N. R.G. 1397/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE D'APPELLO DI MILANO
Sezione prima civile nelle persone dei seguenti magistrati: dott.ssa MA GA Presidente dott.ssa Rossella Milone Consigliere dott.ssa UE IZ Consigliere rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. r.g. 1397/2024 promossa in grado d'appello
DA
(C.F. ), elettivamente domiciliato in CORSO Parte_1 C.F._1
EUROPA N. 12, MILANO presso lo studio dell'avv. MARZIA LAURA ELENA MARTINOLI, che lo rappresenta e difende come da delega in atti, unitamente all'avv. TIZIANA DEL PRETE, i quali hanno dichiarato di voler ricevere le comunicazioni e notificazioni relative al presente giudizio ai seguenti indirizzi di posta elettronica certificata: Email_1 Email_2
CONTRO
(C.F. ), elettivamente domiciliata in VIA BAROZZI N. 1, Controparte_1 P.IVA_1
MILANO presso lo studio degli avv.ti GIUSEPPE LOMBARDI, RENATO BOCCA, MANUELA
IG e HI EL che lo rappresentano e difendono come da delega in atti,
CONCLUSIONI
Per : Parte_1
"Piaccia all'Ill.ma Corte adita, in conformità al dettato dell'ordinanza della Suprema Corte di
Cassazione n°4090/2023 resa pubblica il 1.02.2024, rigettando ogni contraria istanza:
pagina 1 di 18 1) Accertare e dichiarare l'abuso di posizione dominante da parte di nei confronti del e, CP_1 Pt_1 dunque, la nullità dell'art. 8 del Contratto come definito in atti e, per l'effetto, condannare Pt_1
a restituire al sig. l'importo di € 9.456,00, oltre interessi dalla domanda al saldo;
CP_1 Pt_1
2) Accertare e dichiarare l'illegittimità della pretesa di di addebitare al sig. un costo CP_1 Pt_1 per i Servizi Assicurativi, come definiti in atti, per tutte le ragioni esposte nelle difese svolte nei gradi di giudizio e per l'effetto condannare a restituire al l'importo di € 9.456,00, o altra CP_1 Pt_1 somma che alla luce dei fatti, anche di causa, l'On.le Corte adita riterrà di giustizia oltre interessi dalla domanda al saldo;

3) Con vittoria delle spese del giudizio di Cassazione e dell'odierno giudizio"
Per : Controparte_1
Piaccia all'ecc.ma Corte di Appello, disattesa ogni contraria e diversa istanza, eccezione e deduzione, se del caso in accoglimento dell'appello spiegato avverso la sentenza del Tribunale di Milano n.
11767/2017 pubblicata in data 22 novembre 2017 e in riforma dei capi della stessa che hanno dichiarato “la parziale nullità dell'articolo 8 del contratto stipulato tra le parti in data 1 gennaio
2009” e condannato “a restituire all'attore l'importo di € 7.564,87, oltre interessi Controparte_1 nella misura legale dalla data dei singoli pagamenti alla data della effettiva restituzione”:
(a) rigettare integralmente tutte le domande proposte dal sig. nei confronti di Pt_1 Controparte_1 in quanto infondate in fatto e in diritto;

(b) in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande proposte dal sig. , in considerazione di quanto esposto da ultimo nella comparsa di risposta depositata Pt_1 nel presente giudizio, quantificare gli importi dovuti nella misura ritenuta di giustizia, comunque escludendo dagli importi ritenuti dovuti in restituzione da oltre alla quota imputabile Controparte_1 ai Servizi Assicurativi, anche quelle ascrivibili alla concessione dell'Esclusiva e alla licenza di utilizzo dei loghi escludendo altresì i canoni mai versati per il periodo gennaio/giugno 2009 e l'IVA CP_1 relativa alle somme corrisposte;

(c) condannare il sig. alla restituzione delle somme tutte che ha corrisposto o Pt_1 Controparte_1 dovesse corrispondergli, oltre interessi legali e maggior danno dal giorno del pagamento all'effettiva restituzione;

(d) condannare il sig. alla rifusione di spese e competenze di tutti i pregressi gradi del giudizio, Pt_1 del giudizio di cassazione e del presente giudizio;

