N. R.G. 2394/2020
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO di COSENZA
Seconda Sezione Civile
Il Tribunale, nella persona del Giudice dott. Giuditta Antonella Guaglianone ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa civile di I Grado iscritta al n. r.g. 2394/2020 promossa da:
(C.F. , con il patrocinio dell'avv. CAVALCANTI Parte_1 C.F._1
VITTORIO, elettivamente domiciliato in VIA E. CRISTOFARO, 57 87100 COSENZA presso il difensore avv. CAVALCANTI VITTORIO
ATTORE/I contro
(C.F. ), con il patrocinio dell'avv. CERISANO Controparte_1 P.IVA_1
SANDRO, elettivamente domiciliato in via Caloprese, 56, 87100 Cosenza presso il difensore avv. CERISANO SANDRO
CONVENUTO/I

OGGETTO: proprietà/sconfinamento

Conclusioni per l'attore: come in atti.
Conclusioni per il convenuto: come in atti

Concisa esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione
Preliminarmente è opportuno raffermare che il presente giudizio consegue, non essendoci stata peraltro contestazione sul punto, ai sensi dell'art. 11 del codice del processo pagina 1 di 8 amministrativo al Decreto del Presidente della Repubblica del 16 dicembre 2019 con il quale si è provveduto alla declaratoria di inammissibilità per carenza di giurisdizione del ricorso straordinario al Capo dello Stato avverso l'ordinanza - di demolizione del Comune di
Aprigliano n. 12 del 21.02.2008. prot. n.683.
Fatta questa opportuna premessa, l'attore, con atto di citazione regolarmente notificato, ha evocato in giudizio il , premettendo essere legittimo proprietario di un Controparte_1 fabbricato ad un piano e del terreno circostante la cui realizzazione avvenuta sul finire degli anni '60 per la parte principale di esso, altresì proprietario di altre opere ovvero muro alto tre metri, giusta concessione edilizia n. 17 del 26.04.1982 ed anche del cordolo in c.a. e soprastante recinzione metallica autorizzato con concessione edilizia del 05.01.1984, n.

4. Ha premesso, altresì, che in data 29 febbraio 2008 veniva attinto da ordinanza-ingiunzione di demolizione del 21.02.2008, n. 12 con la quale si contestava una presunta occupazione di una porzione di strada comunale in via San Leonardo nel Comune di , identificata CP_1 catastalmente al foglio 22 particella 577, attraverso delle opere edilizie che sconfinavano ed essere state realizzate sulla strada pubblica per una lunghezza variabile tra i cm 10 e 60.
In particolare, nell'ordinanza di demolizione si intimava al : Pt_1
a) Demolizione di un muro altro ml 3,00 con sovrastante tettoia in ferro e tegole;

b) Demolizione di cordolo in cemento con sovrastante recinzione in ferro della lunghezza di circa 27 ml;

