di conclusione del contratto, dalla Comunicazione Consob n. 9019104 del 2 marzo 2009. Infatti, la aveva raccomandato a marzo 2009 di fornire al cliente “analisi di CP_8
scenario di rendimenti”, come elemento utile a consentire una decisione informata.
Quanto al mark to market, rappresenta che la giurisprudenza sia di legittimità sia di merito esclude che l'indicazione del mark to market sia elemento essenziale del contratto e, conseguentemente, che la sua mancanza ne determini la nullità per difetto di causa, considerato che non costituisce né
l'oggetto né la causa del contratto di tipo swap, ma rappresenta esclusivamente il costo di stima al quale una parte può anticipatamente chiudere il contratto o un terzo estraneo all'operazione è disposto, alla data
13 di valutazione, a subentrarvi.
Evidenzia che, nel caso dello swap plain vanilla, non vi è alcuna incertezza sull'algoritmo di calcolo da utilizzare per la determinazione del mark to market del contratto, in quanto esso è univoco e riportato nella stessa struttura tecnica dell'operazione. Si tratta, quindi, secondo l'appellante, di calcolare, in base ai tassi attesi alle varie scadenze, i valori attuali dei flussi dell'interesse fisso e dei flussi dell'interesse variabile e procedere alla loro compensazione. In conclusione, secondo l'appellante, il tema della pluralità degli algoritmi utilizzabili per la stima del mark to market, invocato dal
Tribunale, è rilevante, al più, nel caso di contratti swap strutturati che includono componenti opzionali, ma non è tecnicamente sostenibile per gli swap plain vanilla del tipo di quello oggetto della presente controversia, nei quali è sufficiente verificare che il tasso fisso previsto dal contratto swap sia allineato ai tassi mediamente espressi dal mercato nella giornata di conclusione dell'operazione.
Censura altresì la statuizione del Tribunale in merito alla mancata condivisione delle curve probabilistiche c.d. forward che “preclude al cliente di controllare la razionalità dei parametri inseriti nel contratto”; osserva che il mercato dei tassi di interesse, per le sue caratteristiche, è un mercato efficiente per l'omogeneità del “prodotto”, l'elevato numero di operatori, la quantità degli scambi, l'elevata accessibilità alle informazioni e la rapidità della loro diffusione.
Con il secondo motivo d'appello, lamenta l'omessa pronuncia del Tribunale su circostanze già dedotte e rilevanti per la risoluzione della controversia.
Rimarca, in particolare, la non contestata natura di controparte qualificata / cliente professionale della (doc. 8 e doc. 9 del fascicolo Controparte_3
di primo grado, attrice). Tale qualificazione comporta la competenza e la capacità del cliente di comprendere la struttura del prodotto e sostenere i rischi di operazioni finanziarie, con conseguente diverso livello di dettaglio degli obblighi informativi. Ricorda che la era Controparte_3
qualificabile come cliente corporate.
14 Rappresenta, inoltre, che il Consiglio di Amministrazione della CP_3
con delibera del 28 aprile 2010, aveva ritenuto opportuno stipulare un
[...]
contratto per la copertura del rischio tasso del contratto di leasing (doc. 14 primo grado convenuta).
Censura, altresì, l'assimilazione operata dal Tribunale dell'interest rate swap alle scommesse autorizzate;
richiama, sul punto, giurisprudenza di legittimità che esclude che la causa degli strumenti derivati sia la scommessa.
Lamenta, altresì, la mancata ammissione della consulenza tecnica d'ufficio invocata, deducendo che il mancato espletamento della consulenza avrebbe contribuito alla commissione di vari errori di valutazione in cui è incorso il
Tribunale; l'appellante reitera, pertanto, la richiesta di ammissione della consulenza tecnica.
Quanto alla domanda di nullità dei contratti per assenza di forma scritta, sollevata dalla e ritenuta assorbita dal Tribunale, la Controparte_3
ritiene infondata in fatto e in diritto.
L'appellante ritiene, infine, infondata la domanda di controparte di risoluzione del contratto di interest rate swap per conflitto di interessi, ritenuta assorbita dal Tribunale di Bergamo. formula appello incidentale, condizionato Controparte_3 all'accoglimento dell'appello principale, riproponendo integralmente tutte le domande di primo grado, anche ritenute assorbite dal Tribunale.
L'appello è infondato e i motivi possono essere trattati congiuntamente, attesa la loro connessione.
