REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale di Torre Annunziata, in persona del G.M., dott.ssa
Valentina Vitulano, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 7081-2016 del R.G.A.C., pendente
TRA

in persona dell'amministratore Parte_1 legale rappresentante p.t. nonché Parte_2
Parte_3 Parte_4 Parte_5 rappresentati e difesi dall'avv. Vincenzo Vitale.
Opponenti
Controparte_1 in persona del Presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Faustino Manfredonia.
Opposta
e per essa quale mandataria Controparte_2
in persona del legale rappresentante pro tempore, CP_3 rappresentata e difesa dall'avv. Antonella Merola.
Interventore.
MOTIVI IN FATTO ED IN DIRITTO DELLA DECISIONE

Con decreto ingiuntivo n. 1407/2016 reso in data 5.10.2016, il
Tribunale di Torre Annunziata ha ingiunto alla società
[...]
nonché a Parte_1 Parte_2 Parte_5
e e di pagare, in solido
[...] Parte_3 Parte_4
1 tra loro, alla la Controparte_1 somma di euro 255.309,83, -di cui euro 172.953,06 per scoperto del conto corrente n. 157201 ed euro 82.356,77 quale residuo importo del mutuo chirografario erogato in data 26.7.2012, oltre interessi convenzionali come richiesti in ricorso e spese del procedimento monitorio.
Avverso il suddetto decreto ingiuntivo hanno proposto opposizione gli ingiunti assumendo che: - sul conto corrente di corrispondenza n. 157201, sorto nell'anno 2001, erano stati convenuti e canalizzati, nel corso degli anni, affidamenti e liquidazioni di collegati conti anticipi su fatture e la banca aveva illegittimamente addebitato interessi anatocistici e superiori al tasso soglia d' usura;
- dall'esame dei prospetti di liquidazione delle competenze relative al conto corrente n. 157201, eseguito dal consulente di parte, era emerso l'addebito, nel periodo dal 1° luglio 2004 al 31 dicembre
2015, di interessi usurari di notevole entità e dal conseguente ricalcolo, - applicando la capitalizzazione semplice e depurando gli effetti anatocistici e la commissione di massimo scoperto-, risultava l'illegittimo addebito di euro 60.848,24; - la ricorrenza del tasso usurario determinava, ai sensi dell'art. 1815 c.c., la non debenza delle somme addebitate a tale titolo per complessivi euro
126.156,10; - nel corso del rapporto la banca aveva inoltre apportato variazioni unilaterali ai tassi d'interesse passivi convenuti, non comunicandoli, con conseguente violazione dell'art. 118, 2° comma,
T.U.B. e l'illegittimo addebito degli stessi;

- in relazione al contratto di mutuo chirografario n. 34/1003184 erogato in data 26 luglio 2012, di originari € 70.000,00, risultavano scadute e non pagate n. 32 rate mensili, per € 42.267,68 e ciò nonostante la banca aveva richiesto, nel marzo 2016, inspiegabilmente, il pagamento del maggior importo di € 82.356,77, del tutto ingiustificato se non con l'applicazione dell'illegittimo cumulo di interessi compensativi e moratori e di tassi non conformi
2 a legge e, comunque, usurari, con conseguente necessità di rideterminare i rapporti dare-avere previa espunzione degli illegittimi addebiti.
Hanno altresì dedotto la violazione da parte della banca dei doveri di buona fede e correttezza nel corso del rapporto, mediante l'abusiva erogazione di diversi finanziamenti alla società, fortemente indebitata, per ripianare le pregresse esposizioni verso la stessa banca, con conseguente aumento dell'indebitamento e danno inflitto alla società ed ai garanti in misura pari all'aumento degli interessi e dei costi e delle garanzie concesse per complessivi € 100.000,00.
In base a tali assunti hanno chiesto: - in via preliminare la sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo opposto e la riunione del giudizio a quello contraddistinto dal n. rg.