pagina 2 di 18 (e) in via istruttoria, per quanto possa occorrere, e senza inversione dell'onere della prova, ammettere le istanze istruttorie di dedotte con le memorie ex art. 183, comma 6, nn. 2 e 3, c.p.c. Controparte_1
(prova testimoniale diretta e contraria) e riproposte in sede di precisazione delle conclusioni innanzi al
Tribunale e alla ecc.ma Corte in sede di appello e di seguito trascritte:
1) “Vero che, solo in forza degli obblighi assunti con l'art. 8 e l'Allegato 2 al Contratto, CP_1 garantisce a ciascun Punto Vendita fisico un'area di commercializzazione dei Giochi Numerici a
Totalizzatore Nazionale, impegnandosi a non aprire altri Punti Vendita fisici a una distanza inferiore a circa m. 150 pedonali?” ( e;
Testimone_1 Testimone_2
2) “Vero che la deroga a tale esclusiva territoriale, astrattamente prevista dal Contratto, viene esercitata solo qualora il ricevitore disponga di “altre concessioni e autorizzazioni per la raccolta di giochi, concorsi pronostici e/o scommesse” (quali, ad esempio, il Lotto, le scommesse ippiche e/o sportive, etc.) ovvero di “contesti di rilevante interesse sociale/economico/commerciale” che giustifichino l'apertura di un nuovo PV anche a distanze inferiori a circa m. 150 pedonali da altro ricevitore?” ( e;
Testimone_1 Testimone_2
3) “Vero che l'esclusiva territoriale viene garantita tramite verifica in loco, da parte di un
Responsabile Commerciale di del rispetto della distanza minima rispetto ad altro Punto CP_1
Vendita fisico in area limitrofa?” ( e;
Testimone_1 Testimone_2
4) “Vero che, in relazione alla ricevitoria di titolarità del NO , denominata Parte_1
“Tabaccheria Baglivo” e sita in San Giorgio Ionico (TA), Via Vittorio Emanuele n. 49, tale esclusiva territoriale è stata sempre assicurata e continua tutt'ora ad essere garantita da come CP_1 risulta dalle stampate di Google Maps che qui Le si mostrano (cfr. all. 25)?” ( e Testimone_1
); Testimone_2
5) “Vero che, solo in forza degli obblighi assunti con l'art. 8 e l'Allegato 2 al Contratto, CP_1 fornisce ai Punti Vendita fisici servizi informativi di diagnostica preventiva, controllo periodico ed eventuale aggiornamento del software di diagnostica, anche da remoto?” ( e Testimone_1
); Testimone_2
6) “Vero che i servizi tecnici in questione consistono, in particolare, nel monitoraggio continuo dello stato della comunicazione con i terminali ed implementazione di eventuali interventi correttivi preventivi, nel monitoraggio remoto dei principali parametri di funzionamento del terminale (es. temperature interne, tensione di alimentazione, etc.) per prevenire possibili guasti e, infine,
pagina 3 di 18 nell'esecuzione di appositi test di diagnostica eseguiti in loco dal personale di assistenza tecnica di
” ( ; CP_1 Testimone_1
7) “Vero che fornisce periodicamente alla ricevitoria di titolarità del NO CP_1 Parte_1
, denominata “Tabaccheria Baglivo” e sita in San Giorgio Ionico (TA), Via Vittorio Emanuele
[...]
n. 49, i servizi tecnici in questione, come risulta dalla documentazione che qui Le si mostra (cfr. all.
26)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
8) “Vero che, solo in forza degli obblighi assunti con l'art. 8 e l'Allegato 2 al Contratto, CP_1 assicura ai Punti Vendita fisici la manutenzione evolutiva dei servizi resi dal Concessionario attraverso la bacheca dei sistemi ed il Portale dei Ricevitori?” ( e Testimone_1 Testimone_2
;
[...]
9) “Vero che i servizi in questione hanno ad oggetto, in particolare, lo sviluppo informatico per migliorare ed evolvere la bacheca dei sistemi, con nuove modalità di gioco, nuovi device commerciali
(es. locandine personalizzate) e modalità di accesso supplementare (es. accesso via terminale), nonché il Portale dei Ricevitori, con funzionalità commerciali aggiuntive, siti correlati e dedicati ad iniziative di supporto commerciale (es. Master Business Training, Rimettiti a nuovo) ed alla formazione professionale (es. corsi online della piattaforma Academy)?” ( e Testimone_1 Testimone_2
;
[...]
10) “Vero che i servizi in questione hanno altresì ad oggetto la fornitura di software specifici necessari per l'elaborazione di giocate sistemistiche ed il collegamento tra personal computer e terminale di gioco (es., funzionalità del terminale definita PC-TG che permette di elaborare sistemi su un PC e trasferirli al Terminale di Gioco per la convalida)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
11) “Vero che fornisce periodicamente alla ricevitoria di titolarità del NO CP_1 Parte_1
, denominata “Tabaccheria Baglivo” e sita in San Giorgio Ionico (TA), Via Vittorio Emanuele
[...]
n. 49, i servizi informatici in questione, come risulta dalla documentazione che qui Le si mostra (cfr. all.ti 27, 28 e 29)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
12) “Vero che, solo in forza degli obblighi assunti con l'art. 8 e l'Allegato 2 al Contratto, CP_1 garantisce ai Punti Vendita fisici i servizi commerciali ivi indicati, tra cui, in particolare, la gestione ed assunzione del rischio relativo ai Giochi Numerici a Totalizzatore Nazionale che saranno inseriti nella bacheca dei sistemi per i ricevitori (presa in carico del 100% del rischio dei sistemi proposti da
e del 60% di quelli proposti dai ricevitori;
promozione delle quote bacheca tramite CP_1
pagina 4 di 18 messaggistica a terminale, prenotazione a terminale e vendita diretta attraverso la Forza di
Vendita)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
13) “Vero che, tra i predetti servizi commerciali, vi è anche la possibilità di uso dei loghi “IS” per iniziative promozionali del ricevitore previo assenso scritto della medesima nonché la consulenza e strutturazione personalizzata del “visual merchandising” sul Punto Vendita fisico (formazione professionale sulle tecniche di “visual merchandising” attraverso incontri in aula – es. Master
Business Training, un percorso di apprendimento sul “visual merchandising” –, incentivazione all'esecuzione ottimale sul PV – es. concorso “Rimettiti a Nuovo”, che premia la migliore esposizione con una ristrutturazione –, visite dedicate della Forza di vendita e allestimenti specifici – es. Category management –, corsi online di “visual merchandising”, iniziative di promozione sul Punto Vendita)?”
( e ); Testimone_1 Testimone_2
14) “Vero che, tra i predetti servizi commerciali, invia una newsletter trimestrale sul CP_1 mondo dei Giochi Numerici a Totalizzatore Nazionale e sulle tecniche di vendita, garantendo altresì visibilità sul proprio sito internet, previo assenso del Punto Vendita fisico, in occasione di vincite importanti o altri eventi di rilevanza?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
15) “Vero che, tra i predetti servizi commerciali, fornisce inoltre un report di analisi CP_1 dell'andamento dei Giochi Numerici a Totalizzatore Nazionale presso il Punto Vendita fisico fornendo altresì servizio video formativi ed informativi distribuiti attraverso diverse tecnologie (video relativi ad iniziative, concorsi, best practice – es. Master Business Training, “Rimettiti a nuovo” – distribuiti su siti canali Facebook, Youtube, etc.)?” ( e ); CP_1 Testimone_1 Testimone_2
16) “Vero che, infine, fornisce ai Punti Vendita fisici servizi di consulenza inerenti la CP_1 normativa e la disciplina dei Giochi Numerici a Totalizzatore Nazionale e relative problematiche correlate (consulenza durante la visita della Forza di Vendita o il contatto del Contact Center, formazione e invio di materiali informativi relativi alla normativa e alle problematiche connesse al gioco – es., campagna “Gioca il giusto”)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
17) “Vero che fornisce periodicamente alla ricevitoria di titolarità del NO CP_1 Parte_1
, denominata “Tabaccheria Baglivo” e sita in San Giorgio Ionico (TA), Via Vittorio Emanuele
[...]
n. 49, i servizi commerciali in questione come risulta dalla documentazione che qui Le si mostra (cfr. all.ti 30, 31, 32, 33 e 34)?” ( e ); Testimone_1 Testimone_2
18) “Vero che, solo in forza degli obblighi assunti con l'art. 8 e l'Allegato 2 al Contratto, CP_1 presta ai Punti Vendita fisici, direttamente o per il tramite di soggetti terzi, garanzia assicurativa per
pagina 5 di 18 eventuali furti presso la ricevitoria concernenti le somme derivanti dalla raccolta dei Giochi Numerici
a Totalizzatore Nazionale nonché per i costi necessari al ripristino di eventuali danni accidentali alla dotazione tecnologica di cui all'Allegato 1 al Contratto?” ( e Testimone_1 Testimone_2
;
[...]
19) “Vero che la ricevitoria di titolarità del NO , denominata “Tabaccheria Parte_1
Baglivo” e sita in San Giorgio Ionico (TA), Via Vittorio Emanuele n. 49, è stata ed è nelle condizioni di poter usufruire dei predetti servizi assicurativi in caso di sinistro, come risulta dalla documentazione che qui Le si mostra (cfr. all. 35)?” ( e . Testimone_1 Testimone_2
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
, gestore di una tabaccheria, nel 2014 convenne dinanzi al Tribunale di Milano la Parte_1 società esponendo che: CP_1
− la società è il concessionario del servizio di esercizio e sviluppo dei Giochi Numerici a CP_1
Totalizzatore Unico Nazionale (GNTN), in virtù di apposito contratto stipulato con l' (d'ora innanzi, ; Controparte_2 CP_3
− nel 2009 stipulò con la società un contratto, denominato “Contratto per punto di vendita CP_1 fisico”, in virtù del quale la gli aveva concesso la legittimazione a raccogliere scommesse CP_1
e puntate su giochi numerici a totalizzazione nazionale (quali, ad esempio, lotto ed enalotto);
− la clausola n. 8 del suddetto contratto stabiliva l'obbligo per l'attore di versare alla un CP_1 canone mensile di euro 167 più IVA;

