REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE DI APPELLO DI ANCONA, prima sezione civile, composta dai seguenti Magistrati:
Dott.ssa Annalisa Gianfelice - Presidente
Dott.ssa Paola De Nisco - Consigliere
Dott.ssa Paola Damiani - Giudice Ausiliario rel. ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nel procedimento civile in grado di appello iscritto al n. 635/2022 R.G.A.C., posto in decisione con ordinanza del 3.12.2024 e riservato a sentenza con concessione dei termini ex art. 190 c.p.c., a seguito di deposito telematico di note scritte dei procuratori delle parti contenenti le sole istanze e conclusioni, in esecuzione del provvedimento Presidenziale emesso ex art. 127 ter c.p.c., nella formulazione introdotta dall'art. 35 d.lgs. n. 149/2022, tra
(c.f. Parte_1
, in persona del suo Curatore pro-tempore, con sede in Pesaro (PU) alla Via P.IVA_1
del Carso n. 27, elettivamente domiciliata in Ancona, Viale della Vittoria n. 7, presso lo studio dell'Avv. Maurizio Miranda, rappresentata e difesa dal Prof. Avv. Marco Cassiani, giusta procura in calce all'atto di appello appellante e
(c.f. ), incorporante di in Controparte_1 P.IVA_2 Controparte_2 persona del suo legale rappresentate pro-tempore, con sede in Torino, Piazza San Carlo n.
156, elettivamente domiciliata in Pesaro alla Via San Francesco n. 44, presso lo studio dell'Avv. Edoardo Mensitieri, che la rappresenta e difende, giusta procura in calce alla comparsa di costituzione e risposta in appello appellata
1

Oggetto: rapporti fideiussori – conflitto di interessi ed estraneità all'oggetto sociale – invalidità della garanzia – azione di indebito arricchimento, appello avverso la sentenza n.
918/2021 emessa in data 15.12.2021 dal Tribunale di Pesaro
CONCLUSIONI
Le parti hanno concluso riportandosi ai rispettivi scritti difensivi, chiedendo l'accoglimento delle conclusioni ivi rassegnate e reiterate nelle note telematiche per la trattazione scritta
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza n. 918/2021 emessa in data 15.12.2021 il Tribunale di Pesaro, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta da nei confronti Parte_1
di incorporante di già Controparte_2 Controparte_3 Controparte_4
al fine di sentir accertare e dichiarare la nullità della fideiussione rilasciata in data
[...]
25.06.2008 in favore di con conseguente ripetizione della somma Controparte_4
di €.128.300 versata in data 10.11.2009 a seguito dell'escussione richiesta dalla banca per l'inadempimento delle rate di mutuo fondiario della società garantita, Parte_2
deducendo parte attrice il conflitto di interessi nel rilascio della
[...]
fideiussione per l'importo di €.400.000, quindi in entità superiore al suo capitale sociale pari ad €.100.000 e in assenza di un nuovo incremento di affidamenti in favore della società garantita, nonché per motivi estranei all'attività economica svolta dalla società garante, essendo tali circostanze -già accertate con lodo arbitrale rituale emesso in data 6.10.2012- da ritenersi note per la banca quale operatore professionale particolarmente qualificato, rigettata l'eccezione di intervenuta prescrizione dell'azione di indebito, ritenuti senza valenza di giudicato nel presente giudizio gli accertamenti compiuti in sede arbitrale per avere oggetto e parti diverse, ravvisata infine l'insussistenza dei presupposti per la presenza di un conflitto di interessi in relazione alla stipula della fideiussione, ha rigettato la domanda proposta e condannato la Curatela parte attrice al pagamento delle spese di lite.
