REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI AGRIGENTO
Sezione Lavoro
Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, in persona della dott.ssa
Gemma Di Stefano, ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A nella causa iscritta al numero di ruolo generale 65 del 2023, e vertente
TRA
, rappresentato e difeso dall'Avv. CASTELLINO Parte_1
ALESSANDRA, giusta procura depositata telematicamente;

-ricorrente-
CONTRO
, in persona del legale rappresentante pro tempore, Controparte_1 rappresentata e difesa dall'Avv. SALVAGO RITA, giusta procura depositata telematicamente
-resistente -
E NEI CONFRONTI DI
, in persona Controparte_2 del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avv. CARLISI
VIVIANA, giusta procura depositata telematicamente
Oggetto: retribuzione
Conclusioni: come in atti.
Svolgimento del processo
Con ricorso del 10.1.23 adiva il Tribunale di Agrigento esponendo Parte_1 di essersi classificata come quarta in un concorso indetto dal per Controparte_1
n. 3 posti di dirigente amministrativo - ed assunta per scorrimento atteso il trasferimento del primo classificato- con contratto a tempo pieno ed indeterminato, inquadrata nell'area dirigenziale, nel posto di dirigente amministrativo dal
16/12/2010.
Avverso la graduatoria di merito, approvata con verbale n. 53/2009, avevano proposto ricorso, tra gli altri, , candidato collocatosi al secondo posto della Persona_1 graduatoria e , candidato collocatosi al quinto posto della Parte_2
1 graduatoria di merito, sostenendo, tra l'altro, che la ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura concorsuale.
Il TAR Sicilia sede di Palermo, accogliendo le doglianze dei ricorrenti e Per_1 [...]
con sentenze n. 971 e 973 del 24 maggio 2011, escludeva la dalla Pt_2 Pt_1 procedura concorsuale, di modo che il , con determinazione Controparte_1 dirigenziale Settore V n. 109 del 14/06/2011 riformulava la graduatoria di merito, confermando la nomina al posto di Dirigente Amministrativo di e di Persona_1
, collocatisi rispettivamente al secondo e terzo posto della graduatoria, e CP_3 risolveva il contratto a tempo indeterminato sottoscritto da con decorrenza Pt_1 dal 15/06/2011, immettendo in servizio al suo posto , quinto nella Parte_2 graduatoria di merito.
La ricorrente riprendeva conseguentemente servizio presso il Comune di Ribera, ricoprendo il ruolo precedentemente rivestito di funzionario contabile cat. D3, proponendo contemporaneamente appello avverso la propria esclusione dinanzi il
CGA Regione Sicilia, che, con sentenza n. 1011/2012 del 26/10/2012, accoglieva il gravame e riformava le sentenze nella parte in cui escludevano la dal Pt_1 concorso, dichiarandola vincitrice.
Il , dunque, dava esecuzione alla sentenza del CGA con Controparte_1 deliberazione della G.M n. 110 del 28/11/2012, immettendo la Siragusa in servizio con decorrenza dal 1.12.2012 in diverso incarico dirigenziale (ossia, “Incaricata del Settore Servizi Demografici, elettorali e servizi informatici”, con un'indennità di posizione di
€. 34.900,00) rispetto a quello ricoperto prima della risoluzione del rapporto (“Dirigente amministrativo a tempo indeterminato di massima struttura del Settore
Cultura, Pubblica Istruzione, Servizi Demografici, Elettorali, Turismo, Sport,
Spettacolo, Musei, Biblioteca, Palacongressi” e, dal 15/03/2011, anche “Direttore
Generale della “Fondazione Teatro Luigi Pirandello- Valle dei Templi di Agrigento”, con un'indennità di posizione di €. 36.600,00), frattanto assegnato al Parte_2
Chiedeva quindi di “Accertare, dire e dichiarare il diritto della dott.ssa Parte_1
alla restitutio in integrum del rapporto di lavoro, ai fini sia giuridici che