c) Demolizione dello spigolo interessato del fabbricato di residenza.
Adito, quindi, il Tribunale Ordinario, l'attore sostiene la legittimità delle opere realizzate ed ha chiesto accertarsi e riconoscersi che le stesse di cui alla ordinanza ingiunzione di demolizione sono legittime in quanto ricadenti nel terreno costituente corte del fabbricato costruito oltre 50 anni addietro e le altre opere pure legittime giusta titoli abilitativi, conseguentemente disapplicare la ordinanza-ingiunzione di demolizione ritenuta illegittima.
Si è costituito in giudizio l'ente convenuto resistendo alla domanda e sostenendo la piena legittimità dell'atto amministrativo stante la difformità delle opere realizzate rispetto a quanto autorizzato essendoci stato uno sconfinamento su suolo pubblico, giusta relazione del CTP dell'ente geom. , ha chiesto quindi il rigetto con ogni conseguenziale. Controparte_2
Alla luce della domanda spiegata e delle contestazioni mosse dal convenuto ente, è stato necessario svolgere CTU tecnica volta ad “accertare la conformità delle opere eseguite pagina 2 di 8 dall'attore ai provvedimenti autorizzativi del e se, in particolare, vi siano stati gli CP_1 sconfinamenti posti dal convenuto ente alla base dell'ordinanza demolitoria oggetto di causa”.
Svolta la consulenza, il CTU incaricato, con dovizia di particolari e massima precisione, ha eseguito in prima fase un rilievo del territorio circostante utilizzando un metodo topografico- tecnico con strumentazione satellitare per poi sviluppare il dato topografico a mezzo di supporto specifico che ha consentito il calcolo del rilievo;
il metodo utilizzato, afferma il consulente, in considerazione dei punti reperiti e della loro ubicazione, è stato quello della rototraslazione baricentrica ai minimi quadrati. I punti di appoggio impiegati, sono stati quelli storici reperibili in loco e considerati idonei in quanto vicini e circostanti la zona oggetto di causa, quali spigoli di fabbricati d'impianto (Chiese, Fabbricati di remota costruzione e Punti
Fiduciali). Il secondo step è consistito nella georeferenziazione parametrica contestualizzata su una porzione ampia del foglio 22 del Comune di prendendo a riferimento CP_1 fabbricati realizzati molto prima degli immobili oggetto di causa. Lo sviluppo delle indagini raccolte e dei rilievi eseguiti dal consulente, ha portato ad accertare che effettivamente le opere realizzate da parte attrice sconfinano sulla strada comunale di cui è in evidenza nell'allegato C della consulenza che appare immune da vizi e censure che questo giudice condivide facendo proprie le conclusioni cui il tecnico è pervenuto. Ha aggiunto, però, il tecnico che i manufatti di cui l'ente ha chiesto la demolizione sono presenti nel contesto urbano di da oltre un ventennio immodificate. CP_1
Il perito, all'esito della esperita indagine documentale e rilievi tecnico-pratici eseguiti, ha avuto modo di affermare che le opere oggetto dell'ordinanza di demolizione sono state tutte realizzate con regolare titolo edilizio, pur evidenziando che dal rilievo topografico eseguito è emerso uno sconfinamento sulla strada comunale delle opere realizzate da parte attrice.
Nello specifico, il rilievo ha posto in risalto che il muro divisorio alto 3 metri tra la particella della parte attrice e la particella 570 del foglio 22, invade la strada comunale per poco più di un metro;
la recinzione con cordolo in cemento e sovrastante ringhiera, per tutta la sua lunghezza pari a circa 27 metri, sconfina sulla strada comunale per una quantità variabile da
30 cm a circa un metro;
infine, lo spigolo sud ovest del fabbricato di residenza proprietà
, sconfina su via S. Leonardo in Aprigliano. Parte_1
Riguardo a ciò è appena il caso di dire che la costruzione dell'attore, per come emerge dagli atti ed anche dalle verifiche eseguite dal CTU in loco, è stata realizzata da oltre 50 anni e prima della realizzazione della strada S. Leonardo la quale è stata acquisita al patrimonio pagina 3 di 8 comunale per via della cessione da parte dell'originario proprietario. Infatti, il Consulente, ha ulteriormente chiarito alla udienza del 16 giugno 2022, ma è anche emerso in atti, che “la strada deriva dalla cessione operata da tal al il 17.09.1975 ma in Per_1 Controparte_1 quell'atto si attesta che già la strada era nella materiale disponibilità del da epoca CP_1 precedente. L'abitazione è stata realizzata nel 1969, mentre il muro e la recinzione sono stati realizzati rispettivamente nel 1982 e nel 1988. In sostanza, il problema è derivato dal fatto che tutte le proprietà e costruzioni della zona risultano traslate di circa un metro in direzione della strada. Il tracciato della strada, a quanto risulta dagli atti, non è mai variato. Ciò a conferma di quanto detto dal perito nella parte finale della consulenza, pag 12,