− nel contratto si affermava che tale corrispettivo avrebbe dovuto remunerare vari servizi erogati dalla IS al punto vendita, elencati in un documento allegato al testo contrattuale (tra i quali l'assistenza tecnica, l'assistenza commerciale, la stipula di coperture assicurative);
− tali servizi, tuttavia, altro non erano che la duplicazione di obblighi che il rapporto concessorio stipulato fra la e la poneva a carico di quest'ultima, e che erano già remunerati CP_3 CP_1 dall'amministrazione concedente con un aggio percentuale sulle giocate raccolte;

− nella stipula del contratto la aveva abusato della propria posizione dominante. CP_1
Sulla base di queste deduzioni l'attore concluse chiedendo che fosse dichiarata nulla la clausola n. 8 del contratto stipulato con la o ai sensi dell'articolo 1418 c.c., per mancanza di causa, oppure ai sensi CP_1 dell'articolo 3 della legge 287 del 1990, per abuso di posizione dominante;
e che conseguentemente la fosse condannata alla restituzione dei canoni corrisposti in forza della suddetta clausola, a partire CP_1 dalla data di stipula del contratto.
pagina 6 di 18 La si costituì regolarmente, contestando la domanda e chiedendone il rigetto. CP_1
Il Tribunale di Milano con sentenza n. 11767/17 accolse la domanda.
In particolare, il Tribunale dichiarò nulla la clausola n. 8 del contratto, ritenendo in larga parte sine causa l'obbligo di pagamento del canone ivi previsto.
Il Tribunale ritenne che, a fronte di quell'obbligo, non fosse prevista alcuna vera e propria controprestazione da parte della In particolare: CP_1
a) l'obbligo di garantire l'esclusiva territoriale al gestore era derogabile a discrezione della tale CP_1 patto costituiva una clausola meramente potestativa, e quindi nulla;
di conseguenza il gestore a fronte del pagamento del canone non aveva alcun vero diritto a conservare l'esclusiva territoriale;

b) i vari “servizi” che la si obbligava a prestare al gestore del punto vendita, elencati nell'Allegato CP_1
n. 2 al contratto (“servizi tecnici”, “servizi commerciali”, “servizi assicurativi”) erano una duplicazione delle prestazioni che la si era già obbligata ad erogare ai gestori dei punti vendita in virtù di CP_1 quanto previsto dalla convenzione e per i quali la suddetta convenzione attribuiva alla CP_4 un compenso da calcolarsi in percentuale sulle giocate raccolte;
CP_1
c) sfuggiva alla nullità la sola previsione concernente i “servizi assicurativi”, ovvero l'obbligo della di provvedere alla copertura assicurativa contro i danni a beneficio del gestore. CP_1
Il Tribunale escluse, infine, che la avesse abusato di una posizione dominante. CP_1
In base alle suddette considerazioni il Tribunale condannò la a restituire all'attore l'80% dei CP_1 canoni incassati sin dalla stipula del contratto.
La sentenza fu appellata, in via principale, dalla società soccombente e, in via incidentale, da Parte_1
.
[...]
La Corte d'Appello di Milano con la sentenza n. 4792/2019 ha confermato la sentenza di primo grado, rigettando quindi anche i motivi di appello incidentale del Sig. , salvo accogliere il motivo di Pt_1 appello formulato da relativo alla data di decorrenza degli interessi dovuti dalla proposizione CP_1 della domanda, e non dalla data di ciascun singolo pagamento.
La Corte d'Appello, innanzitutto, ha ritenuto inammissibili perché nuove, ex art. 345 c.p.c., cinque delle censure sollevate dalla In particolare, la Corte d'appello: CP_1
a) ha ritenuto tardiva la censura con cui la aveva sostenuto che, ai fini del giudizio di nullità delle CP_1 clausole contenute nel contratto concluso “a valle” con , fossero ininfluenti le Parte_1 previsioni contenute nella concessione stipulata “a monte” tra la e la (in quanto CP_3 CP_1 concernenti diverso rapporto giuridico e non integranti un contratto a favore di terzi;

