R.G. 2284/2024

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO CORTE DI APPELLO DI NAPOLI
Sezione controversie di lavoro e di previdenza ed assistenza composta dai magistrati:
1) dr. Vincenza Totaro Presidente
2) dr. Sebastiano Napolitano Consigliere rel.
3) dr. Arturo Avolio Consigliere
Riunita in camera di consiglio ha pronunciato, all'udienza del 11.09.2025, con motivazione contestuale, la seguente SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 2284/2024 del ruolo generale lavoro
T R A
generalizzata in atti Parte_1
rappresentato e difeso come in atti dall' avv. Lucio Granata
APPELLANTE
E
in persona del Dirigente Controparte_1
p.t.
APPELLATO
OGGETTO: Impiego pubblico contrattualizzato. Operatore sanitario non esentato per ragioni di salute. Inosservanza dell'obbligo vaccinale anti Sars- Covid-19 Provvedimento di sospensione dal rapporto di lavoro ex art.4 del DL 44/21, conv. con mod. dalla L 76/21. Prima Fase: D.L. n. 44/2021 obbligo di repechage. Seconda fase: D.L. 172/2021, sospensione senza repechage .
CONCLUSIONI: come in atti
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
1 Parte appellante nel presente giudizio ha proposto tempestivo gravame avverso la sentenza del Tribunale di Avellino, sez. Lavoro, n.144/2024, pubblicata il 7 febbraio 2024, che aveva rigettato la domanda tesa ad ottenere la dichiarazione di illegittimità del provvedimento di sospensione comunicato dalla resistente a mezzo pec del 23/09/2021, contenuto nella CP_1
missiva recante prot. n. 14104/GRU, con gli atti prodromici e/o successivi, nonché il successivo recante n. prot. 180 del 12/01/2022 e, per l'effetto, condannare, in via cautelare, la medesima , alla riammissione in CP_1
servizio con le medesime mansioni svolte fino alla data di sospensione, ovvero con le mansioni diverse individuate dal Datore di Lavoro nella persona del Direttore del Distretto di nella nota n. 3422 del CP_1
20/09/2021 con diritto alla retribuzione ed in subordine il ristoro dei danni di natura patrimoniale conseguenti al periodo della forzata ed illegittima sospensione.
Con l'odierno ricorso l'appellante censura la sentenza impugnata sotto il profilo della falsa ed errata applicazione della normativa emergenziale ratione temporis vigente con riguardo ad entrambi i provvedimenti di sospensione emessi in pregiudizio della lavoratrice.
Si è costituita l' appellata che ha contestato in fatto e in diritto la fondatezza dell'appello, insistendo per la conferma della sentenza gravata
All'odierna udienza, sostituita ex artt.127 c.3, 127 ter cpc, preso atto del contenuto delle note di trattazione scritta depositate, il collegio, sentito in camera di consiglio il relatore ed esaminati gli atti, ha deciso la causa come da motivazione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è parzialmente fondato nei limiti e per le ragioni che si passano ad esporre.
2 1. È preliminare ad ogni altra considerazione l'esame della normativa con la quale il legislatore, a fronte dell'emergenza sanitaria di rilevanza internazionale data dalla diffusione e gravità dell'epidemia da SARS - Cov 2 (che già l'11 marzo 2020 l' veva definito "pandemia"), ha adottato misure finalizzate a tutelare la salute pubblica e, fra queste, ha incluso la vaccinazione, che le più autorevoli voci scientifiche a livello mondiale indicavano come strumento idoneo a contrastare la diffusione del virus.

1.1. Con l'art. 4 del D.L. n. 44 del 1° aprile 2021, convertito con modificazioni nella legge n. 76 del 28 maggio 2021, è stato previsto l'obbligo vaccinale per "gli esercenti le professioni sanitarie e gli operatori di interesse sanitario di cui all'articolo 1, comma 2, della Legge 1° febbraio 2006, n. 43, che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio- assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali" e si è individuato nella vaccinazione, da somministrare nel rispetto del piano disciplinato dalla Legge n. 178 del 2020, art. 1, comma 457, nonché delle indicazioni fornite dalle regioni, un "requisito essenziale per l'esercizio della professione e per lo svolgimento delle prestazioni lavorative dei soggetti obbligati".

