REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI SANTA MARIA CAPUA VETERE
Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in funzione di giudice del lavoro ed in composizione monocratica nella persona della giudice dott.ssa Valentina Ricchezza, all'esito dell'udienza del 29.04.2025, ha pronunciato la seguente sentenza nella causa iscritta al n. R.G. 2850/2021
TRA
, nato a [...] ed Arnone il 24.12.73, rapp.to e difeso, Parte_1 giusta mandato allegato al ricorso introduttivo, dall'avv. Marialuisa Bertolino, presso cui elettivamente domicilia in Cancello ed Arnone alla via Municipio n. 40
RICORRENTE
E
, C.F. , in persona del Sindaco p.t, Controparte_1 P.IVA_1 rapp.to e difeso, giusto mandato allegato alla memoria difensiva, dall'avv. Giuseppe
Iannotta, presso cui elettivamente domicilia in alla Via Sant'Agata n. CP_1
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RESISTENTE
OGGETTO: annullamento atto del 14.09.2018 protocollo 19026 ed Atto n. 3311 del
15.02.2019 del Segretario comunale, n.q. di Responsabile prevenzione della corruzione del – restituzione indebito Controparte_1
CONCLUSIONI: come in atti
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso ritualmente notificato e depositato il 12.05.2021 parte ricorrente in epigrafe indicata, adiva il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere in funzione di giudice del lavoro al fine di sentire accertare e dichiarare, previo annullamento dell'atto del 14.09.2018 protocollo 19026 e dell'atto n. 3311 del 15.02.2019 emessi dal segretario comunale, n.q. di Responsabile prevenzione della corruzione del il proprio diritto alla restituzione delle somme corrisposte Controparte_1 in relazione all'espletamento dell'incarico di Responsabile del settore Polizia
1 Municipale del dal 01.12.2016 al 31.12.2017 Controparte_1 indebitamente trattenute pari ad € 11.413,74, oltre interessi e rivalutazione monetaria. A fondamento della domanda, premesso di essere Comandante della
Polizia Municipale e responsabile di settore con contratto di lavoro subordinato full time ed a tempo indeterminato dal 01.08.2003, esponeva: di aver svolto dal
01.08.2003 a novembre 2008 le funzioni di Responsabile del Settore della Polizia
Municipale del comune di Cancello ed Arnone;
di essere nel mese di novembre
2008 transitato per mobilità ex art. 30 D.L.gs 165/01 nei ruoli organici del Comune di Francolise inquadrato come funzionario direttivo - categoria D.3 giuridica - D.5 economica;
di essersi poi trasferito per comando presso il Comune di CP_1 ove il Sindaco con decreto n. 938 GAB del 01.12.2016 gli attribuiva l'incarico di
Responsabile del Settore Polizia Municipale ai sensi degli articoli 107 e 109 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267; di aver ricoperto dal 01.12.2016 all'attualità il ruolo di
Comandante della Polizia Municipale di di aver in data 01.12.2016, CP_1 preliminarmente alla predetta attribuzione sindacale, reso dichiarazione di inconferibilità/incompatibilità ai sensi del d.lgs. 39/2013, in cui evidenziava di essere sindaco del ed assessore dell'UNIONE DEI Parte_2
COMUNI CASERTA sud ovest;
che in data 31.07.2018 con deliberazione n. 737
l' sollevava l'inconferibilità dell'incarico al Controparte_2 ricorrente ai sensi dell'articolo 7 comma 3 del d.lgs. 39/2013 relativamente al periodo 01.12.2016 al 31.12.2017 in quanto non era decorso il periodo annuale previsto dalla norma per i titolari di cariche elettive. Tanto premesso, lamentava l'illegittimità del provvedimento invocando l'esimente dell'articolo 7 comma CP_3
3 del d.lgs. 39/2013, secondo cui “l'inconferibilità di cui al presente articolo non si applica ai dipendenti della stessa amministrazione, ente pubblico o ente di diritto privato in controllo pubblico che, all'atto di assunzione della carica politica, erano titolari di incarichi”. Contestava l'applicabilità della normativa sull'inconferibilità a vario titolo, e avendo adempiuto, dal 01.12.2016 al 31.12.2017, la propria prestazione lavorativa regolarmente e secondo le attribuzioni previste dal provvedimento sindacale di nomina, deduceva di avere pertanto diritto alla corresponsione della specifica indennità, denominata indennità di posizione, fissata dal Comune di in € 11.413,74 annua e, di cui l'Ente richiedeva la CP_1 restituzione trattenendo la somma di € 422,73 mensili dalla propria busta paga.