pagina 7 di 18 b) ha ritenuto tardiva la deduzione con cui la aveva sostenuto che l'eventuale nullità dei patti CP_1 contrattuali per difetto di causa andasse valutata con riferimento all'intero contratto e non con riferimento alle singole obbligazioni;
nonché la conseguente deduzione con cui la sostenne che se CP_1 davvero vi fosse stato approfittamento di una parte sull'altra, il rimedio sarebbe dovuto essere la rescissione o la risoluzione del contratto, non l'azione di nullità;
c) ha ritenuto tardive alcune delle argomentazioni con cui la aveva censurato il giudizio di nullità CP_1 del patto di esclusiva in quanto sottoposto a una condizione meramente potestativa;

d) ha ritenuto tardiva la deduzione con cui la in via subordinata al rigetto degli altri motivi di CP_1 gravame, aveva negato che gli obblighi posti a suo carico dalla convenzione con la CP_3 coincidessero con quelli previsti dal contratto “a valle”;
e) ha ritenuto tardiva la deduzione con cui la aveva sostenuto che la pattuizione del canone non si CP_1 poteva ritenere nulla, una volta accertato - come aveva fatto il Tribunale - che almeno uno degli obblighi posti dal contratto a carico della nei confronti del gestore non costituiva una duplicazione CP_1 degli obblighi posti a carico della nei confronti dell' CP_1 CP_3
Esclusa dunque l'ammissibilità delle suddette censure, nel merito la Corte d'appello ha ritenuto che:
− ai fini dell'accoglimento della domanda attorea era “inconferente” stabilire se l' avesse o CP_3 non avesse approvato lo schema di contratto sottoposto dalla ai vari punti vendita, dal CP_1 momento che non rientrava nei poteri dell' sindacare la validità delle Parte_2 clausole contenute nei contratti “a valle” stipulati fra la ed i singoli gestori dei punti CP_1 vendita;

− correttamente il Tribunale aveva ritenuto nulla la clausola che prevedeva, quale corrispettivo del canone, il riconoscimento da parte di al gestore del punto vendita di una esclusiva CP_1 territoriale;
tale esclusiva, infatti, poteva essere unilateralmente derogata dalla a propria CP_1 insindacabile discrezione, con la conseguenza che il diritto di esclusiva formalmente riconosciuto dal contratto al gestore del punto vendita era sottoposto ad una condizione meramente potestativa;

− la gran parte delle obbligazioni contrattualmente assunte dalla nei confronti di CP_1 Parte_1
(ed in particolare i “servizi tecnici” ed i “servizi commerciali” di cui all'art. 2 del
[...] contratto) non giustificavano il pagamento di un corrispettivo da parte del gestore del punto vendita, per due ragioni: talune obbligazioni non giustificavano un corrispettivo perché costituivano duplicazioni degli obblighi assunti dalla nei confronti di con l'atto di CP_1 CP_3
pagina 8 di 18 concessione, e per i quali la era già remunerata dall' altre non giustificavano un CP_1 CP_3 corrispettivo perché l'adempierle costituiva mera facoltà della CP_1
− ha ritenuto tardive ex art. 345 c.p.c. talune delle deduzioni poste da a Parte_1 fondamento dell'appello incidentale, con cui questi aveva censurato la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva ritenuto che i “servizi assicurativi” prestati dalla a favore della CP_1 controparte giustificassero in parte qua il pagamento del canone mensile;

− ha confermato la statuizione di primo grado, nella parte in cui quest'ultima aveva escluso un abuso di posizione dominante da parte della CP_1
La sentenza d'appello è stata impugnata dalla in via principale, con ricorso per cassazione CP_1 fondato su dieci motivi e, in via incidentale, da , con ricorso fondato su due motivi. Parte_1
Con ordinanza n. 3052/2024 la Corte di Cassazione ha:
− accolto il primo ed il secondo motivo del ricorso principale di per aver il Giudice di CP_1 appello erroneamente considerato nuove e inammissibili le difese in diritto svolte da CP_1 relative all'esistenza di due rapporti distinti e di diversa natura - il contratto con il sig. e Pt_1 la Convenzione con - (primo motivo) e per aver il Giudice di appello erroneamente CP_3 considerato nuove e inammissibili le difese in diritto svolte da in merito alla CP_1 inconfigurabilità della dichiarata nullità parziale per difetto di causa della clausola 8 del contratto a fronte della pattuizione di un corrispettivo unitario per un “pacchetto” di prestazioni
(secondo motivo);
− dichiarato assorbiti gli altri otto motivi del ricorso principale, in quanto formulati in via subordinata¹; ¹ In particolare, con tali motivi la Sentenza di Appello è stata, in via subordinata, censurata:

3. per aver il Giudice di appello confermato la nullità parziale della clausola 8 del Contratto per asserita duplicazione delle prestazioni contemplate nel richiamato allegato 2 rispetto a quanto previsto nella Convenzione, in ragione anche della erronea assunzione di difetto di prova dell'approvazione del testo contrattuale da parte di (terzo motivo); CP_3

4. per aver il Giudice di appello erroneamente considerato nuove e inammissibili altresì le difese in diritto CP_ svolte da in merito alla contestata qualificazione della concessione dell'Esclusiva di cui all'allegato 2 del Contratto in termini di clausola sospensiva meramente potestativa, con conseguente mancato esame delle predette difese (quarto motivo);

5. per aver il Giudice di appello confermato la nullità della concessione dell'Esclusiva di cui al citato allegato 2, erroneamente qualificandola clausola meramente potestativa (quinto motivo);

6. per aver il Giudice di appello confermato la nullità parziale dell'art. 8 del Contratto in ragione anche della erronea considerazione delle prestazioni e dei servizi ivi menzionati come meramente riproduttivi rispetto a quanto previsto nella Convenzione con (sesto motivo); CP_3