Avverso la citata sentenza ha proposto appello la Curatela del Fallimento Parte_1
chiedendone l'integrale riforma facendo preliminarmente rilevare la nullità della decisione impugnata per violazione del contraddittorio e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in ragione dell'omesso invito alle parti a precisare le conclusioni ex art. 281 sexies c.p.c., con rimessione della causa al primo giudice ex art. 354 c.p.c., nonché per aver revocato l'ordinanza con cui era stata dichiarata la contumacia della banca convenuta nel presupposto dell'invalidità della notifica PEC dell'atto di citazione introduttivo a causa dell'errore del certificato di firma del mittente segnalato dal sistema al controllo eseguito dal giudice a distanza di anni, quando era ormai scaduto, con la conseguenza che, in ragione
2 della validità della notifica, la costituzione di parte convenuta -a seguito della disposta rinnovazione della notifica- sarebbe da ritenersi tardiva;
l'appellante ha rilevato, nel merito,
l'erroneità della decisione per aver ritenuto la carenza probatoria in ordine alla conoscenza, da parte della banca, del conflitto d'interesse, causato dalla mancata ammissione delle prove testimoniali in quanto ritenute inammissibili e dal mancato esame dell'istanza di interrogatorio formale rivolto al legale rappresentante della banca convenuta, all'epoca contumace, con reiterazione di ammissione delle prove formulate e non ammesse in primo grado;
il primo giudice ha, inoltre, eseguito un'erronea valutazione delle risultanze documentali e un'erronea ricostruzione/travisamento dei fatti, sia in punto alla sussistenza del conflitto di interesse, sia della mala fede della banca in ordine alla eccepita invalidità della fideiussione controversa;
eccessive sono, infine, da ritenersi le spese legali liquidate, in quanto ricomprendenti tutte le quattro fasi del giudizio, anche se la banca si è tardivamente costituita con lo svolgimento di un'unica attività difensiva, quale l'atto di costituzione.
Si è regolarmente costituita in giudizio contestando in modo Controparte_1 specifico l'avverso gravame di cui ha chiesto il rigetto, in primis rilevando la presenza dell'invito alla precisazione delle conclusioni contenuto nel verbale di udienza del 7.07.2021 in cui è stata fissata ex art. 281 sexies c.p.c. l'udienza del 15.12.2021; la sentenza impugnata ha correttamente disposto la rinnovazione della notifica avendo rintracciato una irregolarità nella prima notifica dell'atto introduttivo e non un'ipotesi di nullità; l'ordinanza che ha rigettato i mezzi istruttori, in quanto vertenti su circostanze documentali o poiché ritenuti valutativi o generici, è un provvedimento tipicamente ordinatorio con funzione strumentale rispetto alla definizione della causa, privo di efficacia decisoria e, quindi, insuscettibile di impugnazione;
la banca appellata ha evidenziato, nel merito, la correttezza della sentenza impugnata nel ritenere la validità della fideiussione contestata sotto il profilo sia del conflitto di interessi, sia dell'esorbitanza dell'atto dall'oggetto sociale della società garante, in mancanza di prova della malafede della banca.
A seguito di ordinanza del 3.12.2024, precisate le conclusioni con note di trattazione scritta come in epigrafe, la Corte ha trattenuto la causa in decisione.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L'appello è infondato e non merita accoglimento.
Con il primo motivo di gravame parte appellante si duole della circostanza che il giudice di prime cure avrebbe emesso una decisione nulla per non aver invitato le parti a precisare le conclusioni, essendo erronea l'affermazione che la causa sarebbe stata posta in decisione all'udienza del 15.12.2021 ex art. 281 sexies c.p.c., invero fissata per la comparizione delle
3 parti al fine di verificare la corretta integrazione del contraddittorio: a tale data il giudice, qualificate le note difensive di trattazione scritta come memorie anche conclusive, in mancanza di espletamento dell'intero processo di cognizione e di una corretta individuazione del thema decidendum e del petitum, tratteneva la causa in decisione a cui seguiva il successivo deposito della sentenza, con conseguente asserita lesione del contraddittorio, del diritto di difesa e del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
La censura non coglie nel segno.
Dalla lettura del verbale di udienza del 7.07.2021 si evince che il primo giudice ha fissato l'udienza del 24.11.2021 per la verifica della corretta integrazione del contraddittorio, contestualmente “fissando fin da ora quale udienza ex art. 281 sexies cpc per la precisazione delle conclusioni, la discussione orale e la decisione quella del 15.12.2021 ore
12.00”, pertanto del tutto correttamente la causa è stata trattenuta in decisione a detta udienza, già appositamente fissata per la precisazione delle conclusioni e discussione orale, in quanto ritenuta matura per la decisione già dopo il rigetto delle istanze istruttorie di parte attrice: di qui il mancato accoglimento della tesi appellante secondo cui vi sarebbe stato un effetto “a sorpresa” della decisione nell'asserita totale mancanza del processo di cognizione, per non essere state svolte né l'udienza di trattazione, né la (eventuale) fase istruttoria, né quella decisoria.
