REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI BENEVENTO
Il giudice del lavoro, dott.ssa Cecilia Angela Ilaria Cassinari,
all'esito del deposito delle note scritte, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c., introdotto dall'art. 3, comma 10, d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. 1098 del Ruolo Generale lavoro e previdenza dell'anno 2024, avente ad oggetto: conferimento incarico dirigenziale,
TRA
, rappresentato e difeso, in virtù di mandato in calce al ricorso introduttivo, Parte_1 dall'avv. Sergio Turturiello, con il quale elettivamente domicilia all'indirizzo pec
Email_1
RICORRENTE
E
, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e Controparte_1 difesa come in atti dall'avv. Maria Concetta Tedesco, con la quale elettivamente domicilia presso l'ufficio legale dell' sito in , via dell'Angelo, 1, CP_2 CP_1
NONCHÉ
, rappresentato e difeso, giusta procura in calce alla memoria di costituzione, CP_3 dall'avv. Luigi Giuliano, presso il cui studio in , via Colonnette, elettivamente CP_1 domicilia,
RESISTENTI
FATTO E DIRITTO
Con ricorso depositato il 7/03/2024 il ricorrente ha esposto:
− di essere dirigente medico di ruolo presso l' di Napoli;
Controparte_4
− di aver partecipato all'avviso di selezione pubblica per il conferimento dell'incarico quinquennale di direttore della struttura complessa di dell' Parte_2 CP_5
[...
, indetto con deliberazione n. 532 del 26/10/2022;
1 − di essersi collocato al secondo posto della graduatoria finale, con 82,20 punti, mentre al primo posto si era classificato il dott. , con 83,60 punti;
CP_3
− di avere riscontrato, a seguito di varie istanze di accesso agli atti, che il controinteressato era sprovvisto dell'indispensabile prerequisito di partecipazione costituito dall'essere stato assunto come dirigente medico a seguito di un concorso pubblico.
Tanto premesso in fatto, ha convenuto in giudizio l' al fine di sentire Controparte_6 accogliere le seguenti conclusioni: “A) previa disapplicazione, in parte qua, degli atti della procedura per cui è causa, e di ogni atto amministrativo, compreso il bando di concorso, impeditivo alla realizzazione del diritto del ricorrente, previa revoca del contratto stipulato CP_ dall'Amministrazione sanitaria con il dott. , accerti e dichiari il diritto del ricorrente al
[... conferimento dell'incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa di OSTETRICIA
presso l' Parte_3 Controparte_1
di cui all'avviso di selezione pubblica indetto con deliberazione del Direttore Generale
[...] del 26.10.22 n. 532 e per l'effetto: B) ordini e condanni la P.A. convenuta alla sottoscrizione del contratto di lavoro con il ricorrente, per il conferimento dell'incarico quinquennale di Direttore di
Struttura Complessa di Parte_3
presso l' C) condanni la convenuta
[...] Controparte_1 amministrazione, a risarcire al ricorrente i danni subiti in conseguenza della illegittima attività posta in essere in suo danno, in misura corrispondente ai compensi e/o retribuzioni, dirette e differite, nonché al versamento dei correlativi contributi previdenziali e assistenziali, contrattualmente dovuti, per il conferimento dell'incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa di Ostetricia presso l' Parte_3 [...]
, che il ricorrente avrebbe maturato almeno a far data dal 26/05/2023 - data Controparte_1 di adozione della delibera di conferimento incarico n. 471 (o con la diversa decorrenza ritenuta di giustizia), fino alla data di sottoscrizione del contratto e/o conferimento incarico, come richiesto con il presente atto o nella diversa quantificazione in via equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c. ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione ed interessi fino al definitivo soddisfo da calcolarsi singolarmente per ogni singola mensilità o emolumento;
D) condanni la convenuta amministrazione, a risarcire al ricorrente i danni subiti in conseguenza della illegittima attività posta in essere in suo danno per la perdita dell in via sub.ta E) solo nel caso in cui non sia possibile la restitutio in integrum, condanni la convenuta amministrazione, a risarcire al ricorrente i danni subiti in conseguenza della illegittima attività posta in essere in suo danno, in misura corrispondente ai compensi e/o retribuzioni, dirette e differite, nonché al versamento dei correlativi contributi previdenziali e assistenziali, contrattualmente dovuti, per il conferimento dell'incarico quinquennale di Direttore di Struttura Complessa di
[...]
presso l' Parte_3 Controparte_1
di cui all'avviso di selezione pubblica indetto con deliberazione del Direttore Generale
[...] del 26.10.22 n. 532 che il ricorrente avrebbe maturato almeno a far data dalla data di approvazione degli atti e nomina del vincitore, fino alla durata quinquennale del conferimento dell'incarico per cui è causa (o con la diversa decorrenza ritenuta di giustizia) o nella diversa quantificazione in via equitativa ex artt. 2056 e 1226 c.c. ritenuta di giustizia, oltre rivalutazione ed interessi fino al definitivo soddisfo da calcolarsi singolarmente per ogni singola mensilità o emolumento”; in ogni caso, con vittoria di spese e compensi di lite, da attribuirsi al procuratore antistatario.