5870/2016 pendente dinanzi ad altro giudice;
- nel merito, dichiarare non dovute le somme di cui al decreto ingiuntivo richieste a titolo di interessi per nullità e/o usurarietà del cumulo tra interessi corrispettivi e moratori nonché quelle pagate o richieste dalla banca a titolo di interessi sul mutuo n. 034/10033184 e sul conto corrente n. 157210 e per l'effetto revocare il decreto ingiuntivo e rigettare o ridurre la domanda della banca.
La banca opposta, costituitasi in giudizio ha eccepito: -
l'inammissibilità per genericità dell'opposizione e delle contestazioni ivi mosse;
- la mancata prova del pagamento delle somme di cui gli opponenti chiedono la ripetizione e/o la compensazione;
-
l'infondatezza delle contestazioni avendo la banca legittimamente addebitato sui conti interessi ultralegali, commissione e spese nella misura pattuita e non superiori alla soglia di usura;
-
l'inammissibilità e l'infondatezza delle doglianze per l'avvenuta approvazione dei conti;
- l'intervenuta prescrizione decennale decorrente dalle annotazioni degli addebiti si chiede la restituzione/compensazione, in mancanza della prova che i conti fossero affidati, trattandosi di pagamenti con funzione
3 ripristinatoria e non solutoria;
- l'insussistenza della dedotta violazione dei doveri di correttezza e buona fede e della abusiva concessione del credito essendo gli opponenti amministratori e soci della società e, quindi, promotori della erogazione del credito di cui lamentano l'illegittimità, essendosi peraltro obbligati, con le lettere di garanzia, a tenersi informati delle condizioni economiche della società a cui peraltro risultano cointeressati;
- la piena prova del credito azionato risultante, tra l'altro, dalla cambiale a firma della società con avallo dei garanti;
- l'inammissibilità della opposizione proposta dai garanti attesa la natura autonoma dell'obbligo di garanzia dagli stessi assunto, evincibile dalla lettera e) che ne prevede l'obbligo di rispondere a semplice richiesta scritta, anche in presenza di contestazioni, e riconosce piena valenza probatoria alle scritture contabili della banca ai fini della determinazione del credito.
Rigettata la richiesta di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo nonché quella di riunione del presente giudizio a quello rg. 5870/2016, siccome non documentata, venivano concessi i termini per introdurre il procedimento di mediazione, conclusosi negativamente, e poi quelli per il deposito delle memorie di cui all'art. 183 comma 3 c.p.c..
In data 4.10.2022 spiegava intervento in giudizio ai sensi dell'art. 111 c.p.c. tramite la mandataria e Controparte_2 procuratrice affermatasi cessionaria dei crediti. CP_3
Nominato un consulente d'ufficio con l'incarico di verificare, sotto il profilo tecnico, la fondatezza delle doglianze sollevate, veniva formulata una proposta conciliativa ai sensi dell'art. 185 bis c.p.c. non accettata dall'interventrice.
All'esito del deposito dell'elaborato peritale, successivamente integrato, veniva fissata udienza dell'21.11.2024 per la decisione della causa, sostituita ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c. dal deposito di note scritte.
4 La causa è stata quindi decisa unitamente alla scadenza del termine di 30 gg di cui alla citata norma.
L'opposizione è parzialmente fondata per i motivi di seguenti indicati.
Rileva preliminarmente il giudicante che gli opponenti hanno contestato la legittimazione della interventrice Controparte_2
affermatasi successore della
[...] Controparte_1 nei soli diritti di credito di cui all'opposto decreto ingiuntivo che, a fronte di tale contestazione, alcunchè ha controdedotto e documentato.
Com'è noto la titolarità della posizione soggettiva, attiva o passiva, vantata in giudizio è un elemento costitutivo della domanda ed attiene al merito della decisione, sicché spetta a chi l'affermi allegarla e provarla, salvo il riconoscimento, o lo svolgimento di difese incompatibili con la negazione ad opera della controparte;
le contestazioni, da parte di quest'ultima, della titolarità del rapporto controverso dedotto dall'interventrice hanno natura di mere difese, proponibili in ogni fase del giudizio.