[...] economici, e quindi anche alla corresponsione delle differenze retributive fisse ed accessorie alla stessa riconosciute in forza del contratto di lavoro sottoscritto con il
Comune di in data 16/12/2010, relativamente al periodo di illegittima CP_1 interruzione del rapporto, compreso tra il 15/06/2011 e il 30/11/2012;
- Quindi, condannare il , in persona del sindaco pro tempore, a Controparte_1 corrispondere alla ricorrente le differenze retributive fisse ed accessorie nel periodo compreso tra il 15/06/2011 e il 30/11/2012, per un ammontare complessivo di 80.000
€ o nella maggiore o minore misura che verrà accertata in corso di causa o che
Codesto Giudice riterrà opportuna;

- Condannare altresì il , in persona del sindaco pro tempore, a Controparte_1 corrispondere la differenza tra l'indennità di posizione riconosciuta alla dott.ssa
2 al momento dell'immissione in servizio nel mese di dicembre 2010 e quella Pt_1 che le è stata riconosciuta a seguito della riassunzione con decorrenza dal 1/12/2012
e ciò sino al mese di 1/11/2013, data di passaggio in comando presso lo di Pt_3
, per un ammontare complessivo di €. 1.700,00 o nella maggiore o minore CP_1 somma che verrà accertata in corso di causa o che Codesto Giudice riterrà opportuna;

- Condannare il di , in persona del sindaco pro tempore, a versare CP_1 CP_1 all' le differenze tra i contributi previdenziali ed assistenziali versati dal Comune CP_2 di Ribera in favore della dott.ssa per il periodo compreso tra il 15/06/2011 e Pt_1 il 30/11/2012 e quelli che avrebbe dovuto versare per il medesimo periodo se il rapporto di lavoro non fosse stato illegittimamente risolto, nella misura che verrà accertata in corso di causa, anche per mezzo di CTU contabile;

- In mero subordine, condannare il , in persona del sindaco pro Controparte_1 tempore, a risarcire l'odierna ricorrente del danno patrimoniale e non subito a seguito dell'illegittima risoluzione del rapporto di lavoro e della riassunzione in un incarico diverso da quello inizialmente conferitole, corrispondendo alla ricorrente la somma di €. 100.000,00 o la maggiore o minore somma che Codesto Giudice riterrà opportuna, anche in via equitativa;

- Con vittoria di spese e compensi da distrarre in favore del sottoscritto procuratore, che si dichiara antistario.”
Si costituiva il contestando le avverse pretese e chiedendo il Controparte_1 rigetto della domanda. Integrato il contraddittorio nei confronti di , la causa veniva decisa all'esito del CP_2 deposito di note ex art. 127 ter cpc in sostituzione dell'udienza del 6.5.25.
Motivi della decisione
Giova rammentare in primo luogo che la Pubblica Amministrazione conserva sempre, anche in presenza di un rapporto di lavoro ormai contrattualizzato, una connotazione peculiare, essendo tenuta al rispetto dei principi costituzionali di legalità, imparzialità
e di buon andamento cui è estranea ogni logica speculativa;
in ordine al rapporto fra procedura concorsuale e contratto di impiego è stato osservato che gli atti principali della procedura presentano una duplicità di natura giuridica, poiché il bando e la graduatoria finale, pur inserendosi nell'ambito del procedimento di evidenza pubblica, hanno anche la natura sostanziale, rispettivamente, di proposta al pubblico e di atto di individuazione del futuro contraente (Cass. SS.UU 16728/2012, 4648/2010,
8951/2007); da ciò è stata tratta la conseguenza che la procedura concorsuale costituisce l'atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, sicché sia l'assenza sia l'illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall'art. 35 del d.lgs. n. 165/2001, attuativo del principio costituzionale affermato dall'art. 97, comma 4, della Carta fondamentale
(Cass. n. 194/2019, 13884/2016).
La ricorrente chiede la restitutio in integrum per il periodo dal 15.6.11 all'1.12.2012.