7. per aver il Giudice di appello confermato la nullità parziale della clausola relativa al servizio commerciale CP_ di cui all'allegato 2 avente ad oggetto la licenza d'uso dei loghi di proprietà di avendo erroneamente pagina 9 di 18 − accolto il primo e il secondo motivo del ricorso incidentale, con riguardo alla ritenuta erronea indicazione da parte del Giudice di appello dei criteri di determinazione del mercato rilevante in relazione al denunciato abuso di posizione dominante di (primo motivo) e all'omesso CP_1 esame da parte del Giudice di appello della asserita illegittimità della pretesa di di CP_1 addebitare un costo per i Servizi Assicurativi, “in quanto il costo di tale servizio doveva ritenersi compreso nel compenso dovuto da al concessionario” (secondo motivo). CP_3
La causa è stata riassunta dal , il quale ha chiesto: Pt_1
− di accertare e dichiarare l'abuso di posizione dominante da parte di nei confronti del CP_1
e, dunque, la nullità dell'art. 8 del Contratto come definito in atti e, per Pt_1 Pt_1
l'effetto, condannare a restituire al sig. l'importo di € 9.456,00,oltre interessi CP_1 Pt_1 dalla domanda al saldo;

− di accertare e dichiarare l'illegittimità della pretesa di di addebitare al sig. un CP_1 Pt_1 costo per i Servizi Assicurativi e per l'effetto condannare a restituire al l'importo CP_1 Pt_1 di € 9.456,00, o altra somma che la Corte adita riterrà di giustizia, oltre interessi dalla domanda al saldo.
Si è costituita la quale ha chiesto: CP_1
− di rigettare integralmente tutte le domande proposte dal sig. nei confronti di Pt_1 CP_1
in quanto infondate in fatto e in diritto;

[...]
− in via subordinata, nella denegata ipotesi di accoglimento anche parziale delle domande proposte dal sig. , di quantificare gli importi dovuti, nella misura ritenuta di giustizia, Pt_1 comunque escludendo dagli importi ritenuti dovuti in restituzione da oltre alla quota CP_1
considerato anche sul punto la clausola sottoposta a una condizione meramente potestativa (settimo motivo); e in via di ulteriore subordine

8. per aver il Giudice di appello di nuovo erroneamente considerato nuove e inammissibili le difese in diritto CP_ svolte da in merito alla insussistenza dei presupposti di una condanna restitutoria ex art. 2033 c.c., con conseguente mancato esame delle predette difese, e comunque per incomprensibilità e inconsistenza delle esposte ragioni di rigetto di (parte di) tali difese, implicanti in ogni caso violazione delle regole sull'onere della prova e sull'interpretazione del contratto (ottavo motivo);

9. per aver il Giudice di appello erroneamente confermato la quantificazione equitativa del corrispettivo ritenuto dovuto nella misura del 20% del canone pattuito nel Contratto, omettendo di esplicitare i criteri sottesi a tale quantificazione e comunque in violazione dei principi che governano la valutazione equitativa e delle regole sull'onere della prova (nono motivo); e in via di estremo subordine
10. per aver il Giudice di appello erroneamente disposto la restituzione della quota di canone ritenuta non CP_ dovuta a decorrere dalla data di sottoscrizione del Contratto, omettendo di considerare l'eccezione di secondo cui il contratto con il sig. , e con esso l'obbligo di pagamento del canone, sono divenuti Pt_1 efficaci in un momento successivo (decimo motivo). pagina 10 di 18 imputabile ai Servizi Assicurativi, anche quelle ascrivibili alla concessione dell'Esclusiva e alla licenza di utilizzo dei loghi escludendo altresì i canoni mai versati per il periodo CP_1 gennaio/giugno 2009 e l'IVA relativa alle somme corrisposte;

− condannare il sig. alla restituzione delle somme tutte che ha corrisposto o dovesse Pt_1 CP_1 corrispondergli, oltre interessi legali e maggior danno dal giorno del pagamento all'effettiva restituzione.
Alla prima udienza la causa è stata rinviata per la precisazione delle conclusioni e alla successiva udienza del 21.5.2025 è stata trattenuta in decisione con concessione dei termini per il deposito delle memorie conclusive.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ritiene la Corte che le domande svolte da non possano trovare accoglimento per i Parte_1 motivi che si seguito si illustrano.
Giova, innanzitutto, evidenziare che le questioni ancora controverse, sulla base delle difese concretamente svolte dalle parti, e da valutare prioritariamente attengono:

1. alla nullità dell'art. 8 del contratto stipulato tra e ai sensi degli artt. 1418 e 1355 Pt_1 CP_1
c.c.;