“………………………………………, vi sono stati degli sconfinamenti sulla strada comunale via S. Leonardo da parte delle opere della parte attrice, che sono stati realizzati oltre un trentennio fa, ed a parere dello scrivente ormai armonizzati con il contesto paesaggistico presente”. Il consulente afferma: < di circa un metro in direzione della strada>>, quindi è ragionevole ritenere che anche le altre costruzioni circostanti sono interessate da tale fenomeno di sconfinamento ma che sono comunque tutte ragionevolmente integrate nell'assetto urbano della zona senza soluzione di continuità e che verosimilmente anche le altre costruzioni dovevano essere attinte dalla ordinanza di demolizione.
Detto questo, è necessario porre l'attenzione sul procedimento amministrativo prodromico l'ordinanza di demolizione e verificare se lo stesso è stato rispettato nei suoi molteplici passaggi di cui qui di seguito.
Ed invero, il TAR Lombardia, Milano, sez. II, sentenza 16 maggio 2019, n. 1115, afferma che l'ordinanza ingiunzione di demolizione deve necessariamente essere preceduta dalla diffida nel caso di abuso edilizio su suolo pubblico ex art. 35 DPR n. 380/2001, diffida non rinnovabile. L'omissione dell'atto endoprocedimentale rende illegittimo l'atto conclusivo del procedimento, TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza n. 1050/2018.
L'ordinanza di demolizione è il provvedimento successivo alla diffida, e viene emessa nel caso in cui il responsabile non ottemperi alla diffida stessa entro il termine stabilito.
A mente dell'art. 35 DPR n. 380/2001 la diffida è un atto amministrativo obbligatorio quando l'abuso riguarda aree demaniali, la stessa non è rinnovabile. Il Comune, prima di ordinare la demolizione, deve intimare al responsabile dell'abuso di rimuoverlo spontaneamente concedendo un termine per l'adempimento ovvero per la rimozione dell'abuso. Solo in caso di pagina 4 di 8 mancato ottemperamento alla diffida, può essere emessa l'ordinanza di demolizione. La diffida ad adempiere, nel contesto degli abusi edilizi, è uno strumento che mira a dare al responsabile dell'abuso la possibilità di regolarizzare la propria posizione senza dover ricorrere alla demolizione coatta. In generale, la diffida, non è sempre obbligatoria prima dell'ordinanza di demolizione, ma lo diventa in modo specifico quando l'abuso edilizio è realizzato su aree demaniali.
L'art. 35 DPR del Testo Unico Edilizia, infatti, prevede, espressamente che l'Ufficio Tecnico
Comunale, prima di procedere all'ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, debba notificare una diffida non rinnovabile al responsabile dell'abuso, essa rappresenta un passaggio fondamentale per garantire il rispetto del principio del contraddittorio, del diritto di difesa e partecipazione al procedimento da parte del responsabile dell'abuso, così da evitare la demolizione coatta qualora il responsabile decida di ottemperare spontaneamente alla diffida. In caso di inottemperanza, la diffida serve come presupposto per l'emissione dell'ordinanza di demolizione, rendendo il provvedimento più solido dal punto di vista giuridico.
Nel caso in esame, l'ente ha notificato al responsabile dell'abuso in uno diffida e demolizione che, mentre può andare bene nell'ipotesi tra privati, nel caso di privato e P.A. sarebbe necessaria dapprima la notifica dell'atto di diffida.
A ciò si aggiunge che recentissime decisioni, Tar Puglia sentenza n. 9/2025 e la n. 30/2025 del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, hanno rispettivamente annullato ordinanze di demolizione a causa della mancata comunicazione agli interessati dell'avvio alla azione amministrativa, con conseguente violazione del diritto di partecipazione al procedimento amministrativo.
La Pubblica Amministrazione nello svolgimento del potere pubblico ha l'obbligo di rispettare i principi di partecipazione procedimentale e trasparenza. Tanto implica la comunicazione dell'avvio del procedimento ai soggetti interessati, affinchè possano esercitare il proprio diritto di difesa ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241/1990 che nel caso in esame l'attore non ha potuto esercitare per l'omessa comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo.
L'art. 7 legge citata così recita: “Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l'avvio del procedimento stesso è comunicato ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. pagina 5 di 8 Il Confronto procedimentale con l'interessato è necessario e imprescindibile, agli effetti della legittimità del provvedimento, pertanto, l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento opera anche nell'ipotesi di provvedimento a contenuto totalmente vincolato, atteso che la pretesa partecipativa del privato riguarda anche l'accertamento e la valutazione dei presupposti sui quali si deve comunque verificare la determinazione amministrativa.