Con il secondo motivo l'appellante critica la decisione impugnata che, previo iniziale accertamento -da parte del giudice inizialmente assegnatario del fascicolo- della validità della notifica PEC dell'atto di citazione a cui era seguita dichiarazione di contumacia della convenuta non costituita, ne ha ritenuto l'invalidità a distanza di tempo per aver riscontrato una irregolarità di firma del mittente PEC, pertanto ha disposto la sua rinnovazione, in tal modo consentendo la costituzione della banca che, altrimenti, non sarebbe avvenuta, per successivamente affermare in sentenza che l'originaria notifica era affetta da mera irregolarità.
Il motivo è infondato.
Osserva il Collegio che il rilievo mosso dal nuovo giudice assegnatario del fascicolo circa il simbolo di “errore” sulle ricevute di accettazione e di avvenuta consegna dei messaggi di notifica PEC, nonché i rilievi dei “problemi di firma del mittente”, costituiscono una inevitabile conseguenza tecnica della limitata validità temporale attribuita ai certificati di firma in capo al soggetto notificante, che nel caso si specie sono risultati del tutto validi ratione temporis al momento della notifica, ma scaduti al momento del successivo controllo
4 giudiziale, comunque non più necessario, in quanto già espletato in limine litis, dando esito positivo.
Quanto considerato, va confermata la validità della prima notifica, peraltro ritenuta dal primo giudice solo “irregolare” e non affetta da nullità, conseguentemente rilevando il
Collegio che la costituzione della in primo grado, avvenuta sul presupposto della CP_2 successiva revoca della iniziale e corretta dichiarazione di contumacia, non ha affatto inciso sull'attività istruttoria nel suo complesso, atteso che la difesa della convenuta non ha proposto domande riconvenzionali, né formulato eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d'ufficio, né ha depositato memorie con richieste di mezzi istruttori, pertanto
è come se sostanzialmente avesse scontato le preclusioni processuali dettate dall'art. 183
c.p.c.: per cui il motivo di gravame in esame, nella sua globalità, non può essere accolto.
Con il terzo motivo, da scrutinarsi unitamente al quarto in quanto ad esso strettamente connesso, parte appellante lamenta la mancata ammissione dei mezzi istruttori richiesti, quale l'interrogatorio formale rivolto al legale rappresentante della banca convenuta allora contumace, che è stato implicitamente disatteso per non avere il giudice di prime cure provveduto alcunché, nonché la prova testimoniale per aver dapprima ritenuto inammissibili i capitoli formulati (tendenti a dimostrare la conoscenza da parte della banca del conflitto di interessi e la sua malafede), in quanto vertenti su “su circostanze provate o da provare con documenti, valutative o generiche, per poi decidere per il rigetto della domanda poiché rimasta carente di prova, dolendosi inoltre del fatto che la sentenza impugnata sarebbe in ogni caso da ritenersi illegittima poiché frutto di un travisamento dei fatti e di un'errata valutazione delle risultanze documentali.
L'assunto non può essere condiviso.
Occorre preliminarmente rilevare che l'interrogatorio formale, in considerazione della sua natura meramente strumentale in quanto diretto a provocare la confessione giudiziale della parte che lo deve rendere, è da ritenersi inammissibile qualora il fatto non rientri nella conoscenza diretta dell'interrogando, come da consolidata giurisprudenza sull'argomento e, in applicazione dell'esplicato principio, si osserva che l'amministratore delegato di un istituto di credito di rilievo nazionale non può avere ragionevolmente cognizione dei rapporti intrattenuti da un singolo correntista presso una filiale periferica della banca e, pertanto,
l'interrogatorio formale non avrebbe alcun risultato, né favorevole, né contrario alle parti laddove reso.
Quanto ai singoli capitoli di prova (peraltro i testimoni indicati sono quasi tutti appartenenti alle famiglie e , è da ritenersi non veritiera la circostanza finalizzata a Pt_3 Parte_4
5 provare che la fideiussione omnibus prestata dalla società appellante a garanzia delle obbligazioni di fosse estranea al suo oggetto sociale, in Parte_2 quanto dalla descrizione riportata nella visura camerale della società garante si apprende testualmente che è rappresentato da: “L'acquisto, la vendita e la permuta di fabbricati, aree fabbricabili e terreni in genere;
la costruzione e ristrutturazione di fabbricati di qualsiasi destinazione, nonché la esecuzione di qualsiasi opera edilizia, stradale e affine, per conto proprio e in particolare per enti pubblici o privati o società; la gestione compresa la locazione degli immobili anche se destinati a specifiche attività commerciali artigianali, industriali, ecc.; la sistemazione, trasformazione e lottizzazione di aree edificatorie,
l'esecuzione di opere di urbanizzazione per conto proprio o di terzi”, con la precisazione che la società avrebbe potuto compiere tutti gli atti occorrenti, per l'attuazione dell'oggetto sociale, tra cui operazioni fideiussorie;
specifica, ulteriormente, parte attrice che “…
l'attività predominante della Società era rappresentata da un intervento di carattere immobiliare consistente nella demolizione di un vetusto albergo … e la ricostruzione, al suo posto, di un complesso immobiliare costituito da una residenza turistico-alberghiera ...” (cfr. pag. 4 atto di citazione).