3 Per indirizzo giurisprudenziale consolidato (cfr. Cons. Stato, sez. II, 21 gennaio 2022,
n. 394; Id., 16 marzo 2022, n. 1854) in caso di annullamento giurisdizionale di provvedimenti cautelari o disciplinari che hanno comportato effetti negativi sul rapporto di servizio del pubblico dipendente, sia in termini giuridici che economici,
l'amministrazione datrice di lavoro è tenuta alla restitutio in integrum (ossia l'integrale ricostruzione degli effetti economici della posizione del pubblico dipendente): il dipendente, quindi, ha il diritto alla restituzione della retribuzione per i periodi di lavoro non prestato a causa dell'illegittima sospensione o interruzione del rapporto di servizio.
Peraltro, un riconoscimento della restitutio (alla quale in alcune pronunzie, è attribuita natura risarcitoria da inadempimento) non si estenderebbe a tal punto da riconoscere al dipendente anche un indebito arricchimento dalla situazione giuridica che la
Pubblica amministrazione ha illegittimamente determinato con la conseguenza che, nella ricostruzione della carriera economica per il periodo interessato, la stessa dovrà comunque detrarre quanto il dipendente risulti aver percepito a qualsiasi titolo, per prestazioni o attività svolta nel periodo di tempo durante il quale il rapporto è stato interrotto.
Deve sottolinearsi che si tratta di giurisprudenza formatasi in ipotesi di sospensione cautelare di dipendenti sottoposti ad indagini o procedimenti penali (poi conclusi con archiviazione, proscioglimento, assoluzione, etc) e pertanto non simmetricamente sovrapponibile al caso di specie.
La vicenda oggi sub iudice non rientra in una delle predette ipotesi (“annullamento giurisdizionale di provvedimenti cautelari o disciplinari che hanno comportato effetti negativi sul rapporto di servizio” come testè riportato), non vertendo il caso di specie in uno dei casi sopra enucleati di illegittima interruzione o sospensione di un rapporto già costituito.
Invero, la determinazione dirigenziale Settore V n. 109 del 14/06/2011 con cui veniva riformulata la graduatoria di merito, confermando la nomina al posto di Dirigente
Amministrativo di e di e che risolveva il contratto a Persona_1 CP_3 tempo indeterminato sottoscritto da con decorrenza dal 15/06/2011 è stata Pt_1 emanata a seguito della pubblicazione delle sentenze n. 971 e 973 del Tar Sicilia del
24 maggio 2011 con le quali la ricorrente era stata esclusa dalla procedura, cui l'Amministrazione si è conformata.
Sul punto parte ricorrente deduce da una parte che il avrebbe dovuto attendere CP_1 il passaggio in giudicato delle sentenze prima di darvi esecuzione;
dall'altra che l'approvazione della graduatoria, con correlativa designazione del vincitore del concorso, da un lato, e costituzione del rapporto di impiego, dall'altro, pur essendo atti connessi e configurandosi l'uno come presupposto della validità dell'altro, restano reciprocamente distinti, con la conseguenza che il giudicato di annullamento dell'atto presupposto, mentre può costituire la ragione di un successivo annullamento di quello
4 subordinato, non ne determina di per sè la caducazione, rimanendo, invece, affidato al potere discrezionale dell'Amministrazione disporre la cessazione di un rapporto di impiego pendente, ancorché in assenza delle condizioni di legittimità dell'assunzione del lavoratore. Secondo tale prospettazione, la nota avente ad oggetto la disposta cessazione del rapporto di impiego, lungi dall'assumere la consistenza di una mera presa d'atto dell'esito di una vicenda litigiosa, integrerebbe tutti gli estremi di un provvedimento amministrativo funzionale alla determinazione di effetti estintivi del rapporto stesso, non prodotti direttamente dall'anteriore giudicato.
In altri termini, secondo il ricorrente, la determinazione del Comune di estromettere definitivamente il lavoratore dalla propria organizzazione, assume dunque autonoma valenza di un atto di gestione di un rapporto in corso.
A ben vedere, però, tale autonomo atto di gestione non risulta in alcun modo impugnato dalla parte interessata.
In questa ottica, la restitutio in integrum agli effetti economici spetta al pubblico dipendente soltanto nei casi in cui vi sia stata una sentenza che accerti l'illegittima interruzione di un rapporto di lavoro già in atto (Consiglio di Stato, sez.