2. alla nullità del predetto art. 8 per abuso di posizione dominante da parte di CP_1
Ebbene, in primo grado, ha lamentato la nullità dell'art. 8 del contratto stipulato con la in Pt_1 CP_1 quanto privo di giustificazione causale. In particolare, ha dedotto che il predetto art. 8 “prevede la prestazione di una somma di denaro a fronte di "ulteriori servizi" che dovrebbero essere prestati da
Tuttavia, tali servizi coincidono con i servizi che si è impegnata a rendere ai sensi dell'art. 3 CP_1 CP_1 del Contratto, nonché ai sensi della Convenzione stipulata con ovvero a prestazioni nulle e/o CP_3 prive di rilevanza giuridica”. E, quanto all'esclusiva territoriale, compresa tra i servizi di cui all'allegato 2 richiamato dall'art. 8, ha dedotto: “Ai sensi dell'articolo 8 del Contratto, si è CP_1 impegnata a garantire l'esclusiva territoriale al Punto Vendita, e cioè a "non aprire altri Punti Vendita ad una distanza inferiore a circa 150 m pedonali”. Tuttavia, la Convenuta si è riservata "la facoltà di derogare tale requisito per i Punti Vendita (normalmente la gran parte) che già dispongono di altre concessioni e autorizzazioni per la raccolta di giochi, concorsi pronostici e/o scommesse, ovvero in contesti di rilevante interesse sociale/economico/commerciale che saranno, di volta in volta, valutati discrezionalmente da . La relativa obbligazione è quindi nulla: è noto, infatti, che, ai sensi CP_1 dell'art. 1355 c.c., è nulla l'obbligazione subordinata alla mera volontà del debitore”.
pagina 11 di 18 A seguito del rinvio disposto dalla Corte di Cassazione devono ritenersi ammissibili le censure svolte da avverso la sentenza di primo grado, secondo cui: CP_1
a) il sinallagma contrattuale andrebbe valutato esclusivamente con riferimento al contratto stipulato tra e e non può ravvisarsi una nullità per difetto di causa di esso, e Pt_1 CP_1 specificamente dell'art. 8, in conseguenza di una asserita identità di alcune prestazioni ivi dedotte con quelle cui era obbligata verso la concedente Ove mai questo fosse, CP_1 CP_3 sulla scorta della autonomia dei menzionati rapporti, si configurerebbe al più un inadempimento da parte di alla Convenzione, che potrebbe essere lamentato e fatto valere solo da e CP_1 CP_3 non dai Punti Vendita. Invero, le obbligazioni contemplate nella Convenzione – che muovono direttamente dalle prescrizioni fissate in sede di gara – sono state assunte da CP_1 esclusivamente nei confronti dell' CP_3
b) non sarebbe possibile qualificare le obbligazioni previste dalla Convenzione stipulata con come impegni assunti da in favore di terzo (vale a dire dei privati) ex art. 1411 c.c. CP_3 CP_1
Non potrebbe, invero, neppure ipotizzarsi, nell'ambito di una procedura ad evidenza pubblica,
l'assunzione di vincoli e/o impegni in favore di un soggetto privato del tutto estraneo alla procedura medesima. L'inesistenza (per non dire, l'impossibilità giuridica) di un contratto a favore di terzo troverebbe del resto conferma inequivoca nella circostanza che il rapporto tra
Concessionario e privato è stato costituito (e regolato) in forza di un'autonoma e distinta disciplina contrattuale;

c) una nullità dell'art. 8 del Contratto per difetto (parziale) di causa non sarebbe di per sé configurabile dovendosi necessariamente considerare, ai fini dell'individuazione della causa del canone, i servizi di cui all'Allegato 2 congiuntamente e nel loro complesso, e non essendo ammissibile per contro atomisticamente sezionarli e valutarne la singola incidenza causale (e tantomeno attribuire loro un valore percentuale rispetto all'ammontare del canone). Il canone è
“riferito ai diversi servizi offerti dal concessionario (tecnici, informatici, commerciali ecc.) nel loro complesso, senza alcuna differenziazione in relazione a ciascuna voce”. La verifica circa l'esistenza della causa non richiede che ad ogni singola prestazione tra le tante ipoteticamente previste nel contratto corrisponda una specifica