2 Si sono ritualmente costituiti sia l'azienda ospedaliera che il controinteressato, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e chiedendo, nel merito, il rigetto del ricorso in quanto infondato.
La causa, istruita sulla base della documentazione prodotta dalle parti, è stata rinviata per la discussione e decisa all'esito del deposito delle note scritte in sostituzione dell'udienza, ai sensi dell'art. 127 ter c.p.c.
In via preliminare, deve essere rigettata l'eccezione di difetto di giurisdizione, in conformità all'orientamento assunto da questo Tribunale sulla questione (ord. collegiale del 27/06/2025, le cui motivazioni si richiamano anche ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c.).
È opportuno premettere che l'avviso di selezione per cui è causa (Avviso di selezione pubblica, per titoli e colloquio, per il conferimento di n. 1 incarico quinquennale di direttore di struttura complessa di ginecologia ed ostetricia - disciplina di ginecologia ed ostetricia) è stato originariamente indetto con delibera n. 549 del 6/10/2021 e pubblicato sul BURC n. 107 dell'8 novembre 2021.
Con delibera n. 532 del 26/10/2022 è stata disposta la riapertura dei termini, con approvazione e pubblicazione (BURC n. 97 del 21/11/2022) di un nuovo avviso pubblico, che – tenuto conto della necessità di “modificare il profilo soggettivo dei partecipanti” – ha ampliato e precisato le
“competenze specifiche” richieste e disciplinato ex novo la nomina della commissione esaminatrice e le modalità di conferimento dell'incarico, con espresso richiamo all'art. 15, co. 7 bis del d.lgs. 502/92, come modificato dalla l. 118/2022.
Deve pertanto ritenersi che l'avviso indetto con delibera n. 532 del 26/10/2022 costituisca una procedura nuova rispetto alla precedente, assoggettata alla normativa vigente al momento di approvazione e pubblicazione del bando.
Ciò posto, l'art. 63 d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165 stabilisce: "1. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l'assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorché vengano in questione atti amministrativi presupposti. Quando questi ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica, se illegittimi. L'impugnazione davanti al giudice amministrativo dell'atto amministrativo rilevante nella controversia non è causa di sospensione del processo. […]

4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

5. Nelle controversie di cui ai commi
1 e 3 e nel caso di cui all'articolo 64, comma 3, il ricorso per cassazione può essere proposto anche per violazione o falsa applicazione dei contratti e accordi collettivi nazionali di cui all'articolo
40".
Nell'ambito della dirigenza sanitaria, la disciplina delle selezioni per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa è stabilita dall'art. 15, comma 7 bis, del d.lgs.
30/12/1992, n. 502.
Il testo della disposizione vigente fino al 26 agosto 2022 prevedeva: "Le regioni, nei limiti delle risorse finanziarie ordinarie, e nei limiti del numero delle strutture complesse previste dall'atto 3 aziendale di cui all'articolo 3, comma 1-bis, tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base dei seguenti principi: a) la selezione viene effettuata da una commissione composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall'insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale. Qualora fossero sorteggiati tre direttori di struttura complessa della medesima regione ove ha sede l'azienda interessata alla copertura del posto, non si procede alla nomina del terzo sorteggiato e si prosegue nel sorteggio fino ad individuare almeno un componente della commissione direttore di struttura complessa in regione diversa da quella ove ha sede la predetta azienda. La commissione elegge un presidente tra i tre componenti sorteggiati;
in caso di parità di voti è eletto il componente più anziano. In caso di parità nelle deliberazioni della commissione prevale il voto del presidente;
b) la commissione riceve dall'azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare. Sulla base dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione presenta al direttore generale una terna di candidati idonei formata sulla base dei migliori punteggi attribuiti. Il direttore generale individua il candidato da nominare nell'ambito della terna predisposta dalla commissione;
ove intenda nominare uno dei due candidati che non hanno conseguito il migliore punteggio, deve motivare analiticamente la scelta. L'azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei due anni successivi alla data del conferimento dell'incarico, nel caso in cui il dirigente a cui è stato conferito l'incarico dovesse dimettersi o decadere, si procede alla sostituzione conferendo l'incarico ad uno dei due professionisti facenti parte della terna iniziale;
c) la nomina dei responsabili di unità operativa complessa a direzione universitaria è effettuata dal direttore generale d'intesa con il rettore, sentito il dipartimento universitario competente, ovvero, laddove costituita, la competente struttura di raccordo interdipartimentale, sulla base del curriculum scientifico e professionale del responsabile da nominare;
d) il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei candidati, la relazione della commissione sono pubblicati sul sito internet dell'azienda prima della nomina. Sono altresì pubblicate sul medesimo sito le motivazioni della scelta da parte del direttore generale di cui alla lettera b), terzo periodo. I curricula dei candidati e l'atto motivato di nomina sono pubblicati sul sito dell'ateneo e dell'azienda ospedaliero-universitaria interessati".