1.2 Dall'obbligo vaccinale il legislatore ha esentato, fra gli appartenenti alle categorie sopra indicate, solo coloro che si trovavano in una condizione di
"accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale".

2. Nell'iniziale formulazione la norma, oltre a stabilire una rigida scansione di adempimenti a carico degli ordini professionali, delle regioni e province autonome, nonché delle aziende sanitarie locali (commi da 3 a 6, che non hanno specifica rilevanza ai fini di causa), prevedeva, al comma 6, che l'accertamento da parte dell'azienda sanitaria locale di mancato adempimento dell'obbligo vaccinale "determina la sospensione dal diritto di svolgere
3 prestazioni o mansioni che implicano contatti interpersonali o comportano, in qualsiasi altra forma, il rischio di diffusione del contagio da SARS - Cov 2".

2.1 Aggiungeva il comma 8 che il datore di lavoro, ricevuta comunicazione dell'accertamento, era tenuto ad adibire "il lavoratore, ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio".

2.2 La disposizione si concludeva con la previsione, in caso di impossibilità di una diversa utilizzazione del prestatore, della sospensione dal servizio, accompagnata dalla privazione della retribuzione e di ogni altro emolumento, ed efficace sino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale e comunque non oltre il 31 dicembre
2021 (comma 8: Quando l'assegnazione a mansioni diverse non è possibile, per il periodo di sospensione di cui al comma 9 non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominato;
comma 9: La sospensione di cui al comma 6 mantiene efficacia fino all'assolvimento dell'obbligo vaccinale o, in mancanza, fino al completamento del piano vaccinale nazionale e comunque non oltre il 31 dicembre 2021.)

3. In questa prima fase, dunque, il bilanciamento fra il diritto del singolo tutelato dall'art. 32 Cost., comprensivo anche della libertà negativa di non essere assoggettato a trattamenti sanitari non richiesti o non accettati, e l'interesse della collettività alla tutela della salute pubblica, è stato realizzato dal legislatore prevedendo un modello che, come efficacemente evidenziato dalla Corte Costituzionale, "pur individuando in determinate categorie i destinatari dell'obbligo vaccinale, ne delimitava il perimetro in modo tale da rapportarlo al concreto svolgimento dell'attività lavorativa e ammettendo anche la possibilità di utilizzare diversamente, nel contesto lavorativo, coloro che non si sottoponessero alla vaccinazione" (Corte Cost. 9 ottobre 2023 n.
186).
4 4. La scelta inizialmente operata è stata ripensata dal legislatore che, a seguito dell'aggravarsi della situazione sanitaria, ha reso più stringenti i vincoli posti alle categorie che qui vengono in rilievo e con il D.L. 26 novembre 2021 n.
172, convertito dalla Legge 21 gennaio 2022 n. 3, ha modificato il testo del richiamato art. 4 del D.L. n. 44 del 2021 ed in particolare:
a) al comma 1 ha soppresso l'inciso "che svolgono la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali", di modo che all'esito della riformulazione i destinatari dell'obbligo vaccinale sono stati individuati sulla base della sola categoria professionale di appartenenza, senza alcuna considerazione dei servizi e dei luoghi di espletamento dell'attività lavorativa;

b) è stato parimenti soppresso il potere/dovere del datore di lavoro, previsto dal comma 8 del testo originario, di adibire il lavoratore non vaccinato a mansioni non comportanti rischio di diffusione del contagio, potere/dovere che è rimasto circoscritto alla sola ipotesi di vaccinazione non effettuata a causa di accertato e documentato pericolo per la salute;

c) all'accertamento del rifiuto della vaccinazione è stata correlata la sospensione dall'esercizio della professione sanitaria nella sua interezza e non delle sole prestazioni implicanti contatti interpersonali;

d) è stato inserito il comma 10 dell'art. 4 secondo cui "per la verifica dell'adempimento dell'obbligo vaccinale da parte degli operatori di interesse sanitario di cui al comma 1, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 4-ter, commi 2, 3 e 6.