Orbene, la onde giustificare la propria Controparte_2 legittimazione ad intervenire, in virtù del dedotto subentro nella titolarità del credito di cui si discute, avrebbe dovuto non soltanto allegare ma anche fornire la dimostrazione della relativa circostanza, ciò che, tuttavia, non è avvenuto.
Invero, la società nello spiegato intervento ha depositato unicamente l'avviso di cessione pubblicato nella Gazzetta Ufficiale, un elenco dei debitori ceduti e la procura gestoria conferita a CP_3
Come chiarito anche dalla giurisprudenza di legittimità, l'avviso in
Gazzetta Ufficiale equivale esclusivamente alla notificazione della cessione del credito al debitore ceduto, ma non dimostra l'effettiva stipulazione del contratto di cessione e, quindi, del trasferimento della titolarità di quel credito, prova necessaria per dimostrare la legittimazione sostanziale ad esigerlo da parte della cessionaria,
5 laddove tale qualità, come nella specie, sia contestata, dal debitore ceduto.
Ai fini della prova della cessione di un credito, benché non sia di regola necessaria la prova scritta, non può ritenersi idonea la sola notificazione della stessa operata al debitore ceduto, così come non lo è l'elenco dei debitori ceduti trattandosi di mere dichiarazioni della stessa parte interessata.
Non avendo la società benché gravata Controparte_2 del relativo onere, fornito adeguata prova della propria qualità di successore nella titolarità dei crediti controversi, ne va dichiarato il difetto di legittimazione attiva.
Passando al merito si rileva che gli opponenti, fin dall'atto introduttivo, hanno contestato l'illegittimo addebito sul conto corrente ordinario n. 157201 di interessi anatocistici e superiori al cd. tasso soglia usurario, nel periodo che va dal 1° luglio 2004 al 31 dicembre 2015, e contestato l'illegittima variazione unilaterali dei tassi d'interesse convenuti, in violazione dell'art. 118, 2° comma,
T.U.B, chiedendo il conseguente ricalcolo del saldo del conto corrente.
Osserva il giudicante che, come anche riscontrato dal nominato consulente, le condizioni economiche del conto di corrente ordinario n. 157201, stipulato il 6.9.2001, sono state variate il 5.7.2002 ed il
26.2.2002, tuttavia i documenti contenenti le variazioni risultano sottoscritti dalla correntista, per cui non è configurabile la dedotta violazione dell'art. 118 tub.
Per tale rapporto, che ha avuto inizio in data 6.9.2001 e si è concluso il 30.4.2016, con un saldo a debito per il correntista di € 172.953,
06, il consulente ha riscontrato la completezza degli estratti conto prodotti in giudizio e verificato che, come dedotto dagli opponenti, lo stesso era affidato fin dalla sua apertura.
6 Gli affidamenti concessi risultano dagli estratti conto, dal documento di sintesi del 21.4.2011 e dai contratti di affidamento n.
160701 e n. 1044536 ad esso collegati.
Dalla verifica eseguita dal consulente, delle condizioni economiche pattuite, non è emersa la violazione della normativa antiusura (c.d. usura contrattuale), ha invece riscontrato il superamento della soglia di usura nel corso del rapporto, cd. usura sopravvenuta, per cui, correttamente, e limitatamente ai trimestri in cui il TEG è risultato superiore al tasso soglia, ha rideterminare la misura degli interessi debitori applicando un tasso d'interesse sostitutivo tale da ricondurre il TEG entro i limiti della soglia d'usura.
Nell'eseguire il ricalcolo del saldo del conto corrente n. 157201 e dei collegati conti anticipi su fatture n. 160701 e n. 1044536, il consulente ha applicato: - il tasso nominale praticato trimestralmente dalla banca, calcolato come media tra i diversi tassi applicati;
- le spese pattuite in contratto;
- la capitalizzazione semplice fino al 30/09/2001, e trimestrale fino al 31/12/2013 e successivamente semplice, attesa la presenza nel contratto di conto corrente della clausola di reciprocità, ha, infine, espunto gli addebiti per commissione di massimo scoperto.