VI, 20/05/2021, n. 3907); sentenza che, nel caso di specie, non risulta essere intervenuta.
Deve, oltretutto, segnalarsi in una diversa prospettiva che le sentenze TAR, come tutte le sentenze di primo grado, sono immediatamente esecutive e ad esse deve spontaneamente conformarsi la PA (art. 112 C.p.A. c. I), la quale in caso di inerzia si esporrebbe al rischio di ottemperanza (art. 112 C.p.A. c. II lett. b) e successiva nomina di commissario ad acta ed eventuali richieste risarcitorie dei ricorrenti vittoriosi in prime cure.
Senza contare i conseguenti risvolti in punto di responsabilità erariale.
Il Comune ha dedotto che il in data 1.6.2011 aveva notificato al Parte_2 [...]
la sentenza n .973/2011, profilandosi quindi il rischio concreto di azioni CP_1 latu sensu esecutive.
È evidente quindi che la risoluzione del contratto della Siragusa non può essere considerato atto ab origine illegittimo, poiché emesso in forza di provvedimenti del giudice amministrativo, che devono essere eseguiti dalla pubblica amministrazione
(nonché dalle parti private). Del resto, la categoria dell'invalidità sopravvenuta non è estranea alla dogmatica del diritto amministrativo.
Quanto alla richiesta subordinata in termini di condanna al risarcimento da provvedimento illegittimo -formulata in termini estremamente generici-, deve evidenziarsi che, qualora la parte l'abbia inteso come danno di natura extracontrattuale
(impostazione oltretutto non condivisa dal Tribunale, che ritiene di dover sussumere la vicenda nell'alveo della responsabilità contrattuale), l'esistenza di errore scusabile esclude l'elemento soggettivo dell'illecito.
5 È pacifico in giurisprudenza che la colpa può ritenersi sussistente sulla base di presunzioni semplici, 2727 e 2729 c.c., in forza della stessa illegittimità dell'agere amministrativo, salva la possibilità per la P.A. di dimostrare la presenza di un errore scusabile che può essere ricondotto alla sussistenza di un contrasto giurisprudenziale sull'interpretazione di una norma, di un fatto altamente complesso o dell'influenza di altri soggetti (ex multis da ultimo Consiglio di Stato sez. II, 12/01/2022, n.226 secondo cui “all'annullamento di atti illegittimi dell'Amministrazione non discende direttamente la possibilità dell'interessato di ottenere un risarcimento del danno, poiché, da un lato, l'illegittimità degli atti annullati costituisce solo uno degli indici presuntivi della colpevolezza dell'Amministrazione ricavabile dalle presunzioni semplici ex artt. 2727 e 2729 c.c. e, dall'altro, ricade sulla stessa Amministrazione
l'onere di provare la mancanza di colpa, mediante la deduzione di circostanze integranti gli estremi dell'errore scusabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16 aprile 2015, n.
1953; id. 31 gennaio 2012 n. 482; sez. V, 6 dicembre 2010, n. 8549; id., 18 novembre
2010, n. 8091; sez. VI, 27 aprile 2010, n. 2384; id., 11 gennaio 2010, n. 14; sez. V, 8 settembre 2008, n. 4242), che può essere ricondotto alla sussistenza di un contrasto giurisprudenziale sull'interpretazione di una norma, di un fatto altamente complesso
o dell'influenza di altri soggetti (cfr. e plurimis Cons. Stato, sez. V, 20 luglio 2009, n.
4527”).
Nel caso di specie, come già ampiamente spiegato, la determinazione dirigenziale
Settore V n. 109 del 14/06/2011 con cui veniva riformulata la graduatoria di merito, confermando la nomina al posto di Dirigente Amministrativo di e di Persona_1
, e che risolveva il contratto a tempo indeterminato sottoscritto CP_3 Pt_1 con decorrenza dal 15/06/2011 è stata emanata a seguito della pubblicazione delle sentenze n. 971 e 973 del Tar Sicilia del 24 maggio 2011, sulla cui efficacia conformativa si è già detto.
