N. R.G. 1597/2021
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI BOLOGNA
Terza Sezione Civile
La Corte di Appello nelle persone dei seguenti magistrati: dott. Anna De Cristofaro Presidente dott. Manuela Velotti Consigliere Relatore dott. Luciano Varotti Consigliere
ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa civile in grado di appello iscritta al n. r.g. 1597/2021 promossa da:
(C.F. ), Pt_1 P.IVA_1 con il patrocinio dell'avv. e dell'avv. CERVELLATI LAURA ( ) STRADA C.F._1
MAGGIORE 10 BOLOGNA
APPELLANTE contro
(C.F. ), Controparte_1 C.F._2 con il patrocinio dell'avv. MARMO GRAZIELLA APPELLATO
CONCLUSIONI
Per l'appellante: “Precisa le conclusioni come da atto introduttivo del giudizio” Per l'appellata: “Piaccia all'Ecc.ma Corte di Appello adita, ogni diversa e contraria istanza disattesa e reietta: in via principale: rigettare il gravame avversario in quanto infondato in fatto ed in diritto per i motivi esposti in narrativa e per l'effetto confermare integralmente l'ordinanza del 16.07.2021 - Rep. n. 2213/2021 emessa dal Tribunale di Bologna in esito al procedimento R.G. n. 1592/2021. In via subordinata: nella denegata ipotesi di riforma dell'ordinanza impugnata, si insiste anche in questa sede per l'accoglimento della domanda formulata in via subordinata in primo grado che di seguito si riporta: “accertare l'impossibilità originaria della prestazione dedotta nel contratto preliminare per cui è causa in quanto contra legem, accertare e dichiarare inoltre la legittimità del recesso esercitato dalla sig.ra e per l'effetto condannare alla restituzione della somma indebitamente Controparte_1 Pt_1 percepita pari ad € 25.000,00 oltre interessi e rivalutazione monetaria a far data dal 12.12.2019, oltre al risarcimento dei danni quantificati in € 6.816,68, pari alle spese sostenute come indicate in narrativa, ovvero della diversa somma ritenuta di giustizia, chiedendo l'ammissione delle prove testimoniali così come richieste nel verbale di udienza del 13.05.2021.
pagina 1 di 8 Con vittoria di spese e compensi di giudizio anche della fase inibitoria (RG 1597/2021-1 Corte di Appello di Bologna)”.
IN FATTO

1. Con ricorso ex art. 702 bis c.p.c. esponeva di avere promesso in vendita a in Parte_1 Controparte_1
forza di contratto preliminare stipulato in data 11 dicembre 2019 e trascritto ex art. 2645 bis c.c. in data 8
gennaio 2020, la piena proprietà di una porzione di fabbricato da costruire in Bologna, via del Terrapieno n.
13 (appartamento, posto auto scoperto e area cortiliva di pertinenza), al prezzo di euro 241.600,00 oltre
IVA; che la promissaria acquirente aveva versato la somma di euro 25.000,00 a titolo di caparra
Part confirmatoria;
che aveva comunicato in data 25 febbraio 2020 a la risoluzione del contratto CP_1 preliminare per impossibilità sopravvenuta, essendo divenuto impossibile realizzare l'alloggio nella forma e dimensioni convenute poiché il RUE di Bologna prescriveva una superficie minima di mq 75 per l'unità immobiliare, contro i mq 57,37 previsti nel progetto preliminare;
che aveva contestualmente offerto la restituzione della caparra, invitando a rilasciare l'assenso alla cancellazione della trascrizione del CP_1 preliminare;
che tuttavia quest'ultima non aveva acconsentito, negando che sussistessero i presupposti della risoluzione per impossibilità sopravvenuta anche perché si trattava di vendita a corpo che semmai giustificava un aumento di prezzo, dimostrandosi interessata all'acquisto dell'alloggio pattuito;
che erano state avanzate a varie proposte transattive, consistite anche nell'offerta di un alloggio di più ampia CP_1
metratura; che era stata anche chiesta, senza esito, la corresponsione della somma di euro 30.000,00 pattuita nel preliminare quale secondo acconto;
che infine con missiva in data 27 ottobre 2020, aveva CP_1
Part comunicato il proprio recesso dal preliminare, deducendo l'inadempimento di e chiedendo il Part versamento del doppio della caparra;
che, a seguito del recesso, aveva stipulato con un soggetto terzo un altro contratto preliminare avente ad oggetto il medesimo alloggio C, impegnandosi ad ottenere la cancellazione della trascrizione del precedente preliminare entro la data del 31 dicembre 2021 fissata per il rogito.
Concludeva quindi chiedendo che, previa ogni opportuna declaratoria in ordine al pacifico scioglimento del contratto preliminare stipulato con la resistente, fosse ordinata la cancellazione della trascrizione ai sensi dell'articolo 2668 ultimo comma, seconda parte c.c,. precisando che la domanda svolta prescindeva totalmente dai motivi di scioglimento. Part