Occorre innanzitutto dare conto degli esiti della CTU.
Il consulente tecnico, in relazione alla prima parte del quesito ( a) “accertare se nei contratti intercorsi tra le parti siano stati oggetto di trasparente rappresentazione al cliente i costi, i margini ed i valori inerenti le operazioni di acquisto dei derivati”), dopo aver esaminato il contratto oggetto di causa e i documenti allegati, ha così individuato gli elementi del contratto in questione: - Data Operazione: 26/11/2010 - Data Iniziale: 30/11/2010 - Data di Scadenza Finale: 30/11/2017 - Durata: 7 anni - Importo di riferimento:
15

2.500.000 euro senza piano di ammortamento - Debitore tasso parametro variabile: - Tasso parametro variabile: Controparte_7
Euribor 3 mesi (rilevato alla pagina 297,TK921621 mercato CB457 del circuito Telekurs il secondo giorno lavorativo antecedente l'inizio di ciascun periodo del tasso parametro variabile) - Base di calcolo del tasso parametro variabile: Act/365 - Periodo/i del tasso parametro variabile: trimestrale -
Debitore tasso parametro fisso: - Tasso parametro Controparte_3
fisso: 2,6550% - Base del tasso parametro fisso: Act/360 - Periodo/i del tasso parametro fisso: trimestrale - Date di Scadenza Periodica del Tasso
Parametro Fisso e del Tasso Parametro Variabile: 28/02/2011 31/05/2011
31/08/2011 30/11/2011 29/02/2012 31/05/2012 31/08/2012 30/11/2012
28/02/2013 31/05/2013 30/08/2013 29/11/2013 28/02/2014 30/05/2014
29/08/2014 28/11/2014 27/02/2015 29/05/2015 31/08/2015 30/11/2015
29/02/2016 31/05/2016 31/08/2016 30/11/2016 28/02/2017 31/05/2017
31/08/2017 30/11/2017 - Date di pagamento dell'importo periodico della componente fissa: le date sono coincidenti con le date di scadenza periodica del tasso parametro fisso”.
Ha, quindi, esposto che il derivato prevede lo scambio, con cadenza trimestrale e per una durata di 7 anni, di un tasso fisso del 2,6550% a carico della società che a sua volta riceve il tasso variabile Euribor 3 mesi Act/365 da parte della Banca. Ha osservato che “il capitale di riferimento è di tipo
“bullet” in quanto fisso per tutto l'orizzonte temporale di durata” ed è “di tipo
OTC (over the counter) in quanto non è quotato su mercati regolamentati, ma negoziato in contropartita diretta con l'intermediario finanziario.
Il CTU ha rilevato che, “dall'esame della struttura dei pagamenti il derivato prevede uno scambio tra le parti di componenti c.d. obbligazionarie: una componente obbligazionaria a carico del Cliente in quanto paga il tasso fisso del 2,6550%; una componente obbligazionaria a carico della Banca che corrisponde il tasso variabile Euribor 3 mesi Act/365”.
Il CTU, al fine di esprimersi in merito alla trasparente rappresentazione contrattuale dei costi, dei margini e dei valori inerenti alle operazioni di
16 acquisto dei derivati, ha analizzato i documenti denominati “Accettazione di ordine per operazioni su prodotti derivati” e “Conferma di Interest Rate
Swap” disponibili tra gli atti di causa, dai quali ha tratto le informazioni sopra riepilogate, ma non ha rilevato “l'esplicitazione del valore dell'operazione, il cd. Mark to Market, nonché la relativa scomposizione nelle componenti di pricing quali: - il Fair Value che rappresenta il prezzo teorico a mercato dell'operazione; - i Costi di hedging, ovvero i costi applicati dalla Banca per la gestione del rischio di mercato connesso all'operazione; - il Mark-up, che costituisce la remunerazione commerciale per la vendita dello strumento derivato a favore della Banca”. Il CTU ha, quindi, osservato che, “sebbene il
Mark to Market non rappresenti un esborso effettivamente sostenuto dalla società al momento della stipula, tale ammontare identifica la differenza tra il valore attuale dei flussi di cassa a favore della società e il valore attuale dei flussi di cassa dovuti dalla medesima sulla base delle attese circa l'andamento del tasso variabile disponibili in sede di sottoscrizione”. Il CTU ha, quindi, in particolare rilevato che “un valore del Mark to Market negativo per il
Cliente, come nel caso di specie sulla base delle quantificazioni condotte dal
CTU ….. è espressione dei flussi differenziali attesi negativi a suo carico nell'orizzonte temporale di durata dello strumento finanziario” Si tratta, secondo il CTU, “di un costo potenziale in capo al Cliente che identifica altresì il valore dell'operazione di acquisto del derivato, il quale dovrebbe trovare esplicitazione nel contratto”.