Concludeva, pertanto, chiedendo annullarsi l'atto del 14.09.2018 protocollo 19026 e l'Atto n. 3311 del 15.02.2019, entrambi emessi dal segretario comunale n.q. di
2 responsabile prevenzione della corruzione del in quanto Controparte_1 totalmente infondati ed illegittimi e per l'effetto dell'annullamento, condannarsi il alla restituzione delle somme indebitamente trattenute Controparte_1 pari ad € 11.413,74, oltre interessi e rivalutazione monetaria. Spese vinte con attribuzione.
Si costituiva in giudizio il resistente il quale, pur non contestando l'attività CP_1 lavorativa prestata dal dipendente, quale comandante della Polizia Municipale, affermava la correttezza del proprio operato, chiedendo il rigetto del ricorso.
Acquisita la documentazione prodotta, rinviata per la discussione, la causa veniva decisa all'odierna udienza all'esito della camera di consiglio.
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Il ricorso è fondato e deve essere accolto nei limiti e per le ragioni di seguito esposte.
Oggetto del giudizio è la legittimità degli atti (cfr. all.

1-2 ric.) con i quali il segretario comunale, recependo i provvedimenti con i quali l' ha dichiarato la CP_3 nullità del conferimento dell'incarico di Responsabile del settore Polizia Municipale del di dal 01.12.2016 al 31.12.2017 e, per l'effetto, la CP_1 CP_1 restituzione delle somme erogate, nel periodo in questione, a titolo di indennità di posizione pari ad € 11.413,74 ripetute, di fatto, mediante trattenute mensili sulla retribuzione.
Giova premettere che gli atti impugnati sono sindacabili dal giudice adito nei limiti in cui hanno determinato la restituzione di somme a carico del ricorrente e non già nel merito della legittimità o meno della statuizione dell'Autorità garante che il si limita a recepire. Ne consegue che il giudice può/deve valutare se il CP_1 in virtù della declaratoria di nullità dell'atto di conferimento dell'incarico CP_1 potesse recuperare le somme corrisposte a titolo di retribuzione, sia pure in relazione ad una voce accessoria.
E' incontestato, oltre che documentalmente provato, che il ricorrente abbia svolto funzioni di responsabile del settore della Polizia municipale. Oggetto del giudizio è verificare, quindi, se la resistente potesse ripetere le somme corrisposte a titolo di indennità di posizione a seguito della declaratoria di nullità dell'atto di conferimento.
La giurisprudenza di legittimità, esprimendosi anche nelle forme del suo massimo consesso, pur non affrontando direttamente la questione della declaratoria di nullità dell'atto di conferimento di un incarico da parte dell' si è espressa in CP_3 situazioni parimenti sovrapponibili affermando che, sulla base dei principi affermati
3 dalle Sezioni Unite con le sentenze n. 25837 dell'Il dicembre 2007 e n. 3814 del 16 febbraio 2011, “ove il dipendente venga chiamato a svolgere le mansioni proprie di una posizione organizzativa, previamente istituita dall'ente, e ne assuma tutte le connesse responsabilità, la mancanza o l'illegittimità del provvedimento formale di attribuzione non esclude il diritto a percepire l'intero trattamento economico corrispondente alle mansioni di fatto espletate, ivi compreso il trattamento di carattere accessorio, che è comunque diretto a commisurare l'entità della retribuzione alla qualità della prestazione resa”.