E', dunque, di piena evidenza che l'oggetto sociale abbia consentito alla società appellante di costituirsi come fideiussore di una società immobiliare quale la Parte_2
di cui peraltro in data 21.12.2007 (sei mesi prima del rilascio della
[...] contestata fideiussione) aveva acquisito una partecipazione di controllo pari al 75% per il tramite di altra società familiare del gruppo, la B&B Invest S.r.l.
La non estraneità dell'oggetto sociale alla costituzione della fideiussione controversa, emergente per tabulas dalla documentazione prodotta dalla stessa odierna appellante, rende peraltro privo di rilievo il capitolo di prova tendente a provare se la banca ne abbia avuto o meno una piena consapevolezza.
Altro capitolo disatteso dal giudice di prima istanza attiene alla circostanza che la fideiussione rilasciata dall'appellante fino a concorrenza della somma di €.400.000 fosse stata prestata per un importo superiore al suo capitale sociale (che dalla visura in atti aveva un capitale sottoscritto e versato di €.3.100.000) a favore di un soggetto il cui stato di insolvenza, al momento della stipula della garanzia, avrebbe dovuto essere noto alla banca: ebbene, l'asserito stato di insolvenza era certamente conosciuto dalla garante, detenendone il controllo societario al 75%, pertanto è del tutto irrilevante se la banca ne fosse a sua volta a conoscenza, in quanto nel caso specifico l'assunzione di garanzia equivaleva, sostanzialmente, ad una richiesta di finanziamento per finalità proprie.
6 Ulteriore capitolo non ammesso ha ad oggetto la prova del fatto che, all'atto della costituzione della garanzia, l'amministratore della società garante sarebbe stato portatore di un interesse in conflitto con quello della società rappresentata, al fine di far ricadere su di essa le perdite della società garantita e di avvantaggiare B&B Invest S.r.l. -a sua volta parte del gruppo per essere socia della garantita e già sua fideiubente- e che la banca ne fosse a conoscenza: in definitiva, dai fatti oggetto dei capitolati non ammessi risulterebbero la mala gestio dell'amministratore unico, nonché gli interventi posti in essere in nome della società ed in conflitto di interessi con la stessa, “ritenendo la fideiussione come un atto estraneo all'oggetto sociale oltre che destabilizzante il capitale societario e ciò a favore di un terzo”
(così l'appello a pag. 19), ma tale assunto non è condivisibile, in ragione del fatto che il soggetto terzo garantito che avrebbe beneficiato del rilascio della fideiussione è rappresentato da una società partecipata dalla garante stessa e proprio nel periodo in cui è stata sottoscritta la garanzia de qua (in data 25.06.2008): “… la società Parte_1
(partecipata al 60% dalla famiglia e/o B&B Invest S.r.l.), ha acquistato dalla Parte_4 stessa B&B Invest, il 75% di dietro il corrispettivo di € Parte_2
90.000,00; l'atto pubblico risale al 21.12.2007 ed è stato stipulato da (in Persona_1 qualità di amministratrice unica e l.r.p.t. di e dal genitore (nella Pt_1 Persona_2 qualità di amministratore di B&B Invest)”; la suddetta quota di partecipazione è stata poi rivenduta in data 30.12.2009 (cfr. pagg. 17-18 atto di appello).
Parte appellante lamenta, inoltre, che il primo giudice si sarebbe limitato a fondare la decisione sull'assunto che nel presente giudizio non hanno valenza di giudicato i suelencati accertamenti di fatto, contenuti nel lodo arbitrale ex art. 823 c.c. emesso in data 6 ottobre
2012, avente ad oggetto l'azione di annullamento di una delibera di aumento del capitale della società appellane e di risarcimento del danno promossa da uno dei suoi soci nei confronti dell'amministratore e di altri soci ex amministratori.