È evidente quindi che la risoluzione del contratto della Siragusa non può essere considerato atto illegittimo poiché carente dell'elemento soggettivo della colpa, in quanto si è in presenza di un errore scusabile del resistente che ha agito in CP_1 forza delle sentenze n. 971 e 973 del Tar Sicilia.
D'altro canto, sia in punto di responsabilità da inadempimento sia di responsabilità extracontrattuale, non può non rilevarsi che, nell'impugnare le predette sentenze dinanzi al giudice amministrativo di secondo grado, l'odierna parte ricorrente non ha fatto istanza di sospensiva, concorrendo ai sensi dell'art 1227 cc al cagionamento del danno in questa sede lamentato.
Tale negligenza, imputabile alla ricorrente per non aver usufruito correttamente di tutti gli strumenti di tutela messi a disposizione dall'ordinamento, determina l'esclusione del risarcimento dei danni che la stessa avrebbe potuto evitare con l'ordinaria diligenza ai sensi dell'art. 30 c.p.a. e 1227 c.c; è principio ormai pacifico che l'omessa attivazione degli «strumenti di tutela», tra i quali è inclusa la tutela cautelare,
6 rappresenta un dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini della mitigazione e finanche dell'esclusione del danno, in quanto evitabile con l'ordinaria diligenza (Cons. Stato, sez. IV, n. 8149/2023).
È evidente che una domanda inibitoria –se accolta- avrebbe contenuto (rectius, del tutto eliminato) il danno patrimoniale.
La domanda va pertanto respinta.
Ulteriormente, la ricorrente ha chiesto la condanna del al Controparte_1 pagamento delle differenze retributive relative all'indennità di posizione, assumendo che la somma erogatale al momento della ri-assunzione in servizio il 1.12.2012 fosse inferiore a quella già riconosciutale al momento della prima assunzione presso lo stesso
Comune in data 16.12.2010 (con la precisazione che in data 15.3.2011, le fosse stato conferito l'incarico di Direttore Generale della Fondazione Teatro Luigi Pirandello –
Valle dei Templi, non confermato per l'anno 2012)
Sul punto il ha controdedotto che con determinazione sindacale n. 1 del 4.1 CP_1
2011, il Sindaco, in applicazione del regolamento comunale degli uffici e dei servizi e sulla base della struttura organizzativa definita con delibere di Giunta Comunale n. 117/2008, 14/2009 e 131/2010, aveva conferito alla ricorrente l'incarico dirigenziale relativo al Settore III (Servizi demografici, elettorale, attività culturali, pubblica istruzione, sport e turismo), ad eccezione delle competenze afferenti alla gestione del
Teatro comunale, espressamente assegnate al , Dirigente dell'Ufficio CP_4 di Gabinetto del Sindaco.
Successivamente, con deliberazione di Giunta Comunale n. 248/2012 è intervenuta una modifica della struttura organizzativa comunale, a seguito della quale il Settore III, ridenominato “Servizi Demografici – Servizio Elettorale – Servizi Informatici”, non ricomprendeva più la competenza in materia culturale.
Ciò significa che la direzione assegnata alla ricorrente nel 2012 coincide con quella già precedentemente affidatale e che, anche nel 2011, la cultura non risultava tra le materie a lei attribuite.
A prescindere da ciò, si osserva che, ai sensi del regolamento degli uffici e dei servizi vigente e in ossequio alla normativa applicabile, non sussiste alcun diritto soggettivo all'attribuzione di uno specifico incarico dirigenziale. In particolare, l'art. 5 del regolamento prevede la possibilità di rotazione dei dirigenti tra i diversi settori in base ai principi di professionalità e flessibilità, mentre l'art. 25 stabilisce che gli incarichi dirigenziali sono conferiti dal Sindaco, sentito il Direttore
Generale ove nominato, in base alle capacità e attitudini dei dirigenti e ai risultati conseguiti, con possibilità di rotazione e una durata annuale, salvo diversa indicazione nell'atto di conferimento, con cessazione automatica alla scadenza del mandato amministrativo e possibilità di rinnovo o revoca nei termini stabiliti.
Pertanto, non può configurarsi alcuna lesione di diritti né alcun pregiudizio economico risarcibile in capo alla ricorrente.