Nella vigenza della disposizione trascritta, la giurisprudenza affermava costantemente la giurisdizione del giudice ordinario sulle controversie relative al conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa.
L'art. 20 della l. 5 agosto 2022, n. 118, ha sostituito il comma 7 bis con il seguente: "Le regioni, nei limiti delle risorse finanziarie ordinarie e nei limiti del numero delle strutture complesse previste dall'atto aziendale di cui all'articolo 3, comma 1-bis, tenuto conto delle norme in materia stabilite dalla contrattazione collettiva, disciplinano i criteri e le procedure per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, previo avviso cui l'azienda è tenuta a dare adeguata pubblicità, sulla base dei seguenti princìpi: a) la selezione è effettuata da una commissione composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura 4 complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, dei quali almeno due responsabili di strutture complesse in regioni diverse da quella ove ha sede l'azienda interessata alla copertura del posto. I direttori di struttura complessa sono individuati tramite sorteggio da un elenco nazionale nominativo costituito dall'insieme degli elenchi regionali dei direttori di struttura complessa appartenenti ai ruoli regionali del Servizio sanitario nazionale. Qualora fosse sorteggiato più di un direttore di struttura complessa della medesima regione ove ha sede l'azienda interessata alla copertura del posto, è nominato componente della commissione il primo sorteggiato e si prosegue nel sorteggio fino a individuare almeno due componenti della commissione direttori di struttura complessa in regioni diverse da quella ove ha sede la predetta azienda. Se all'esito del sorteggio di cui al secondo o al terzo periodo la metà dei direttori di struttura complessa non è di genere diverso, si prosegue nel sorteggio fino ad assicurare ove possibile l'effettiva parità di genere nella composizione della commissione, fermo restando il criterio territoriale di cui al terzo periodo. Assume le funzioni di presidente della commissione il componente con maggiore anzianità di servizio tra i tre direttori sorteggiati. In caso di parità nelle deliberazioni della commissione prevale il voto del presidente. In deroga alle disposizioni di cui al primo periodo, nella provincia autonoma di Bolzano la selezione per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa è effettuata da una commissione composta dal direttore sanitario dell'azienda interessata e da tre direttori di struttura complessa nella medesima disciplina dell'incarico da conferire, dei quali almeno un responsabile di struttura complessa in regione diversa da quella ove ha sede l'azienda interessata alla copertura del posto;
b) la commissione riceve dall'azienda il profilo professionale del dirigente da incaricare. Sulla base dell'analisi comparativa dei curricula, dei titoli professionali posseduti, avuto anche riguardo alle necessarie competenze organizzative e gestionali, dei volumi dell'attività svolta, dell'aderenza al profilo ricercato e degli esiti di un colloquio, la commissione attribuisce a ciascun candidato un punteggio complessivo secondo criteri fissati preventivamente e redige la graduatoria dei candidati. Il direttore generale dell'azienda sanitaria procede alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio. A parità di punteggio prevale il candidato più giovane di età.
L'azienda sanitaria interessata può preventivamente stabilire che, nei due anni successivi alla data del conferimento dell'incarico, nel caso di dimissioni o decadenza del dirigente a cui è stato conferito l'incarico, si procede alla sostituzione conferendo l'incarico mediante scorrimento della graduatoria dei candidati;
c) la nomina dei responsabili di unità operativa complessa a direzione universitaria è effettuata dal direttore generale d'intesa con il rettore, sentito il dipartimento universitario competente ovvero, laddove costituita, la competente struttura di raccordo interdipartimentale, sulla base del curriculum scientifico e professionale del responsabile da nominare;
d) il profilo professionale del dirigente da incaricare, i curricula dei candidati, i criteri di attribuzione del punteggio, la graduatoria dei candidati e la relazione della commissione sono pubblicati nel sito internet dell'azienda prima della nomina. I curricula dei candidati e l'atto motivato di nomina sono pubblicati nei siti internet istituzionali dell'ateneo e dell'azienda ospedaliero-universitaria interessati".