Il CTU concludeva, quindi, sul punto, nel senso che i costi, i margini e il valore dell'operazione di acquisto del derivato non sono stati oggetto di esplicitazione contrattuale, in quanto il CTU, nella documentazione contrattuale, non ha rinvenuto alcuna informazione al riguardo.
Con riguardo alla seconda parte del quesito (“accertare se l'omessa indicazione, evidenziata in sentenza, della formula di calcolo del mark to market e delle curve probabilistiche (c.d. Curve Forward) abbia determinato, in un'ottica ex ante, la impossibilità per la cliente di un'adeguata e consapevole rappresentazione degli scenari probabilistici di
17 mercato esistenti al tempo della trattativa e dell'acquisto dei derivati e, in relazione ad essi, delle chance di operatività della copertura del rischio del contratto di leasing tra le parti intercorso), il CTU, ha innanzitutto rappresentato che
- il rappresenta il valore corrente di un derivato, determinato CP_12
sulla base dei prezzi di mercato dei sottostanti e dei parametri contrattuali disponibili in uno specifico momento. In altre parole, è il valore espresso in euro del derivato a una determinata data e rappresenta una attualizzazione dei pay-offs futuri attesi sul derivato calcolati in una determinata data
(usualmente alla stipula del contratto)”;
- “gli scenari di probabilità offrono, invece, una rappresentazione probabilistica complessiva delle proiezioni circa le possibili evoluzioni future del valore del derivato”;
- “i medesimi sono determinati tramite modelli matematici che stimano le probabilità di esito favorevole per le controparti del contratto in diversi contesti futuri e sulla base di fattori economici oggettivi, impliciti nelle quotazioni di mercato”;
- “tali scenari probabilistici consentono agli investitori di valutare e ponderare l'alea insita nel contratto derivato fornendo, alla data di sottoscrizione, il set di probabilità a favore delle due controparti, in guisa tale da apprezzarne l'equilibrio o lo squilibrio di alee nonché di valutare l'efficacia e soprattutto l'opportunità della soluzione finanziaria dei contratti derivati per la riduzione dei rischi relativi a una grandezza finanziaria, quale il tasso di interesse variabile”.
Il CTU ha, quindi, rilevato che “l'esplicitazione della formula di calcolo del
Mark to Market, dei criteri applicati e soprattutto dei relativi input di calcolo avrebbe permesso al Cliente di quantificare altresì gli scenari probabilistici associati al derivato sebbene si tratti in ogni caso di un esercizio tecnico complesso e non di immediata realizzazione”. Il CTU ha aggiunto che “per la quantificazione del Mark to Market del derivato Interest Rate Swap e di conseguenza degli scenari probabilistici, oltre ai dati contenuti
18 nell'accettazione e nella conferma dell'ordine, sono altresì indispensabili le seguenti informazioni: - le attese del mercato in merito all'andamento dell'Euribor 3 mesi/365 alla data della stipula, ergo le curve forward; - i tassi di sconto da utilizzare per determinare il valore attuale dei flussi di cassa futuri, ottenuti dalla curva dei tassi a termine;
- il modello di pricing da adottare per valorizzare lo swap, le relative formule di calcolo nonché le fonti dei dati di input. - L'estrazione delle volatilità attese dei valori forward del tasso di interesse variabile”.
Secondo il CTU, quindi, “è possibile affermare che l'esplicitazione della formula di calcolo del Mark to Market congiuntamente al modello matematico e alle basi dati utilizzate per i calcoli, avrebbe consentito di quantificare altresì la distribuzione di probabilità a carico di ciascuna delle due controparti del derivato al momento della sottoscrizione”.
Il CTU ha altresì “proceduto a una propria quantificazione del Mark to
Market e degli scenari probabilistici del derivato al fine di individuare le probabilità che risultavano a favore delle controparti alla data di stipula”, rilevando che “è emerso come alla data di sottoscrizione del 26/11/2010 il valore del Mark to Market del derivato fosse negativo per il Cliente e pari a
- 22.452,52 euro”.