5. L'art.

4-ter, richiamato dal citato comma 10 del riformulato art. 4 ed inserito nel testo dell'originario D.L. n. 44 del 2021 sempre dal D.L. n. 172 del 2021 ha dettato una specifica disciplina degli adempimenti posti a carico dei dirigenti preposti alle strutture alle quali l'obbligo vaccinale è stato esteso,
5 al fine di assicurare il pronto accertamento dell'avvenuto rispetto dell'obbligo medesimo (commi 2 e 3).

5.1 Ha poi previsto, ricalcando l'analoga disposizione contenuta nell'art. 4, comma 6, che "L'atto di accertamento dell'inadempimento determina l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati." (ancora comma 3).

5.2 Infine, sul presupposto della contrarietà a diritto dello svolgimento di attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale, il legislatore ha previsto, al comma 5, che "Lo svolgimento dell'attività lavorativa in violazione dell'obbligo vaccinale di cui al comma 1 è punito con la sanzione di cui al comma 6 e restano ferme le conseguenze disciplinari secondo i rispettivi ordinamenti di appartenenza.", ed ha affermato l'applicabilità della medesima sanzione alle categorie di personale soggette all'obbligo vaccinale ai sensi degli artt. 4 e 4 bis del Decreto Legge, come riformulato (Le disposizioni di cui al primo periodo si applicano anche in caso di esercizio della professione o di svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli 4 e 4-bis.). In particolare il comma 6 dell'art.

4-ter, nel rinviare alla disciplina delle sanzioni dettata dall'art. 4 del D.L. 25 marzo 2020 n. 19
(riferibile alla violazione delle misure di contenimento dettate per evitare la diffusione del COVID 19), ha precisato che " Per le violazioni di cui al comma 5, la sanzione amministrativa prevista dal comma 1 del citato articolo
4 del Decreto-Legge n. 19 del 2020 è stabilita nel pagamento di una somma da euro 600 a euro 1.500. ".
5.3 È poi significativo osservare che il legislatore, rendendo evidente la doverosità della vaccinazione e l'assenza di qualsivoglia discrezionalità da parte dei datori di lavoro, abbia assoggettato a sanzione anche questi ultimi, in
6 caso di omissione degli adempimenti necessari al fine di assicurare il rispetto dell'obbligo vaccinale.

5.4 Infatti il comma 6, nel prevedere che "La violazione delle disposizioni di cui al comma 2 è sanzionata ai sensi dell'articolo 4, commi 1, 3, 5 e 9, del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge
22 maggio 2020, n. 35" deve essere riferito all'inciso "I dirigenti scolastici e i responsabili delle istituzioni di cui al comma 1, lettera a), i responsabili delle strutture in cui presta servizio il personale di cui al comma 1, lettere b), c) e d), assicurano il rispetto dell'obbligo di cui al comma 1.", atteso che lo svolgimento di attività lavorativa in assenza dell'assolvimento dell'obbligo, e, quindi, del requisito richiesto dalla prima parte del comma 2, è già autonomamente considerato e sanzionato nel comma 5 della disposizione.

6. Corte Costituzionale 9 febbraio 2023, n. 15, nel ritenere non fondate le plurime questioni di legittimità prospettate dai giudici rimettenti, ricostruita l'evoluzione del quadro normativo, ha sottolineato che con la modifica introdotta dal D.L. n. 172/2021 il legislatore ha scelto di non esigere più dal datore di lavoro uno sforzo di cooperazione volto all'utilizzazione del personale inadempiente in altre mansioni ed ha ritenuto non irragionevole detta scelta, in considerazione delle finalità di tutela della salute del lavoratore stesso, degli altri lavoratori e dei terzi, portatori di interessi costituzionali prevalenti sull'interesse del dipendente, la cui tutela, nella situazione di emergenza venutasi a delineare, si intendeva perseguire.