Il saldo del suddetto rapporto di conto corrente, a seguito del riconteggio eseguito dal CTU, risulta pari ad € - 94.174,63, importo derivante dalla eliminazione dal saldo banca, di € - 172.799,18, degli illegittimi addebiti, di cui sopra, pari ad € 78.624,55.
Si rileva, infine, che correttamente nell'eseguire il ricalcolo il CTU non ha eliminato dal calcolo le rimesse solutorie eventualmente prescritte, avendo la stessa banca opposta dedotto che i pagamenti avevano “funzione incontestabilmente ripristinatoria e non già solutoria” (cfr. pagina 6 comparsa), va altresì considerato che neppure si pone un problema di verifica della prescrizione avendo gli opponenti chiesto la rettifica del saldo, epurato dalle annotazioni
7 illegittime effettuate dall'istituto di credito e non già la ripetizione delle somme illegittimamente corrisposte.
Per quanto invece attiene il mutuo n. 1003184/34 del 26/07/2012 il consulente ha ricalcolato il TEG (includendovi le spese iniziali e quelle preventivate contrattualmente per ogni rata che) che è risultato pari al 6,152%, dunque, inferiore al tasso soglia usura rilevato da Banca d'Italia per il periodo dall'01/07/2012 -
30/09/2012 per operazioni classificate come altri finanziamenti alle famiglie ed alle imprese (cfr. pagina 28 perizia).
Ha altresì verificato che il tasso di mora convenuto, pari al 7,920% risulta inferiore al tasso soglia ottenuto maggiorando di 2,1 punti percentuali il tasso medio rilevato da Banca d'Italia per il suddetto periodo per le operazioni su menzionate, con conseguente infondatezza, in parte qua, dell'opposizione.
In risposta all' osservazione formulata dal consulente di parte della banca opposta che ha chiesto di chiarire che “del tutto legittimo va considerato l'importo di euro 83.356 reclamato dalla Banca in sede monitoria per tale ragione di credito” il consulente ha evidenziato che “ai fini del ricalcolo non risultano allegati agli atti le quietanze di pagamento delle rate pagate. Pertanto, dalla documentazione prodotta in atti non è possibile desumere oggettivamente le somme partitamente versate alla banca in esecuzione del contratto né il reale saldo contabile residuo” cfr. pagina 29 perizia.
Nelle scritte depositate l'11.7.2024 la banca ha contestato la risposta fornita dal consulente ritenendola fondata su una errata inversione degli oneri probatori.
Nelle memorie conclusive gli opponenti hanno invece insistito per il rigetto della domanda di pagamento riferita al mutuo per la mancata prova del saldo contabile residuo, se non nei limiti del minor importo di € 42.267,68, allegato dagli stessi opponenti.
8 Reputa il giudicante che l'opposizione in parte qua è fondata con conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto per indeterminatezza del credito riferito al residuo mutuo.
Occorre premettere che l'opposizione a decreto ingiuntivo non ha ad oggetto i vizi del provvedimento monitorio, ma introduce un ordinario giudizio di cognizione che tende all'accertamento dell'esistenza e della validità del diritto di credito azionato in via monitoria.
In tale situazione secondo i principi generali in tema di onere della prova, è onere di chi fa valere un diritto in giudizio il compito di fornire gli elementi probatori a sostegno della propria pretesa.
Dunque, è la parte opposta, che si atteggia come attore sostanziale, che ha l'onere, ai sensi dell'art. 2697 c.c., di provare la fondatezza del credito azionato, mentre la parte opponente ha l'onere di provare i fatti impeditivi, modificativi e/o estintivi della pretesa creditoria opposta.