2. Costituitasi, la convenuta eccepiva la mala fede e il grave inadempimento di rilevando che quest'ultima già prima del preliminare era consapevole delle caratteristiche del fabbricato (acquistato in sede di vendita coattiva e ricadente, come risultava dalla perizia di stima redatta in quella sede, in territorio rurale e ricompreso in ambito agricolo e di rilievo paesaggistico), e che quindi, quale costruttore/imprenditore, era tenuta a sapere che, ai sensi dell'articolo 71 del RUE, in caso di frazionamento dell'unico edificio ciascuna unità immobiliare avrebbe dovuto presentare una superficie complessiva non pagina 2 di 8 inferiore ai 75 mq;
che pertanto non ricorrevano i presupposti della risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta, dovendo al contrario il contratto considerarsi nullo in quanto stato stipulato in violazione della legge;
che il recesso operato era legittimo, con conseguente diritto di ricevere il doppio
Part della caparra stante l'inadempimento di che, nel caso di mancata applicazione dell'articolo 1385 c.c., aveva comunque diritto al risarcimento dei danni.

3. Con ordinanza del 16.7.2021 il Tribunale di Bologna, in accoglimento della domanda riconvenzionale principale formulata da accertata la legittimità del recesso di quest'ultima dal contratto preliminare, CP_1 condannava al pagamento in favore della resistente della somma di euro 50.000,00 quale doppio Parte_1 caparra, oltre interessi legali;
rigettava la domanda di AE avente ad oggetto l'accertamento del diritto di trattenere la caparra confirmatoria ricevuta, ordinava la cancellazione della trascrizione del contratto preliminare e compensava integralmente le spese di lite fra le parti.
Osservava preliminarmente il giudice che AE si era avvalsa del rito sommario per far valere le proprie pretese nei confronti di per poi chiedere per la prima volta nelle note conclusive che la causa venisse CP_1 prontamente decisa limitatamente alla domanda volta a ottenere l'ordine di cancellazione della trascrizione,
e che per ogni altra domanda venisse invece disposta la separazione per la prosecuzione con il rito ordinario;
tale richiesta non poteva essere accolta, in quanto ai sensi dell'articolo 702 bis co. 1 c.p.c., il ricorso introduttivo doveva contenere anche le indicazioni di cui all'articolo 163 co. 5 c.p.c. e quindi
“l'indicazione specifica dei mezzi di prova dei quali l'attore intende valersi in particolare dei documenti che offre in comunicazione”, e la pronuncia dell'ordinanza di cui all'articolo 702 ter co. 3 c.p.c., avente ad oggetto la valutazione sulla sommarietà o non sommarietà dell'istruzione (come delineata dalle parti), individuava la barriera preclusiva che impediva alle parti la formulazione di nuove richieste istruttorie.
Nel caso di specie AE, con l'atto introduttivo, aveva chiesto l'ordine di cancellazione della trascrizione del contratto preliminare, riservandosi di rendere oggetto di separato giudizio ogni questione e domanda relativa alla ritenzione della caparra o alla restituzione del doppio, oltre al risarcimento dei danni (ferma la pacificità dello scioglimento del contratto preliminare non più di interesse per le parti), e aveva offerto prove precostituite (documenti) senza formulare istanze istruttorie;