6.1 D'altra parte, come chiaramente precisato dalla Suprema Corte - Cass. civ. sez. lav. sent. n. 15697 del 05/06/2024-, è razionale che, evolvendosi l'obbligo vaccinale nel senso di coinvolgere la "categoria" in sé degli operatori sanitari, a prescindere dei servizi e dei luoghi di espletamento dell'attività lavorativa (v. supra, punto 6, lett. a), venisse correlativamente meno l'obbligo di repechage, non avendo più fondamento, a quel punto, un tentativo di ricollocazione di personale che, a parte il caso di chi fosse esentato per altre
7 ragioni dalla vaccinazione, nella propria generalità non era più ammesso al lavoro se non previa copertura vaccinale.

6.2 Sempre Corte Costituzionale n. 15 cit. ha, poi, evidenziato, che, una volta venuto meno, in relazione alle categorie sottoposte all'obbligo vaccinale, il dovere datoriale di repechage, il rifiuto della prestazione offerta dal lavoratore non vaccinato non integra mora credendi, perché fondato sulla carenza di un requisito essenziale di carattere sanitario per lo svolgimento della prestazione stessa e ciò giustifica anche la sospensione dell'obbligo retributivo e la mancata previsione dell'assegno alimentare perché, se il riconoscimento di quest'ultimo "si giustifica alla luce della necessità di assicurare al lavoratore un sostegno allorquando la temporanea impossibilità della prestazione sia determinata da una rinuncia unilaterale del datore di lavoro ad avvalersene e da atti o comportamenti che richiedono di essere accertati in vista della prosecuzione del rapporto, ben diverso è il caso in cui, per il fatto di non aver adempiuto all'obbligo vaccinale, è il lavoratore che decide di sottrarsi unilateralmente alle condizioni di sicurezza che rendono la sua prestazione lavorativa, nei termini anzidetti, legittimamente esercitabile".

7. Tirando le fila del discorso, come precisato dalla citata giurisprudenza della
Cassazione, a cui questa Corte presta convinto ossequio, la legittimità delle sospensioni disposte dal datore di lavoro in conseguenza del mancato adempimento di detto obbligo vaccinale deve essere verificata sulla base della disciplina vigente ratione temporis e, pertanto, nella prima fase, che va dall'entrata in vigore del D.L. n. 44/2021 (1° aprile 2021) sino all'entrata in vigore del D.L. n. 172/2021 (26 novembre 2021), il datore di lavoro aveva un obbligo di repechage generalizzato, mentre nella seconda fase, iniziata con il
D.L. 172/2021, la sospensione doveva essere disposta, in caso di rifiuto della vaccinazione e senza alcuna discrezionalità da parte del datore di lavoro (cfr.
Cass., S.U., 5 aprile 2023, n. 9403), per tutti gli appartenenti alle categorie indicate nell'art. 4, comma 1, in ragione della sola qualifica posseduta ed a
8 prescindere da qualunque valutazione sulle mansioni espletate e fatti salvo soltanto gli esentati per ragioni di salute di cui al comma 2.

7.1 Tutto ciò ha comportato che gli operatori sanitari che, nella prima fase, erano esentati in ragione dell'attività in concreto svolta o potevano fare affidamento sull'obbligo del repechage imposto al datore di lavoro, nella seconda fase, persistendo il rifiuto, sono divenuti, per espressa volontà del legislatore, inidonei allo svolgimento dell'attività lavorativa - il tutto sempre fatta eccezione per gli esentati per ragioni di salute, sempre soggetti incondizionatamente al repechage - con le conseguenze di cui sopra si è già dato conto, quanto alla necessità della sospensione ed alla sanzionabilità della condotta tenuta in violazione del divieto posto dalla normativa sopravvenuta.