Il CTU ha, altresì, “provveduto a determinare gli scenari probabilistici del derivato”, rilevando che “le probabilità, determinate alla data di stipula, che il derivato generasse esiti favorevoli alla . era pari al 54,52% mentre CP_13
la probabilità che il derivato generasse esiti a favore di Controparte_14
(identificata dalla coda di destra in colore verde) era pari al 45,48%”.
In conclusione, secondo il CTU, “l'omessa indicazione della formula di calcolo del mark to market e delle curve probabilistiche” ha “determinato, in un'ottica ex ante, la impossibilità per la cliente di un'adeguata e consapevole rappresentazione degli scenari probabilistici di mercato esistenti al tempo della trattativa e dell'acquisto dei derivati e, in relazione ad essi, delle chance di operatività della copertura del rischio del contratto di leasing tra le parti intercorso”.
19 Ciò posto, la Corte condivide le valutazioni del CTU, espresse sulla base degli atti di causa e prive di contraddizioni.
E', quindi, provato in causa che, nella documentazione a disposizione dell'appellata non fossero esplicitati i costi, i margini e il valore delle operazioni di acquisto del derivato oggetto di causa e che l'esplicitazione della formula di calcolo del Mark to Market e dei relativi input di calcolo, invece omessi, avrebbe permesso all'appellata di quantificare altresì gli scenari probabilistici associati al derivato oggetto di contestazione, cosa che invece, per le considerazioni svolte dal CTU, gli è stata preclusa.
Va, a questo punto, osservato che il tema della causa e dell'oggetto del contratto di Interest rate swap è stato affrontato dalla Cassazione a Sezioni
Unite (n. 8770/2020) che ha, innanzitutto, chiarito che il tema dell'alea non si esaurisce con la sola analisi del contratto quadro e della dichiarazione ex art. 31 né con l'esame del profilo dell'adempimento degli obblighi informativi, ma deve essere affrontato analizzando i singoli contratti derivati ed avendo riguardo al profilo dell'oggetto e della causa.
La Cassazione ha, quindi, statuito che <interest rate swap” è un contratto derivato, le cui caratteristiche sono: a) è “over the counter”, vale a dire ha un contenuto fondamentale non etero regolamentato, ma deciso dalle parti sulla base delle specifiche esigenze dell'interessato; b) è non standardizzato e, quindi, non destinato alla circolazione, essendo privo del requisito della cd. negoziabilità; c) l'intermediario è in una situazione di naturale conflitto di interessi poiché, assommando le qualità di offerente e consulente, è tendenzialmente controparte del proprio cliente. Elementi essenziali di tale derivato sono la data di stipulazione, quelle di inizio di decorrenza degli interessi, di scadenza e di pagamento, nonché il capitale di riferimento (cd. nozionale) ed i diversi tassi di interesse ad esso applicabili>>.
La Cassazione ha, altresì, aggiunto che
-<interest rate swap”, per la cui individuazione non rileva la funzione di speculazione o di copertura in concreto perseguita dalle parti, non
20 coincide con quella della scommessa, ma consiste nella negoziazione e monetizzazione di un rischio finanziario, che si forma nel relativo mercato e che può appartenere o meno alle parti, atteso che tale contratto, frutto di una tradizione giuridica diversa da quella italiana, concerne dei differenziali calcolati su flussi di denaro destinati a formarsi durante un lasso temporale più o meno lungo ed è espressione di una logica probabilistica, non avendo ad oggetto un'entità specificamente ed esattamente determinata>>.
- <interest rate swap”, occorre accertare, ai fini della validità del contratto, se si sia in presenza di un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;
tale accordo non si può limitare al
“mark to market”, ossia al costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma deve investire, altresì, gli scenari probabilistici e concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo>>.
Tali principi di diritto non sono inoltre circoscritti ai contratti derivati conclusi dagli intermediari con le pubbliche amministrazioni (fattispecie che ha dato luogo alla controversia sulla quale si sono pronunciate le Sezioni
Unite; cfr. Cass. 21830/2021 in parte motiva).