a seguito della domanda riconvenzionale formulata da aveva avanzato la conseguente domanda di accertamento della legittimità della ritenzione CP_1 della caparra confirmatoria, anche questa volta senza formulare istanze istruttorie, né aveva chiesto, pur potendo, il mutamento del rito da sommario a ordinario.
Part Nel merito, riteneva che si fosse resa gravemente inadempiente, in quanto ben prima del preliminare era stata resa edotta delle caratteristiche del fabbricato da cielo a terra ad uso deposito magazzino posto in
Bologna via del Terrapieno 13, avendo acquistato detto immobile in sede di vendita coattiva svolta nell'ambito della procedura di liquidazione coatta amministrativa della Controparte_2
e, prima di effettuare l'offerta finalizzata all'acquisto dell'intero fabbricato, a) era stata
[...]
pagina 3 di 8 posta nella condizione di esaminare compiutamente la perizia di stima redatta in quella sede;
b) era stata posta nella condizione di sapere che ai sensi dell'articolo 71 del Regolamento Urbanistico Edilizio del
Comune di Bologna (denominato “Ambiti agricoli di rilievo paesaggistico”) in caso di frazionamento dell'unico edificio ciascuna unità immobiliare avrebbe dovuto presentare una superficie complessiva non inferiore ai 75 mq.
Pertanto, visto che il fabbricato di Via del Terrapieno nel suo insieme aveva una Superficie Utile
Part complessiva di 259,20 mq e visto che dal preliminare per cui è causa si evinceva che intendeva realizzare 4 unità immobiliari come da progetto preliminare allegato al preliminare, giocoforza i 4 alloggi non avrebbero potuto avere una superficie “non inferiore ai 75 mq”. Part Nello specifico aveva promesso in vendita un alloggio avente una superficie lorda di 68,59 mq (quanto all'unità ad uso abitativo), inferiore appunto ai 75 mq prescritti.
AE, in quanto società di capitali avente ad oggetto la costruzione, ristrutturazione e commercializzazione di immobili, era tenuta a porre in essere la massima diligenza concreta in vista della stipula del preliminare, in particolare evitando di promettere in vendita un immobile avente dimensioni incompatibili con il RUE.
Nonostante ciò AE, dopo la stipula del preliminare, aveva preannunciato azioni di tipo risarcitorio,
proposto a un alloggio di diversa e più ampia metratura ad un prezzo considerevolmente superiore a CP_1 quello dell'alloggio promesso in vendita come da preliminare per cui è causa (euro 311.000,00 oltre iva a fronte del prezzo pattuito nel preliminare di euro 241.600,00 oltre iva), aveva ulteriormente ribadito di avere patito danni per oltre 100.000,00 euro, pretendendone il risarcimento, e addirittura preteso il pagamento della somma di euro 30.000,00 prevista nel preliminare quale secondo acconto. Part Il recesso di era dunque pienamente giustificato, con conseguente condanna di a corrisponderle il CP_1 doppio della caparra versata, oltre interessi.
Andava altresì accolta la domanda di cancellazione della trascrizione del preliminare, stante l'intervenuto scioglimento del contratto;
al riguardo pur dichiaratasi disponibile alla cancellazione, aveva di fatto CP_1
subordinato il proprio consenso vuoi al pagamento delle somme richieste in via riconvenzionale, vuoi all'esito dell'accoglimento della domanda cautelare, ma l'assenso non poteva costituire “una contropartita” Part rispetto alle pretese fatte valere nei confronti di , essendo la materia della trascrizione sottratta alla libera disponibilità delle parti e l'estinzione dell'efficacia della trascrizione rilevabile d'ufficio dal giudice.