7.2 Detta evoluzione, con ciò superando uno specifico motivo di gravame, va apprezzata anche nei casi in cui si discute della legittimità di provvedimenti di sospensione adottati nella vigenza dell'originario art. 4 del D.L. n. 44/2021 perché, sebbene la valutazione sulla legittimità del provvedimento debba essere espressa in relazione alla normativa vigente ratione temporis, nondimeno dello ius superveniens occorre tener conto per determinare le conseguenze che derivano dall'eventuale illegittimità della sospensione medesima, se disposta nella prima fase in violazione della normativa di Legge.

7.3 Si è già ricordato che la Corte costituzionale, nell'escludere l'illegittimità costituzionale della norma nella parte in cui prevede anche la sospensione dell'obbligo retributivo, ha condivisibilmente evidenziato che questo obbligo, in assenza di prestazione, può sorgere solo in presenza di mora credendi del datore di lavoro, ossia di rifiuto ingiustificato dell'attività lavorativa che, invece, il dipendente avrebbe potuto legittimamente rendere.

7.4 Pertanto, il dipendente che, in ipotesi illegittimamente sospeso nella vigenza del testo originario del D.L. n. 44 del 2021 senza verifica di una sua diversa collocazione lavorativa, risultasse ancora non vaccinato pur dopo il
9 sopravvenire del regime di cui al D.L. n. 172, non ha più diritto alle retribuzioni per il periodo successivo al mutamento normativo.

8. Resta da precisare quale sia la data dirimente, nel passaggio tra l'una e l'altra delle fasi la cui scansione come sopra ricostruite,

8.1 In proposito, nonostante il D.L. n. 172 del 2021 cit. sia entrato in vigore fin dal 27.11.2021, ha ritenuto la Suprema Corte che il discrimine temporale tra le due diverse discipline succedutesi nel tempo sia da fissare al 15.12.2021.

8.2 Infatti, il rinvio dell'art. 4 co. 10, alle disposizioni dei neo-introdotti commi 2, 3 e 6 dell'art.

4-ter, nonché il richiamo del co. 5 della stessa norma ai casi dell'art. 4, fa ritenere che sia unitario anche l'evolversi temporale delle discipline sostanziali, cui va aggiunta l'osservazione per cui la medesima data è considerata dall'art. 4, co. 1, con riferimento all'eventuale integrazione dei vaccini con la dose di richiamo, profilo anch'esso che fa propendere per un'unificazione in quel medesimo contesto temporale dello svilupparsi nei sensi sopra esposti del regime normativo.

8.3 La Suprema Corte interrogatasi sul punto, ha escluso che abbiano rilievo gli adempimenti cui all'art. 4, co. 3 ss., che riguardano gli Ordini professionali, le cui decisioni finali di sospensione dall'esercizio delle professioni possono avere conseguenze sui rapporti di lavoro, senza però togliere che rispetto a questi ultimi valga il divieto di prestazione che è insito nella sanzione comminata dall'art.

4-ter, co. 5, espressamente estesa allo "svolgimento dell'attività lavorativa in violazione degli obblighi vaccinali di cui agli articoli
4" (che qui interessa) "e 4-bis".

8.3.1 Divieto che relega altresì a mero iter procedimentale, da seguire a cura del datore di lavoro - anche per i fini di cui alla sanzione del comma 6 - quanto previsto dal comma 3 del medesimo art.

4-ter, ma che porta a ritenere che fin dal 15.12.2021 il mancato pagamento della retribuzione agli operatori sanitari che non si fossero vaccinati non fosse più contra ius.
10 8.4 La ricostruzione in questi termini dell'evolversi temporale della disciplina sugli obblighi vaccinali e degli effetti di essa sui rapporti di lavoro è altresì coerente con la necessità di assicurare un lasso temporale - quello tra il
27.11.2021 (data di entrata in vigore del nuovo D.L.) ed il 15.12.2021 - al fine di permettere ai lavoratori di valutare il da farsi, stante il fatto che il loro rifiuto della prestazione evolveva dall'ambito della liceità - fino ad allora sussistente in mancanza di offerta di prestazioni alternative da parte del datore - a quello dell'inadempimento.