Del resto sempre la Suprema Corte ha affermato che la retribuzione di posizione, anche in assenza di atti formali, in quanto collegata «al livello di responsabilità conseguente alla natura dell'incarico, all'impegno richiesto, al grado di rilevanza, alla collocazione istituzionale dell'ufficio» (Cass. 10 giugno 2014, n. 13062 che richiama in motivazione la citata Cass. S.U. n. 3814/2011), dati, questi, che non possono non rilevare ai fini del giudizio di proporzionalità di cui all'art. 36 Cost., del quale l'art. 52 del d.lgs. n. 165/2001 costituisce attuazione.
Il principio opera non solo nel caso in cui le mansioni superiori vengano svolte in esecuzione di un provvedimento di assegnazione, poi dichiarato nullo ma anche, come statuito da Cass. n. 22470/2016, che richiama Cass. S.U. 11 dicembre 2007, n.
25837, nel caso in cui il dipendente nello svolgimento di mansioni superiori oltre i limiti prefissati per legge, invochi la tutela collegata al rapporto - ai sensi dell'art. 2126 cod. civ. e, tramite detta disposizione, dell'art. 36 Cost. Del resto la Corte
Costituzionale ha ripetutamente affermato l'applicabilità anche al lavoro alle dipendenze delle Pubbliche Amministrazioni dell'art. 36 Cost., nella parte in cui attribuisce al lavoratore il diritto ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del lavoro prestato, non ostando a tale riconoscimento, a norma dell'art. 2126 cod. civ., l'eventuale illegittimità del provvedimento di assegnazione del dipendente a mansioni superiori rispetto a quelle della qualifica di appartenenza (vedi: Corte
Cost. sent n. 57/1989, n. 296/1990, n. 236/1992, n. 101/1995, n. 115/2003, n.
229/2003).
Come recentemente ribadito dalla Suprema Corte, con argomentazioni non disattese dalla giudicante, come si legge in Cass. n. 20722/2019, “le uniche ipotesi in cui può essere disconosciuto il diritto alla retribuzione superiore devono essere circoscritte ai casi in cui l'espletamento di mansioni superiori sia avvenuto all'insaputa o contro la volontà dell'Ente (invito o proibente domino) oppure allorquando sia il frutto della fraudolenta collusione tra dipendente e dirigente (vedi: Cass. n. 27887 del
4 2099), o, infine, qualora la prestazione sia stata resa in violazione di principi basilari pubblicistici dell'ordinamento (Cass. 29 novembre 2016, n. 24266)”.
Peraltro non può ignorarsi che la posizione organizzativa risponde all'esigenza di tener conto in modo adeguato della differenziazione delle attività, che indubbiamente sussiste anche in un sistema fondato sui principi della flessibilità e della equivalenza, sotto il profilo professionale, delle mansioni ricomprese nel medesimo livello di inquadramento.
Nel caso di specie non solo è pacifico che il ricorrente avesse svolto la funzione di responsabile del settore ma la resistente, nell'articolare la difesa, fa cenno a riflessi positivi di tale attività per cui deve escludersi che si possa invocare la violazione/elusione dei principi pubblicistici nell'espletamento della funzione.
Alla luce delle sopraesposte considerazioni le somme corrisposte a titolo di indennità di posizione non dovevano essere ripetute per cui la resistente è tenuta alla restituzione della somma pari ad euro € 11.413,74 oltre interessi legali.
Il ricorso va, quindi, accolto e la parte resistente condannata, per le causali sopracitate, alla restituzione della somma di euro 11413,74 oltre interessi legali.
Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo equa in assenza di attività istruttoria.

P.Q.M.

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, in funzione di giudice del lavoro, così provvede:
a) previo accoglimento della domanda per le causali di cui in motivazione condanna il alla restituzione delle somme indebitamente trattenute Controparte_1 pari ad € 11.413,74 oltre interessi legali;

b)condanna parte resistente alla refusione delle spese di lite che liquida nella misura di euro 2600,00 oltre IVA, CPA come per legge con attribuzione.
Santa Maria Capua Vetere, 29 aprile 2025
La giudice dr.ssa Valentina Ricchezza
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