7 Anche tale domanda deve essere quindi rigettata.
Per quel che concerne la richiesta di regolarizzazione previdenziale, il datore di lavoro ha eccepito la prescrizione.
È noto che la prescrizione dei crediti contributivi non è sospesa in pendenza del rapporto, tanto più che si verte in tema di pubblico impiego.
La giurisprudenza più recente (v. Cass. 701/2024) è nel senso di ritenere i contributi costituiscono oggetto di un diritto di credito di cui è titolare esclusivo l' mentre CP_2 il lavoratore è titolare del diverso diritto alla giusta posizione contributiva nei confronti dell'Istituto e del diritto al regolare versamento contributivo nei confronti del datore di lavoro;
ma giammai del diritto a chiedere al datore il versamento dei contributi previdenziali in proprio favore o a favore dell' . CP_2
La stessa base imponibile contributiva è giuridicamente differente dal quantum di retribuzione contrattuale spettante al lavoratore e si basa su principi di indisponibilità che non si applicano alla retribuzione.
Si tratta – come ricordato da Cass. n. 3491 del 2014 – di una conseguenza naturale della scomposizione della fattispecie dell'assicurazione obbligatoria nei due distinti rapporti contributivo e previdenziale: mentre l'obbligazione contributiva ha per soggetto attivo l'ente previdenziale e per soggetto passivo il datore di lavoro, che è debitore di tali contributi nella loro interezza (artt. 2115 comma 2° c.c. e 19, l. n.
218/1952), il lavoratore è unicamente il beneficiario delle prestazioni previdenziali dovutegli dagli enti, restando affatto estraneo al rapporto contributivo e non potendo vantare alcun diritto di natura risarcitoria nei confronti dell'ente medesimo, nemmeno nell'ipotesi in cui quest'ultimo non si sia tempestivamente attivato nei confronti del datore di lavoro per il loro recupero.
Un risalente ma consolidato orientamento di legittimità sostiene che il lavoratore non ha alcun autonomo e diretto interesse al regolare versamento dei contributi assicurativi che non sia quello di non subire, a causa di omissioni contributive cadute in prescrizione, una lesione del suo diritto alle prestazioni (Cass. n. 3747 del 1974); e, sempre nella stessa ottica, si è efficacemente rilevato che, essendo la tutela di tale interesse affidata all'azione risarcitoria che questi possiede nei confronti del datore di lavoro, non vi è neppure l'esigenza di riconoscere la sussistenza di un diritto soggettivo degli assicurati a che gli enti previdenziali provvedano al recupero dei contributi evasi: ove si configurasse un obbligo dell'istituto assicuratore di provvedere coattivamente al recupero dei contributi sulla base di una semplice denuncia dell'assicurato, si esporrebbero infatti gli enti previdenziali al rischio di dover sopportare le conseguenze dell'esito negativo di controversie giudiziarie basate essenzialmente sull'accertamento di fatti inerenti ad un rapporto (quello di lavoro) a cui essi sono estranei, frustrando ogni pianificazione delle loro funzioni ispettive di carattere pubblicistico e mettendone a repentaglio lo stesso buon andamento (così, in motivazione, Cass. n. 6911 del 2000).
8 In tale ottica deve essere negata, a differenza di quanto apoditticamente sostenuto da e dal ricorrente, la potestà del lavoratore di una interruzione della prescrizione CP_2 con la richiesta al datore di lavoro.
Secondo la giurisprudenza granitica della Cassazione sopra richiamata gli atti interruttivi della prescrizione possono essere compiuti solo dal titolare della pretesa, e quindi dall' . CP_2
Nel caso di specie la pretesa di regolarizzazione contributiva relativa alle annualità
2011 e 2012 deve considerarsi prescritta.
Alla luce della complessità del giudizio e vista la novità delle questioni affrontate, appaiono sussistenti gravi motivi tali da giustificare la compensazione delle spese tra tutte le parti in causa.


P.Q.M.


Il Tribunale di Agrigento, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa ogni contraria istanza, deduzione ed eccezione, rigetta il ricorso.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Agrigento, 07/05/2025
Il Giudice
Gemma Di Stefano
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