9. In definitiva, Come precisato dalla Suprema Corte – nel recente arresto più volte citato - fino al 14.12.2021, chi non rientrava - come l'odierna appellante
- tra le categorie esentate dalla vaccinazione, poteva rifiutare il vaccino ed il rapporto di lavoro proseguiva, seppure in regime di sospensione ma con obbligo retributivo, a meno che il datore di lavoro avesse dimostrato di non poter trovare una diversa collocazione non a rischio, nel quale caso le retribuzioni non erano dovute;
dal 15.12.2021, invece, il rifiuto del vaccino diveniva causa tout court di inadempimento per tali lavoratori, senza ulteriori mediazioni attraverso repechage e, con ciò, il rifiuto datoriale di ricevere la prestazione, per quanto già detto ai punti 6 e 7.2, da quel momento non può più essere considerato illegittimo.
10. Quanto al repechage, non vi è dubbio che gravi sul datore di lavoro l'onere della prova circa l'inesistenza di posti per un'utile ricollocazione del lavoratore.
10.1 Non vi è dubbio che la fattispecie sostanziale non sia quella del licenziamento, ma non vi è altrettanto dubbio che la Legge imponesse, come evidenziato da Corte costituzionale 15/2023 cit. uno "sforzo di cooperazione" destinato inevitabilmente ad essere ricondotto ad un obbligo datoriale.
10.1.1 Se di obbligo si tratta, valgono però i consolidati principi per cui addotto (da parte del lavoratore) l'inadempimento, non può che essere il
11 datore a dimostrare di avere invece adempiuto o che, per l'assenza di posti, non era possibile adempiere (Cass., S.U., 30 ottobre 2001, n. 13533).
10.2 In mancanza di prova in tal senso da parte datoriale - profilo su cui in concreto si tornerà in prosieguo - spetta dunque al lavoratore, in mancanza di attuazione fisiologica del sinallagma, a titolo risarcitorio, un importo non inferiore alle retribuzioni perdute.
11. Passando al merito della controversia, la ricorrente, operatrice sanitaria
(logopedista) sin dall'assunzione e impiegata a far data dal 14.09.2018 anche in attività amministrativa, era soggetto tenuto all'obbligo vaccinale di cui all'art. 4 del D.L. 44/2021 e non esente per ragioni di salute;
ed era stata sospesa, in data 23.09.2021, dall'Ordine professionale di appartenenza, per inosservanza dall'obbligo vaccinale.
11.1 Con riguardo alla vicenda in esame è documentato che l'
[...]
con nota prot. 2021.0397930 del 29 luglio 2021, Parte_2
acquisita al prot./DG n. 9128 del 3 agosto 2021 e al prot./GRU n. 12029 in data 6 agosto 2021, trasmetteva all' l'elenco degli operatori CP_1
sanitari dipendenti risultanti non vaccinati in ottemperanza al D.L. 44/2021.
11.2 L' per il tramite della referente aziendale all'uopo nominato, attivava quindi la procedura di competenza dettata dal D.L. 44/2021.
11.3 Con nota prot. 1211/GRU del 10 agosto 2021 la invitava pertanto la ricorrente a presentare, entro 5 giorni dalla ricezione dell'invito, la documentazione comprovante l'effettuazione della vaccinazione o l'omissione o il differimento della stessa, ovvero la richiesta di vaccinazione o, ancora,
l'insussistenza dei presupposti per l'obbligo vaccinale.
11.4 Con nota prot. 12621/GRU del 20 agosto 2021 la invitava la ricorrente a presentarsi ai Centri Vaccinali per sottoporsi alla vaccinazione obbligatoria, non avendo la stessa inoltrato la documentazione in precedenza chiesta.
12 11.5 Con comunicazione pec del 25 agosto 2021 (acquisita al prot.
12827/GRU del 25 agosto 2021) la ricorrente rappresentava di essersi presentata al Centro Vaccinale e di aver dichiarato al medico vaccinatore che era stata sottoposta ad accertamenti e che gli stessi erano ancora in corso, senza sottoporsi quindi a vaccinazione.
11.6 In riscontro alla predetta comunicazione, con nota prot. 13240 del 3 settembre 2021 la invitava nuovamente la dipendente, entro il successivo 7 settembre 2021, a presentare certificazione medica legittimante, ai sensi del D.L. 44/2021, l'esenzione dall'obbligo vaccinale.
11.7 Il Referente Aziendale, quindi, con nota prot. 13818 del 17 settembre
2021 constatato che la dipendente non aveva prodotto alcuna documentazione, ancorché sollecitata, comunicava al Direttore Generale della nella qualità di Datore di Lavoro, l'esito della procedura di cui all'art. 4 del D.L. 44/2021.
11.8 Con nota prot. 10427/DG del 17 settembre 2021 la Direzione Strategica dell' chiedeva al direttore responsabile della unità operativa di assegnazione della dipendente se fosse stato possibile adibire la stessa a mansioni diverse anche inferiori a norma dell'art. 4 co. VI e co. VIII del D.L.
44/2021.
11.9 Con nota prot. 3422/DA del 20 settembre 2021 il Direttore del
Distretto dichiarava “di rendersi disponibile a consentire Parte_3
l'allocazione della dipendente , con funzioni e mansioni diverse, Parte_1
presso l'Unità Operativa Riabilitazione del Distretto , ricorrendo, CP_1
in parte, all'istituto dello smart working fino al 31 dicembre 2021.
11.10 Con nota prot. 10575/DG del 22 settembre 2021 la Direzione
Strategica riscontrava la comunicazione del direttore del Distretto di , CP_1
evidenziando la incompatibilità della soluzione prospettata con le disposizioni normative, sulla base della seguente motivazione: “La prescrizione normativa,
13 tuttavia, può subire una deroga solo caso di accertato pericolo per la salute, in relazione a specifiche condizioni cliniche documentate, attestate dal medico di medicina generale. Nelle sole ipotesi in cui sussista il prescritto presupposto di deroga il datore di lavoro adibisce il lavoratore ove possibile, a mansioni, anche inferiori, diverse da quelle indicate al comma 6, con il trattamento corrispondente alle mansioni esercitate, e che, comunque, non implicano rischi di diffusione del contagio”
11.11 Con delibera n. 1583 del 23 settembre 2021, la dipendente veniva sospesa dal servizio senza retribuzione.
12. Venendo quindi ai profili più strettamente riguardanti l'accertamento dei fatti, da quanto precede, è, quindi, indubbio e definitivamente accertato che la sospensione dal servizio, è stata attuata senza che il datore di lavoro avesse adempiuto al proprio obbligo di repechage, pur essendovi la possibilità documentata (cfr. §. 11.9) dalla nota prot. 3422/DA del 20 settembre 2021 del Direttore del Distretto Sanitario di , di allocare la lavoratrice con CP_1
funzioni e mansioni diverse, presso l'Unità Operativa Riabilitazione del
Distretto di , ricorrendo, in parte, all'istituto dello smart working fino CP_1
al 31 dicembre 2021.
13. Vale richiamare, a questo punto il chiaro principio di diritto espresso dalla
Suprema Corte nel ricitato arresto – Cass. civ. sez. lav. sent. n. 15697 del
05/06/2024 - "l'art. 4 del D.L.