Come chiarito dalla S.C. (ord. N. 5373/2024) e contrariamente a quanto sostenuto dall'opposta, finanche “la mancata contestazione della documentazione prodotta a sostegno del credito da parte dell'opponente non è, di certo, sufficiente a far ritenere il credito comprovato, occorrendo, affinché un fatto possa considerarsi pacifico, che esso sia esplicitamente ammesso o che la difesa sia stata impostata su circostanze incompatibili con il disconoscimento e con il riferimento al comportamento extraprocessuale. Sicché, occorrono, non il mero silenzio dell'opponente su uno o più documenti, bensì la sussistenza di atti e fatti obiettivi di concludenza e serietà tali da assurgere a indizi non equivoci idonei, in concorso con altri, a fondare il convincimento del Giudice circa il fatto che il credito azionato sia pacifico in causa (Cass. n. 17371/03). In tal senso, è da reputarsi idonea e sufficiente – ad escludere che il credito azionato in giudizio sia pacifico – la contestazione del medesimo
9 operata dal debitore in sede di opposizione a decreto ingiuntivo
(Cass. n. 10864/18)".
Nel caso in esame gli opponenti hanno espressamente contestato il quantum del credito riferito al mutuo ed azionato in sede monitoria, ritenendo il richiesto importo di euro 82.356,77 ingiustificato ed eccessivo, senza tuttavia contestare l'importo di euro 42.267,68 pari a 32 rate scadute e impagate. A fronte di tale contestazione la banca alcunchè ha specificamente contestato e/o controdedotto.
Orbene, quanto alla prova delle ragioni creditorie della banca, va distinto l'estratto di saldaconto, - consistente in dichiarazione unilaterale di un funzionario della banca creditrice accompagnata dalla certificazione della sua conformità alle scritture contabili e da un'attestazione di verità e liquidità del credito, che riveste efficacia probatoria nel solo procedimento per decreto ingiuntivo- dall'ordinario estratto conto, che è funzionale a certificare le movimentazioni debitorie e creditorie intervenute nell'ultimo saldo, con le condizioni attive e passive praticate dalla banca.
Posti tali principi, nel caso in esame non può ritenersi che la banca opposta abbia fornito idonea prova del quantum del credito riferito al contratto di mutuo e, invero, a sostegno della propria domanda ha prodotto il contratto di mutuo chirografario ed un saldaconto certificato ai sensi ai dell'art. 50 tub che indica il solo debito complessivo e non anche i singoli addebiti sul conto corrente delle singole rate di rimborso.
Ebbene com'è evincibile dall'art. 2 del contratto, il finanziamento per cui è causa è stato gestito tramite conto corrente n. 157201, su tale conto, infatti, risulta accreditato l'importo finanziato.
All'art. 3 di tale contratto si pattuisce la restituzione dell'importo erogato in 6 anni e 72 mesi, mediante il pagamento di 60 rate consecutive, con scadenza della prima all' 1.8.2013 e l'ultima all'1.7.2018.
10 Dall'esame degli estratti del conto corrente n. 157201 risulta, annotato in data 26.7.2012 l'erogazione del finanziamento n.
3401003184 per complessivi euro 69,300,00 e sebbene il contratto prevedesse il rimborso rateale a partire dal 1.8.2013, già dall'estratto conto al 31.10.2012 risultano addebiti con causale “rimborso finanziamenti n. 3401003184” e così anche al 17.10.2012 (euro
58,55) ed al 31.10.2012 t(re addebiti di euro 290,16, euro 279,23 e di 263,48), ulteriori addebiti si rinvengono fino al mese di luglio
2013.
Ne discende che pur avendo la banca dimostrato la canalizzazione del finanziamento sul conto corrente e, dunque, di aver erogato il finanziamento e pur avendo prodotto gli estratti del conto corrente, non ha idoneamente allegato e dimostrato il residuo quantum del credito riferito al finanziamento.
Ne' il relativo importo è facilmente determinabile attesa la mancata corrispondenza tra quanto contrattualmente pattuito, per quanto in particolare attiene la data di inizio del rimborso e quanto è emerso dagli addebiti riportati negli estratti conto.