contro

-prestazione né una verifica di stretta congruità tra le singole prestazioni e il loro corrispettivo, atteso che il sinallagma contrattuale andrebbe inteso nel suo complesso e nel rispetto dell'autonomia delle parti. Il rimedio previsto dal legislatore rispetto a un eventuale difetto parziale di causa del contratto (o, a maggior pagina 12 di 18 ragione, di una sua clausola) non sarebbe la nullità parziale del contratto (o della clausola), ma quello rescissorio o risolutorio, potendo tutt'al più il difetto parziale di causa incidere sull'equilibrio tra le prestazioni e rilevare solo nei casi patologici che darebbero appunto luogo a una rescissione o risoluzione del contratto.
Ritiene la Corte che tali censure siano fondate.
La convezione stipulata tra e e e costituiscono, infatti, rapporti diversi, CP_1 CP_3 CP_1 Pt_1 autonomi e distinti tra loro, tutt'al più collegati in quanto diretti ad uno stesso fine e parti di un'operazione unitaria.
Conseguentemente non risulta condivisibile l'assunto del tribunale per cui l'art. 8 del contratto stipulato tra e sarebbe nullo per mancanza di causa in quanto i vari “servizi” che la si è CP_1 Pt_1 CP_1 obbligata a prestare al gestore del punto di vendita, elencati nell'Allegato n. 2 al contratto (“servizi tecnici”, “servizi commerciali”, “servizi assicurativi”), sono una duplicazione delle prestazioni che la si era già obbligata ad erogare ai gestori dei punti vendita in virtù di quanto previsto dalla CP_1 convenzione e per i quali la suddetta convenzione attribuiva alla un compenso da CP_4 CP_1 calcolarsi in percentuale sulle giocate raccolte.
La causa della pattuizione contenuta nell'art. 8, intesa come funzione economico-sociale o ragione pratica della stessa, deve, infatti, individuarsi nella funzione economica di scambio, non essendo stato, peraltro, neppure dedotto il carattere statisfattivo della remunerazione, erogata dall'amministrazione concedente con un aggio percentuale sulle giocate raccolte, prevista dalla convenzione, e risultando confermata l'esclusione di tale carattere dal fatto che la convenzione stessa non vietava la possibilità di pattuire un ulteriore compenso a carico del gestore del singolo punto vendita. Tale pattuizione risulta, pertanto, giustificata dall'interesse di di procurarsi importi idonei ad abbattere i costi sostenuti e CP_1 dal corrispondente interesse del privato di poter attivare un punto vendita e usufruire di tutti i servizi finalizzati ad ottimizzare l'attività commerciale in questione.
Anche qualora si volesse qualificare la pattuizione contenuta nella convenzione stipulata tra e CP_1
l' quale contratto a favore di terzo, la domanda del non potrebbe trovare accoglimento. CP_3 Pt_1
Infatti, l'allegato 2 del contratto prevede una serie di servizi tra cui l'esclusiva territoriale e i servizi assicurativi.
Quanto all'esclusiva territoriale, ritiene la Corte che - come dedotto da - la clausola in questione CP_1 potrebbe tutt'al più integrare una condizione risolutiva meramente potestativa, quindi valida, in quanto ha assunto l'obbligo di non aprire altri punti vendita ad una distanza inferiore a 150 metri, ma si è CP_1
pagina 13 di 18 riservata la facoltà di derogarvi e quindi sostanzialmente di recedere da tale obbligo in alcuni casi.
Deve pertanto ritenersi che tale clausola non svuoti il contratto del suo carattere vincolante, ma ne consenta una risoluzione basata sulla volontà di una parte, con conseguente validità della stessa (cfr.
Cass. 2497/2004; Cass 9840/1999; Cass. 812/1992; Cass 5631/1985; Cass 6107/1981)
In ogni caso, occorre anche osservare che non possono condividersi le deduzioni svolte dal al Pt_1 fine di censurare la sentenza di primo grado nella parte in cui aveva ritenuto che sfuggisse alla nullità la sola previsione concernente i “servizi assicurativi”, ovvero l'obbligo della di provvedere alla CP_1 copertura assicurativa contro i danni a beneficio del gestore.
In particolare, nel proprio atto d'appello aveva dedotto quanto segue: “In via Parte_1 subordinata e solo per l'ipotesi in cui la Corte adita ritenga che potesse viceversa CP_1 legittimamente collocare prodotti assicurativi, resta l'insormontabile ostacolo rappresentato dall'avere
l'articolo 3, comma 1, lettera f) del Contratto qualificato anche i Servizi Assicurativi come Pt_1
"necessari" alla corretta regolare raccolta dei Giochi e, per ciò solo: (i) il relativo costo è a carico esclusivo di , ex articolo 11, comma 4, lettera e), dell'Atto di Convenzione;
e (ii) ogni (lecita) CP_1 remunerazione degli stessi è per definizione ricompresa nel Compenso del Concessionario, ex articolo
24, comma 1, lettera a), dell'Atto di Convenzione”.
Ebbene, ad avviso della Corte, a prescindere dalla terminologia usata dalle parti, appare evidente che i servizi assicurativi non siano “necessari” alla raccolta dei giochi oggetto della Convenzione con
Inoltre, non risulta che ad essi sia tenuta in forza della predetta Convenzione, né che gli CP_3 CP_1 stessi siano remunerati con il compenso al Concessionario. Si tratta, invece, di servizi che rispondono a interessi del gestore della ricevitoria (copertura assicurativa contro i danni a beneficio del gestore), come peraltro stabilito dal tribunale con motivazione non specificamente censurata dal . Pt_1
Pertanto, è del tutto legittimo che a fronte della relativa previsione sia previsto l'obbligo di quest'ultimo di corrispondere un canone alla controparte.
Ciò posto, poiché risulta condivisibile sia l'assunto per cui non può farsi discendere dall'eventuale difetto genetico parziale di causa la parziale nullità della pattuizione (invero, tale ipotesi non è espressamente disciplinata nel nostro ordinamento e in un caso del genere ciò che si verifica è solo una sproporzione tra gli interessi delle parti, che potrebbe quindi condurre tutt'al più alla rescissione del contratto) sia l'assunto per cui non sussistono i presupposti per procedere alla eventuale riduzione del corrispettivo pattuito, la domanda di ripetizione svolta dal non potrebbe comunque trovare Pt_1 accoglimento.
pagina 14 di 18 Quanto alla nullità dell'art. 8 del contratto stipulato tra e per abuso di posizione Pt_1 CP_1 dominante, la Corte di Cassazione ha affermato che “nel caso di specie, la mancanza di impedimenti per ad accedere alla rete di distribuzione fisica è circostanza inidonea a individuare Parte_1 il mercato rilevante, una volta che - come accertato dalla stessa Corte ambrosiana - “per il mercato della raccolta fisica, solo può attivare i punti vendita”. E se solo IS può attivare i punti vendita CP_1 della raccolta fisica, quel servizio non è sostituibile per chi ne usufruisce;
e se quel servizio non è sostituibile, il mercato rilevante di esso non può comprendere servizi di tipo diverso”.
Pertanto, dovendo considerare così individuato il mercato rilevante, ad avviso della Corte, non può che ritenersi che operi in posizione dominante, essendo l'unica a poter attivare i punti vendita. CP_1
Ciò posto, occorre, tuttavia, accertare che di tale posizione dominante abbia abusato imponendo a CP_1 controparte condizioni inique.
Nella prospettiva del , infatti, la convenuta avrebbe ingiustificatamente traslato il costo dei Pt_1 servizi forniti sulle proprie controparti contrattuali, imponendo condizioni inique e gravose. Inoltre, considerato che il presupposto dell'aggiudicazione della gara di appalto indetta da per la CP_3 concessione e lo sviluppo dei GNTN è stato proprio il criterio dell'offerta economicamente più conveniente, avrebbe chiaramente alterato a monte il corretto gioco della competizione, violando CP_1 altresì il principio di buon andamento ed imparzialità della pubblica amministrazione, che caratterizza il corretto svolgimento delle gare di appalto (garantito dall'art. 97 della Costituzione), all'uopo proponendo ad un'offerta economicamente molto vantaggiosa, nella consapevolezza, sin dal CP_3 momento della partecipazione alla gara di appalto, di potere poi imporre a carico delle singole ricevitorie un corrispettivo ulteriore per i medesimi servizi.
Così operando, avrebbe quindi ottenuto una duplicazione del pagamento per i medesimi servizi da CP_1 essa prestati: difatti, al compenso predeterminato da ha poi aggiunto quello erogato dalle CP_3 singole ricevitorie che, tuttavia, non era stato in alcun modo previsto negli atti di gara. In ragione di ciò, sarebbe dunque evidente, ad avviso del , che la condotta tenuta da non potrebbe che Pt_1 CP_1 comportare la nullità dell'articolo 8 del Contratto per violazione dell'art. 3 della Legge n. 287/90 e/o dell'art. 102 del Trattato sul Funzionamento dell'Unione europea, che fanno divieto, inter alia, di imporre direttamente o indirettamente condizioni contrattuali ingiustificatamente gravose o non eque.
Ritiene la Corte che la tesi del non sia suscettibile di positivo apprezzamento. Pt_1
Invero, occorre considerare, da un lato, come già detto, che la pattuizione in questione risulta giustificata dal legittimo interesse di di procurarsi importi idonei ad abbattere i costi sostenuti e CP_1
pagina 15 di 18 dal corrispondente interesse del privato di poter attivare un punto vendita e usufruire di tutti i servizi finalizzati ad ottimizzare l'attività commerciale in questione e, dall'altro, che non è stato allegato alcun elemento idoneo a far ritenere che il corrispettivo pattuito fosse iniquo ed eccessivamente gravoso.
Peraltro, risulta, ad avviso della Corte condivisibile, l'assunto - richiamato da - secondo cui deve CP_1 ritenersi che “il semplice fatto che gli importi che il concessionario si procura con i servizi aggiuntivi gli consentano di abbattere i costi della concessione, non possa configurare, in sé, un illecito concorrenziale. Si tratta infatti, di lecite strategie commerciali, inidonee ad alterare, a monte, il gioco della competizione, in quanto allo stesso modo perseguibili da tutte le imprese concorrenti.
Anche sul piano teorico, è bene ricordare che il ricorso alla concessione è da sempre giustificato proprio con l'opportunità di sfruttare l'organizzazione e l'inventiva degli imprenditori privati al fine di gestire, con criteri di economicità ed efficienza, un servizio pubblico, o comunque di interesse pubblico, Così, anche nel caso di specie, come esattamente rilevato da , la prospettiva di CP_1 organizzare sulla base della concessione, una rete di relazioni commerciali attraverso cui fornire prestazioni complementari, strumentali e integrative, diverse dalla mera raccolta delle scommesse e dall'eventuale pagamento dei premi, rappresenta tra i concorrenti alla gara un fattore destinato a promuovere competizione, piuttosto che ad eliminarla o comprimerla.
Ed è per questo che, del tutto logicamente, gli atti di gara, da un lato, regolano il contenuto essenziale dei rapporti negoziali con i PV facenti parte della rete distributiva, e, dall'altro, consentono la negoziazione di contenuti aggiuntivi, purché compatibili con l'oggetto della concessione e i livelli qualitativi dalla stessa richiesti” (cfr. Tar Lazio 25 settembre 2012 n. 8102).
Conclusivamente, per tutti i motivi sopra esposti, deve accogliersi l'appello proposto da CP_1 avverso la sentenza del Tribunale di Milano con sentenza n. 11767/17 e rigettarsi l'appello incidentale proposto da avverso la medesima sentenza, con conseguente rigetto di tutte le Parte_1 domande svolte da quest'ultimo e assorbimento di ogni altra questione (atteso peraltro che non vi è prova dell'avvenuto pagamento da parte di della somme oggetto della sentenza appellata). CP_1
Quanto al regolamento delle spese di lite dell'intero giudizio, si rammenta che il principio della soccombenza di cui all'art. 91 c.p.c., letto alla luce del principio dell'infrazionabilità della domanda, comporta che, nella domanda di condanna alle spese di lite formulata nel giudizio di riassunzione deve ritenersi implicita la richiesta di regolamento anche di quelle di primo grado e dei successivi gradi di giudizio, talché la soccombenza deve essere individuata non avuto riguardo ai singoli segmenti (grado e fase) del giudizio, ma al processo considerato unitariamente ex post, all'esito della lite decisa (Cass.
pagina 16 di 18 29 settembre 2011, n. 19880), senza che rilevi che in qualche grado o fase del giudizio la parte poi definitivamente soccombente abbia conseguito un esito favorevole (Cass. Sez. 6-3, 18 maggio 2021, n.
13356).
Infatti, è unitario e globale il criterio di individuazione della soccombenza, e violerebbe il principio ex art. 91 c.p.c. il giudice che ritenesse la parte soccombente in un grado di giudizio e, invece, vincitrice, in altro grado (Cass. 26921 del 2023; Cass. 17 gennaio 2007, n. 974; Cass. 7 luglio 2006, n. 15557;
Cass. 10 settembre 2004, n. 18255).
Tanto premesso è da osservarsi come, nel caso di specie, ricorra, all'esito della disamina del complessivo esito della lite, una sostanziale soccombenza di . Parte_1
Tenuto conto della natura e del valore della controversia, dell'impegno in concreto profuso dai difensori delle parti, nonché dei criteri tutti di cui al D.M. n. 55/2014 e ss.mm.ii, pare congruo liquidare le spese:
− quanto al primo grado, in complessivi € 5.077,00 per compensi, oltre spese generali (15%) e
IVA e C.P.A., come per legge;