Le Sezioni Unite hanno, quindi, ritenuto che, in tema di interest rate swap, al fine di accertare la validità del contratto, occorra accertare se vi sia un accordo tra intermediario ed investitore sulla misura dell'alea, calcolata secondo criteri scientificamente riconosciuti ed oggettivamente condivisi;

l'accordo in questione investe il mark to market, ossia il costo, pari al valore effettivo del derivato ad una certa data, al quale una parte può anticipatamente chiudere tale contratto od un terzo estraneo all'operazione è disposto a subentrarvi, ma che deve estendersi agli scenari probabilistici e
21 concernere la misura qualitativa e quantitativa della menzionata alea e dei costi, pur se impliciti, assumendo rilievo i parametri di calcolo delle obbligazioni pecuniarie nascenti dall'intesa, che sono determinati in funzione delle variazioni dei tassi di interesse nel tempo.
Il tema è, dunque, quello della nullità strutturale (art. 1418, comma 2, c.c.) inerente ad elementi essenziali del contratto (cfr. Cass. 24654/2022) e, in particolare, la nullità per indeterminabilità dell'oggetto, ma rilevando, le mancanze predette anche sul piano della causa del contratto, causa che è costituita da un'alea razionale e quindi misurabile, da esplicitare necessariamente ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura o speculativa.
Sul punto la Cassazione ha altresì sottolineato che in tema di "interest rate swap", la meritevolezza di tutela del contratto va apprezzata "ex ante", non già "ex post", non potendosi far dipendere la liceità del contratto dal risultato economico concretamente conseguito dall'investitore, né utilizzare il giudizio di meritevolezza a fini di un riequilibrio equitativo;
ne consegue che, ai fini della validità del contratto ed indipendentemente dalla sua finalità di copertura ("hedging") o speculativa, devono essere preventivamente conoscibili, ai fini della formazione dell'accordo in ordine alla misura dell'alea, gli elementi ed i criteri utilizzati per la determinazione del "mark to market", in assenza dei quali la causa del negozio resta sostanzialmente indeterminabile. Sez. 1 - , Ordinanza n. 32705 del 07/11/2022 (Rv. 666129
- 01).
Come si è visto, la CTU ha accertato che nella documentazione a disposizione dell'appellata non fossero esplicitati i costi, i margini e il valore delle operazioni di acquisto del derivato oggetto di contestazione e che l'esplicitazione della formula di calcolo del Mark to Market e dei relativi input di calcolo, invece omessi, avrebbe permesso all'appellata di quantificare altresì gli scenari probabilistici associati al derivato oggetto di contestazione, cosa che invece, per le considerazioni svolte dal CTU le è stata preclusa.
22 Da ciò discende che il contratto di interest rate swap concluso dalle parti è nullo per indeterminabilità dell'oggetto e della causa.
Dalla nullità del contratto per indeterminabilità dell'oggetto e della causa, discende l'irrilevanza del fatto che l'appellata fosse o meno investitore professionale.
L'appello va, quindi, rigettato e non occorre, quindi, esaminare l'appello incidentale condizionato, proposto da parte appellante.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, in applicazione dei criteri e dei parametri medi di liquidazione di cui al D.M. n.
55/2014 e succ. modd. (scaglione da € 260.001 – 520.000,00) ad eccezione della fase istruttoria/trattazione, per la quale si applicano i valori minimi, tenuto conto dell'attività concretamente svolta.
Le spese di CTU vanno poste in via definitiva a carico di parte appellante.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1, quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico dell'appellante.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Brescia – Prima Sezione Civile, definitivamente pronunciando, così provvede:
Rigetta l'appello avverso la sentenza del Tribunale di Bergamo n. 786/2020, pubblicata il 18 giugno 2020.
Condanna parte appellante e parte interveniente, in solido tra loro, al pagamento in favore di parte appellata delle spese del grado, che liquida in €
3.544,00 per la “fase di studio”, € 2.238,00 per la “fase introduttiva” €
5.206,00 per la fase istruttoria/trattazione ed € 6.164,00 per la “fase decisionale”, oltre rimborso forfettario ed accessori di legge.
Pone le spese di CTU, in via definitiva, a carico di parte appellante e di parte interveniente, in solido tra loro.
Sussistono i presupposti, ai sensi dell'art 13 comma 1, quater del DPR
115/2002, del pagamento del doppio del contributo unificato a carico dell'appellante.
23 Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del 17 settembre 2025.
Il Consigliere est. Il Presidente
dott. Michele Stagno dott. Giuseppe Magnoli
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