1.4.2021 n. 44, conv. con mod. in Legge n. 76 del
2021, nel testo originario, imponendo l'obbligo vaccinale agli operatori di interesse sanitario di cui all'art. 1, comma 2, della legge n. 43/2006 che svolgessero la loro attività nelle strutture sanitarie, sociosanitarie e socio-assistenziali, pubbliche e private, nelle farmacie, nelle parafarmacie e negli studi professionali ha consentito la sospensione di essi dal lavoro, senza obbligo di retribuzione, in caso di rifiuto del vaccino, subordinatamente alla dimostrazione, di cui è onerato il datore di lavoro, dell'impossibilità di utilizzazione in mansioni non implicanti contatti interpersonali e rischio di diffusione del contagio;
conseguentemente, al dipendente sospeso dal servizio in assenza delle condizioni richieste dalla Legge vigente ratione temporis spetta il risarcimento del danno in misura pari alle
14 retribuzioni perse, ma tale diritto viene meno, a partire dal 15.12.2021 e per quanto riguarda le retribuzioni successive, ove risulti che il lavoratore non si sia sottoposto a vaccinazione e ciò in conseguenza della sopravvenuta diversa formulazione del medesimo art.
4, con eliminazione dell'obbligo di repechage originariamente previsto e dell'applicazione del nuovo art.