− quanto al secondo grado, in complessivi € 3.966,00 per compensi, oltre spese generali (15%) e
IVA e C.P.A., come per legge;

− quanto al giudizio di legittimità, in complessivi € 3.082,00 per compensi, oltre spese forfetarie
(15%) e oneri di legge, se e in quanto dovuti;

− quanto alla presente fase di riassunzione, in complessivi € 3.966,00 per compensi, oltre spese generali (15%) e IVA e C.P.A., come per legge.


P.Q.M.


La Corte d'Appello di Milano, definitivamente pronunciando, così dispone:
1) in riforma della sentenza del Tribunale di Milano n. 11767/17, rigetta le domande svolte da
; Parte_1
2) condanna a rifondere a le spese di lite che liquida, Parte_1 CP_1
− quanto al primo grado, in complessivi € 5.077,00 per compensi, oltre spese generali (15%) e
IVA e C.P.A.;
− quanto al secondo grado, in complessivi € 3.966,00 per compensi, oltre spese generali (15%)
e IVA e C.P.A., come per legge;

− quanto al giudizio di legittimità, in complessivi € 3.082,00 per compensi, oltre spese forfetarie (15%) e oneri di legge, se e in quanto dovuti;
pagina 17 di 18 − quanto alla presente fase di riassunzione, in complessivi € 3.966,00 per compensi, oltre spese generali (15%) e IVA e C.P.A., come per legge.
Così deciso in Milano, il 2.10.2025
Il Consigliere est. Il Presidente
UE IZ MA GA
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