4. Avverso la suddetta ordinanza ha proposto appello AE;
ha resistito Controparte_1
All'udienza cartolare del 4.7.2023 la causa è stata posta in decisione.
IN DIRITTO

5. Con il primo motivo l'appellante deduce “Violazione del diritto di difesa e al contraddittorio per mancata separazione delle domande riconvenzionali da quella principale proposta da , Pt_1
assumendo che le domande riconvenzionali formulate da non avrebbero alcuna Controparte_1
pagina 4 di 8 connessione con quella principale di AE di cancellazione della trascrizione del preliminare se non sotto il profilo della identità delle parti, e avrebbero ampliato il thema decidendum introducendo nel giudizio numerose e articolate circostanze di fatto che AE non ha inserito nel ricorso ex art. 702 bis c.p.c. proprio per non “appesantire” il procedimento, ai fini del celere ottenimento della pronuncia di cancellazione della trascrizione. AE non avrebbe pertanto potuto compiutamente prendere posizione sulle domande riconvenzionali avversarie e inoltre il primo giudice non avrebbe minimamente considerato ed esaminato le allegazioni e/o controdeduzioni che AE ha cercato di svolgere per paralizzarle.
La scelta di non separare le domande avrebbe dunque compromesso il diritto di difesa e al contraddittorio, che devono essere garantiti anche ex art 702 quater c.p.c.: “Sono ammessi nuovi mezzi di prova e nuovi documenti quando il collegio li ritiene indispensabili ai fini della decisione, ovvero la parte dimostra di non aver potuto proporli nel corso del procedimento sommario per causa ad essa non imputabile.”; l'appellante ha pertanto formulato prove orali, delle quali chiede l'ammissione, e prodotto nuovi documenti.

6. Con il secondo motivo si censura nel merito la pronuncia impugnata per omesso esame di circostanze Part fondamentali sull'illegittimo recesso di e sul diritto di di trattenere la caparra. CP_1
In particolare il primo giudice avrebbe errato nel richiamare la sentenza della Cassazione n. 27129/2006,
secondo la quale costituisce inadempimento legittimante il recesso il comportamento del promittente alienante che prometta in vendita un immobile abusivo e privo dei requisiti richiesti per la sua commerciabilità, in quanto nel caso di specie l'immobile in questione non è abusivo e la “non commerciabilità” sarebbe esclusa e/o sanata dalla promissaria acquirente, che non ha ritenuto le originarie dimensioni dell'immobile motivo di risoluzione e di inadempimento anticipato.
Il tribunale si sarebbe inoltre limitato ad esaminare il solo momento genetico del rapporto contrattuale,
senza considerare i successivi comportamenti contraddittori di che riteneva il contratto Controparte_1
preliminare pienamente valido e che ha esercitato il recesso in modo strumentale, illegittimo e contrario principi di buona fede e correttezza, avendo manifestato interesse all'acquisto di un immobile, sostanzialmente identico e solo di dimensioni maggiori.

7. Il primo motivo è infondato.
Sotto un profilo si osserva infatti che “L'impugnabilità dei provvedimenti giudiziali concerne soltanto quelli aventi contenuto decisorio e non anche quelli a carattere ordinatorio, per i quali la legge ammette, salvo eccezioni, la revocabilità. A tale ultima categoria appartiene il provvedimento di separazione delle cause riunite, ancorché contenuto in sentenza, il quale non è suscettibile di impugnazione davanti al giudice superiore, stante il suo carattere meramente ordinatorio e la
pagina 5 di 8 mancanza in esso di ogni pronunzia di natura decisoria, anche implicita, su eventuali questioni pregiudiziali. pertanto l'esercizio, in senso positivo o negativo, del potere discrezionale di cui tale provvedimento è espressione non è censurabile in sede di legittimità” (Cass., n. 8446/2019).
Il principio vale, ovviamente, anche per le ipotesi di diniego di separazione, la quale peraltro, ove non disposta officiosamente dal giudice, deve essere richiesta, ai sensi degli artt. 103 e 104 c.p.c., da tutte le parti e non da una soltanto, come nel caso di specie;
dunque l'impugnazione del mancato accoglimento dell'istanza di separazione delle domanda riconvenzionale proposta dall'odierna appellante è inammissibile.

8. Quanto poi alla asserita violazione del contraddittorio e in generale del diritto di difesa per non avere l'odierna appellante potuto articolare prove idonee a contrastare la domanda riconvenzionale della controparte, si osserva che, come correttamente rilevato dal primo giudice, AE con il ricorso introduttivo ex art.702 bis c.p.c. non ha formulato istanze istruttorie e che, a seguito della domanda riconvenzionale formulata dalla resistente, ha avanzato la contrapposta domanda di accertamento della legittimità della ritenzione della caparra confirmatoria, senza tuttavia avanzare istanze istruttorie, né chiedere il mutamento del rito da sommario a ordinario, richiesta formulata soltanto con le note con conclusive finali.
Non appare pertanto ravvisabile alcuna lesione del diritto di difesa, essendo la omessa formulazione di istanze istruttorie dovuta a una libera scelta;
ne consegue che i mezzi di prova richiesti in appello risultano inammissibili ex art. 345, secondo comma c.p.c.