Il Collegio reputa di aderire alle logiche e convincenti argomentazioni espresse sul punto dal
Tribunale, rilevando altresì che la motivazione del primo giudice posta a sostegno del rigetto della domanda riguarda anche -e soprattutto- l'omessa prova della conoscenza in capo alla banca del conflitto d'interesse e “l'esistenza di interessi incompatibili tra la società garante
e il proprio amministratore, tale per cui la garante non ottenga alcun vantaggio dal prestare una fideiussione a favore di altra società” (cfr. pag. 5 sent.), quali presupposti ex art. 1394
c.c. per ottenere l'annullamento della delibera assembleare che ha autorizzato l'assunzione della garanzia per cui è causa.
7 Osserva, ulteriormente, il Collegio che la normativa di cui al richiamato art. 1394 c.c., che consente l'annullamento dell'atto compiuto dal rappresentante, su domanda del rappresentato, se il conflitto era conoscibile al terzo, non attiene all'impugnativa della delibera adottata con il voto favorevole dell'amministratore portatore di un interesse personale in relazione ad una determinata operazione, ma si applica nel caso specifico in cui si intenda colpire direttamente l'efficacia dell'atto concluso dall'amministratore in conflitto che rivesta anche una posizione apicale nella società debitrice principale, purché in assenza di rapporti infragruppo.
Ebbene, nel caso di specie è la stessa parte appellante che allega e documenta l'esistenza, nel periodo di rilascio della garanzia oggetto di controversia, di un gruppo societario tra le società parti in causa, in cui soci ed amministratori sono, anche per il tramite di altre società, riconducibili alle stesse famiglie e e tale situazione, in mancanza di Pt_3 Parte_4 concreta dimostrazione della malafede della banca, rende del tutto valida la fideiussione rilasciata da una società in favore di altra società del gruppo.
Ed infatti, anche secondo la sentenza impugnata, la prova della malafede della banca non è stata assolta “in quanto l'asserzione per cui l'ente creditizio sia assoggettato a doveri di vigilanza, non comporta la diretta od indiretta conoscenza del conflitto in capo all'ente stesso, soprattutto in ragione del fatto che, prima della stipula della fideiussione, la società garante aveva acquisito il 75% delle quote della società debitrice, e pertanto avrebbe comunque sopportato i pesi economici su questa gravanti, tra cui il debito relativo al mutuo fondiario” (cfr. pag. 6 sent.).
Alla luce di quanto considerato la Corte, rigettato ogni mezzo istruttorio richiesto in quanto ininfluente ai fini del decidere per le ragioni sopra esposte, rigetta l'appello proposto e conferma integralmente la sentenza impugnata.
Le spese di lite del grado, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
In considerazione dell'integrale rigetto dell'appello, ricorrono i presupposti di cui all'art. 13, comma 1-quater DPR n. 115/2002, come modificato dall'art. 1, comma 17, della Legge 24 dicembre 2012, n. 228 (applicabile ratione temporis, essendo stato l'appello proposto dopo il 30 gennaio 2013) per il raddoppio del versamento del contributo unificato a carico della parte appellante (cfr. Cass. civile, sez. II, 5.02.2018, n. 2753).

P.Q.M.

La Corte, ogni diversa domanda, istanza, deduzione ed eccezione disattesa, definitivamente pronunciando sull'appello proposto dalla avverso la Parte_1
8 sentenza n. 918/2021 emessa in data 15.12.2021 dal Tribunale di Pesaro, così provvede:
- Rigetta l'appello proposto;

- Conferma per l'effetto l'impugnato provvedimento;

- Ai sensi dell'art. 13, co. 1-quater, D.P.R. 115/02, come modificato dalla L. 228/12, dà atto della sussistenza dei presupposti per il versamento, da parte dell'appellante, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello dovuto per l'appello, a norma del co. 1 bis dello stesso art. 13;
- Condanna l'appellante alla refusione, in favore di parte appellata, delle spese processuali del grado di appello, che liquida in complessivi €.9.991 (di cui €.

2.977 per studio controversia, €.

1.911 per fase introduttiva ed €.

5.103 per fase decisionale), oltre IVA, CPA
e rimborso spese forfettario al 15% sulle voci imponibili di legge ed oltre al rimborso delle spese vive documentate.
Così deciso in Ancona, nella camera di consiglio tenutasi da remoto in data 11.04.2025.
Il Presidente
Dott.ssa Annalisa Gianfelice
Il Giudice Ausiliario Est.
dott.ssa Paola Damiani
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