4-ter, co. 2, 3, 5 e 6, in esito alle modifiche apportate dal D.L. n. 172 del
2021, conv. con mod. in legge n. 3 del 2022".
13.1 Il principio di diritto enunciato dalla Corte di cassazione in un caso analogo a quello in esame è chiarissimo: fino al 14.12.2021 gli operatori sanitari inadempienti all'obbligo vaccinale dovevano essere sospesi dal servizio, ma con obbligo retributivo a carico del datore di lavoro, a meno che questi avesse dimostrato di non poterli ricollocare in mansioni che non comportassero il rischio di diffusione del contagio.
14. Dunque, l' , inadempiente, nella prima fase, all'obbligo di repechage deve essere condannata a pagare all'appellante le retribuzioni maturate dalla data della sospensione al 14.12.2021.
14.1 Dal 15.12.2021, invece, il mancato pagamento delle retribuzioni all'operatrice sanitaria non vaccinata non è più contra ius, essendo venuto meno l'obbligo per il datore di lavoro di ricollocarla in mansioni non a rischio di contagio, sicché il rifiuto di vaccinarsi da parte della dipendente costituisce tout court inadempimento.
14.2 Non c'è alcuna possibilità di affermare il diritto dell'appellante alle retribuzioni oltre la data del 14.12.2021 in considerazione della durata della procedura di accertamento dell'inosservanza dell'obbligo vaccinale, perché la
Corte di cassazione ha esplicitamente affermato che “è invece da escludere che abbiano rilievo gli adempimenti cui all'art. 4, co. 3 ss., che riguardano gli
Ordini professionali, le cui decisioni finali di sospensione dall'esercizio delle professioni possono avere conseguenze sui rapporti di lavoro, senza però togliere che rispetto a questi ultimi valga il divieto di prestazione che è insito nella sanzione comminata dall'art.

4-ter, co. 5, … divieto che relega altresì a
15 mero iter procedimentale, da seguire a cura del datore di lavoro … quanto previsto dal comma 3 del medesimo art.

4-ter, ma che porta a ritenere che fin dal 15.12.2021 il mancato pagamento della retribuzione agli operatori sanitari che non si fossero vaccinati non fosse più contra ius”.
15. Le questioni vagliate in espresso esauriscono il devolutum sottoposto alla
Corte, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell'art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. Civ., sez. II, 22 marzo 1995 n. 3260, Cass.
Civ., sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663). Argomenti diversi non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti, coperti da giudicato interno, non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.
16. Appare equo compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio, in considerazione della novità e della particolare complessità della disciplina emergenziale introdotta a causa della pandemia da Covid-19, e più volte modificata.


P.Q.M.


La Corte, definitivamente pronunciando, così provvede:
in parziale accoglimento dell'appello, condanna l' appellata a pagare all'appellante le retribuzioni maturate dalla data della sospensione al
14.12.2021, oltre interessi legali;

compensa le spese del doppio grado di giudizio
Così deciso in Napoli in data 11 settembre 2025
Il Consigliere est. Il Presidente
Dott. Sebastiano Napolitano Dott.ssa Vincenza Totaro
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