In conclusione ed in assenza di indicazione analitica delle rate insolute e dei tassi applicati in costanza di rapporto, l'estratto di saldaconto versato in atti, sia pure munito di certificazione del dirigente, non può ritenersi sufficientemente idoneo a documentare il credito reclamato nel suo preciso ammontare, per l'effetto l'opposizione anche in parte qua è fondata attesa l'indeterminatezza del quantum richiesto in sede monitoria, con conseguente condanna degli opposto al pagamento, a tale titolo, dell'importo di euro
42.267,68 siccome non contestato.
Va, invece, dichiarata l'inammissibilità delle doglianze mosse dai garanti in ordine alla violazione dell'art. 1956 c.c. e alla decadenza della banca dall'azione nei confronti dei garanti per mancato rispetto del termine di cui all'art. 1957 c.c., siccome tardivamente proposte solo con la memoria conclusiva.
11 Nel caso in esame difettano altresì i presupposti per la rilevazione d'ufficio della nullità totale o parziale della fideiussione, perché gli elementi di fatto sui quali la nullità, come tardivamente invocata dagli opponenti, si fonda (e, in particolare, lo schema contrattuale della fideiussione omnibus predisposto dall'ABI nel 2003 e il provvedimento n. 55/2005 della Banca d'Italia, che non rientrano tra le fonti del diritto e sono perciò soggetti agli oneri di allegazione e produzione e non al principio iura novit curia), non sono stati acquisti al materiale di causa nei termini perentori ex art. 183 comma 6 c.p.c.
Difatti, per interpretazione costante, affinché possa dichiararsi d'ufficio una nullità, è pur sempre necessario che tale rilievo sia fondato su fatti tempestivamente allegati dalle parti in giudizio, “non potendosi fondare su fatti di cui il giudice (o la parte, tardivamente rispetto ai propri oneri) possa ipotizzare solo in astratto la verificazione e la cui introduzione presupponga l'esercizio di un potere di allegazione ormai precluso in rito” (Cass. Sez. L. 23 novembre 2021 n. 36353).
Non sussistono i presupposti per una rimessione in termini, neppure chiaramente richiesta dagli opponenti, poiché la pronuncia delle SS. UU., n. 41994/2021 si fonda su precedenti pronunce, risalenti, al 2017, e pertanto la relativa richiesta, formulata nell'anno 2024 solo con la note di replica si rivela tardiva.
Va infine rigettata la domanda di risarcimento del danno formulata dagli opponenti siccome fondata su mere affermazioni dichiarative e in alcun modo dimostrata.
In conclusione, l'opposizione al decreto ingiuntivo va parzialmente accolta con la revoca del decreto ingiuntivo opposto e condanna degli opponenti al pagamento del complessivo importo di euro 136.442,31 di cui euro 96.174,63 per scoperto del conto corrente così come rideterminato ed euro 42.267,68 quale esposizione debitoria riferita al mutuo.
12 La reciproca soccombenza ed il quantum rideterminato all'esito del giudizio pari a circa la metà di quello ingiuntivo giustifica la integrale compensazione delle spese di lite.
Pone le spese della consulenza tecnica d'ufficio, già liquidate con separato decreto, a carico di entrambe le parti nella medesima misura.

P.Q.M

Il Tribunale di Torre Annunziata, in persona del G.M. dott. Valentina
Vitulano, definitivamente pronunciando, nella causa iscritta al n.
7081/2016, ogni contraria istanza disattesa così provvede:

1. dichiara il difetto di legittimazione attiva della
[...]
Controparte_2

2. In accoglimento della opposizione revoca il decreto ingiuntivo in tale sede opposto;

3. In parziale accoglimento della domanda proposta dalla banca condanna gli opponenti in solido tra loro al pagamento in favore della opposta 136.442,31 di cui euro
96.174,63 per scoperto del conto corrente così come rideterminato ed euro 42.267,68 quale esposizione debitoria non contestata riferita al mutuo, oltre interessi convenzionali dalla data della domanda monitoria fino al soddisfo.

4. Compensa le spese di lite tra le parti.
Pone le spese di CTU, liquidate con separato decreto, a carico di entrambe nella medesima misura.
Così deciso in Torre Annunziata, il 21.12.2024
Il Giudice
Dott. Valentina Vitulano
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