8. Anche il secondo motivo di appello va disatteso.
Non è contestato che l'appartamento da costruire promesso in vendita con il contratto preliminare oggetto di causa, con superficie lorda di 68,59, non fosse conforme all'articolo 71 del Regolamento
Urbanistico Edilizio del Comune di Bologna (denominato “Ambiti agricoli di rilievo paesaggistico”) che prevede, in caso di frazionamento di un unico edificio, che ciascuna unità immobiliare debba avere una superficie complessiva non inferiore ai 75 mq.
Neppure è contestato che quale società operante nel settore della costruzione, ristrutturazione Parte_1
e compravendita di immobili, avrebbe dovuto essere a conoscenza di detta norma, vigente al momento in cui il preliminare è stato stipulato;
è indiscutibile, pertanto, che la società abbia tenuto una condotta non diligente nel promettere in vendita un alloggio avente una superficie lorda inferiore ai 75 mq prescritti dal regolamento comunale, integrante un inadempimento di importanza tale da non consentire la stipula del definitivo.

9. Il fatto, poi, che la promissaria acquirente abbia in un primo momento manifestato un perdurante interesse all'acquisto di un immobile analogo (ma non di quello promesso in vendita, avente pagina 6 di 8 caratteristiche non conformi alle prescrizioni normative) di almeno 75 mq lordi a un prezzo maggiorato non significa che ella fosse tenuta ad accettare, in sostituzione del bene promesso, qualsiasi offerta, e in particolare quella in concreto avanzatale di un immobile di maggiori dimensioni al prezzo di €
311.000,00 oltre IVA, notevolmente superiore a quello originariamente pattuito di € 241.600,00 oltre
IVA.
Appare pertanto pienamente giustificata, come condivisibilmente osservato dal primo giudice, la decisione finale consistita nell'operare recesso in data 27 ottobre 2020 in conseguenza del rilevato Part grave inadempimento di la quale mai avrebbe potuto adempiere all'obbligo assunto con il preliminare, e che aveva offerto di alienare un diverso alloggio a un prezzo molto più elevato.
Part 10. A fronte di tali evidenze, ha dedotto in atto di appello, come eccepito dalla difesa appellata, circostanze di fatto nuove, relative alla fase nella quale le parti hanno tentato di trovare un accordo, mai allegate in primo grado, e delle quali pertanto non si terrà conto in quanto inammissibili (e che comunque mai potrebbero valere ad elidere l'inadempimento evidente e conclamato); in ogni caso, le pretese, proposte e controproposte formulate dalle parti successivamente alla stipula del preliminare nel tentativo di trovare una soluzione condivisa non possono comunque far venir meno il palese grave inadempimento della promittente venditrice.
11 Il gravame va conseguentemente respinto, con condanna dell'appellante al pagamento in favore dell'appellata delle spese di lite del grado.
Sussistono i presupposti per il raddoppio del contributo unificato ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater
T.U. 115/2002 nei confronti di parte appellante.

P.Q.M.

La Corte di Appello di Bologna, definitivamente pronunciando, rigetta l'appello e condanna l'appellante a rifondere all'appellata le spese di lite del grado, che liquida in € 8.400,00 per compensi di avvocato, oltre 15% spese generali, IVA e CPA.
Dà atto della sussistenza dei presupposti di cui all'articolo 13, comma 1-quater, del DPR 30 maggio
2002 n° 115, per il raddoppio del contributo unificato a carico di parte appellante.
Così deciso in Bologna, nella camera di consiglio della terza sezione civile della Corte d'Appello,
l'8.3.2024
Il Consigliere estensore Il Presidente dott. Manuela Velotti dott. Anna De Cristofaro
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