Nel nostro caso, l'ente convenuto non ha dato prova di avere regolarmente esperito la procedura amministrativa prevista dall'art. 7 legge 241/1990 quale presupposto per la emissione della ordinanza di demolizione delle opere realizzate;
invece, se ciò fosse avvenuto, magari sarebbe emerso quanto riscontrato dal consulente CTU ovvero che nella zona in disamina ci sono stati sconfinamenti anche di altri fabbricati verso la strada S,
Leonardo (cfr CTU) e quindi l'interessato potendo far rilevare siffatta situazione si sarebbe probabilmente evitato l'atto demolitorio.
Tale situazione è nettamente connessa sotto il profilo della verifica di disparità di trattamento che può assumere il ruolo di figura sintomatica di eccesso di potere nel caso in cui le fattispecie poste a confronto sono assolutamente identiche/analoghe, Consiglio di Stato, sez.
IV, 4.2.2014, n. 496.
L'eccesso di potere è un vizio di legittimità dell'atto amministrativo che si manifesta nel cattivo uso del potere da parte della Pubblica Amministrazione o nella deviazione del potere da quei principi generali stabiliti dal legislatore, come la correttezza, la buona fede o la diligenza.
La Pubblica Amministrazione nello svolgimento della sua attività amministrativa, deve rispettare il principio di parità di trattamento ovvero nel compiere le proprie valutazioni e adottare i conseguenti provvedimenti, deve essere imparziale e agire solamente per il bene pubblico.
La disparità di trattamento si ha quando, in presenza di situazioni identiche o analoghe,
l'amministrazione pubblica applichi trattamenti diversi, o, viceversa, quando in presenza di situazioni diverse opera uguale trattamento.
Nel caso sottoposto oggi all'attenzione del Tribunale, disparità essersi verificata sotto forma di eccesso di potere, che trova conferma nel dire del consulente: “…………………………………
. L'abitazione è stata realizzata nel 1969………………… . In sostanza, il problema è derivato dal fatto che tutte le proprietà e costruzioni della zona risultano traslate di circa un metro in direzione della strada. Il tracciato della strada, a quanto risulta dagli atti, non è mai variato”.
pagina 6 di 8 Pertanto, la proprietà/costruzione dell'attore è traslata su suolo pubblico, ma anche le altre viciniore lo sono, proprio come afferma il consulente nel suo elaborato peritale, per le quali l'ente avrebbe dovuto adottare medesimo trattamento ma non lo ha fatto.
Dunque, è evidente il caso identico/analogo, consistente nello sconfinamento su suolo pubblico da parte dell'attore proprio come gli altri fabbricati viciniori e che per parità di trattamento gli stessi sarebbero dovuti essere stati attinti dal medesimo atto amministrativo demolitorio notificato all'attore.
Per tali ragioni, l'ordinanza di demolizione n. 12 del 21.02.2008, prot. N. 683, non può che ritenersi illegittima ed il giudice ordinario, accertata l'illegittimità dell'atto amministrativo, decide la controversia considerandolo tanquam non esset nel senso che disapplicare l'atto significa considerarlo, ai fini della controversia in corso, privo di effetti, senza peraltro disporne l'eliminazione pur rimanendone impedita la produzione di effetti nel caso concreto,
Corte Cost., 23.07.2001, n. 275.
In sostanza la disapplicazione di un'ordinanza di demolizione da parte del giudice civile può avvenire in via incidentale e non con efficacia erga omnes valutata la illegittimità dell'atto amministrativo e nello specifico anche per mancanza delle norme procedurali essenziali,
(rectius mancata partecipazione del destinatario al procedimento), art 5, L. 2248/1865, All. E che consente al giudice ordinario di disapplicare atti amministrativi illegittimi in via incidentale,
Cass. civ. SS.UU., n. 6593/2011; Corte Cost., sentenza 204/2004 la quale sottolinea che: il giudice civile non può annullare, ma solo disapplicare in via incidentale e inoltre per assenza di un concreto pregiudizio urbanistico giusta quanto affermato dal CTU secondo cui le opere sono ormai ben inserite nel contesto urbano del quale fanno parte integrante senza pregiudizio e tutte le proprietà della zona e costruzioni risultano traslate di circa un metro in direzione della strada.
Ogni altra questione rimane assorbita o non provata.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese di lite.
Spese di CTU a carico di parte attrice.


P.Q.M.


Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza ed eccezione disattesa o assorbita, così provvede:
accoglie la domanda nei termini di cui in parte motiva e per l'effetto dichiara la illegittimità pagina 7 di 8 della ordinanza di demolizione n. 12 del 21.02.2008, prot. N. 683 disapplicandola per come indicato in parte motiva;

compensa le spese di lite.
Spese di CTU a carico dell'attore.
Cosenza, 12 luglio 2025
Il Giudice
dott. Giuditta Antonella Guaglianone
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