Per effetto delle modifiche recate con il citato art. 20 della l. 118/2022 la giurisprudenza si è divisa tra chi ha continuato a ritenere che la giurisdizione sulle controversie de quibus permanesse in capo al giudice ordinario e chi, invece, ha ritenuto che tali controversie dovessero transitare al giudice amministrativo, essendo riconducibili a procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'art. 63, comma 4, d.lgs. 165/01. 5 Questo giudice, nell'attesa della pronuncia della Corte di Cassazione, alla quale il TAR Liguria ha rimesso, in via pregiudiziale, la questione interpretativa della spettanza della giurisdizione sulle procedure di conferimento di incarichi direttivi di struttura sanitaria complessa ai sensi dell'art. 15 comma 7 – bis, d.lgs. 502/92, come sostituito dall'art. 20, comma 1, l. 5 agosto 2022 n. 118
(TAR Liguria, ordinanza n. 234 del 3 marzo 2025), aderisce all'orientamento giurisprudenziale che ritiene che, anche alla luce della nuova normativa, la giurisdizione rimanga in capo al giudice ordinario.
Invero, sebbene in virtù della riforma sia venuta meno la natura fiduciaria dell'incarico, non può prescindersi dal dato testuale.
L'art. 63, comma 1, del d.lgs. 165/2001 devolve espressamente al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie concernenti il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali, e in tali controversie certamente rientra la selezione per il conferimento dell'incarico di direttore di struttura complessa.
Inoltre, ai sensi del comma 4 dell'art. 63, d.lgs. 165/01, la giurisdizione del giudice amministrativo
è configurabile solo nelle ipotesi di concorsi finalizzati alla "assunzione" del dipendente, mentre l'incarico di direttore di struttura complessa in questione è conferibile a chi sia già stato assunto nel ruolo della dirigenza medica mediante concorso pubblico ai sensi dell'art. 15, comma 7, primo periodo del d.lgs. 502/92 e s.m.i.
Sul punto, la costante giurisprudenza ha precisato che "la riserva stabilita in favore del giudice amministrativo concerne soltanto le procedure concorsuali strumentali all'assunzione o alla progressione in un'area o fascia superiore a quella di appartenenza, laddove gli atti di conferimento d'incarichi dirigenziali - i quali non concretano procedure concorsuali ed hanno come destinatari persone già in servizio nonché in possesso della relativa qualifica - conservano natura privata in quanto rivestono il carattere di determinazioni negoziali assunte dall'Amministrazione con i poteri e le capacità del comune datore di lavoro" (cfr., ex aliis: Cass., SU, n. 13491/2021; TAR Lazio-
Roma, Sez. III quater, n. 5776/2021).
La circostanza che il carattere fiduciario della nomina sia venuto meno non vale di per sé a sottrarre l'attribuzione degli incarichi dirigenziali all'ambito di applicabilità dell'art. 63, comma
1, d.lgs. 165/01, ben potendo anche il privato datore di lavoro predisporre regole per l'individuazione tra i propri dipendenti dei destinatari degli incarichi dirigenziali. Da altro punto di vista, la previsione dell'art. 63, comma 1 configura, in relazione alle controversie relative al conferimento degli incarichi, la giurisdizione del giudice ordinario a prescindere dalla natura discrezionale o vincolata della procedura di conferimento.
La circostanza che la procedura sia “aperta” anche a sanitari non dipendenti della medesima azienda che bandisce la selezione non vale di per sé a connotare la procedura come immissione in servizio del sanitario, come emerge dall'art. 15, comma 7, d.lgs. 502/92, che stabilisce: “Alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato con regolamento da adottare ai sensi dell'articolo 17, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano, su proposta del Ministro della salute ivi compresa la possibilità di accesso con una specializzazione in disciplina affine. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al decreto del
Presidente della Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484”.
6 Il concorso è, pertanto, previsto soltanto per l'immissione nel ruolo della dirigenza sanitaria che costituisce ruolo unico. La immissione nel ruolo della dirigenza sanitaria costituisce poi il presupposto per l'attribuzione di incarichi di diversa tipologia, tra i quali in particolare quelli di alta specializzazione e direzione di struttura semplice di cui all'art. 15, comma 4 del d.lgs. 502/92
e quelli di direzione di struttura complessa di cui all'art. 15, comma 6 del d. lgs. 502/92.
Da ultimo, l'incarico di direzione di struttura complessa non afferisce ad una fascia o area funzionale e professionale distinta e superiore a quella di provenienza. In questo senso depone il chiaro tenore dell'art. 15, comma 1, d.lgs. 502/92, laddove afferma che “la dirigenza sanitaria è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali”.
Alla luce di tali considerazioni, l'eccezione di difetto di giurisdizione va rigettata. È infondata anche l'eccezione di nullità del ricorso per violazione dell'art. 414, co. 5, c.p.c., atteso che il ricorso a pag. 11 contiene l'elenco analitico dei documenti offerti in comunicazione mediante allegazione al fascicolo di parte. L'eventuale inidoneità della documentazione prodotta a dimostrare i fatti costitutivi della domanda costituisce motivo di rigetto nel merito, ma non certo di nullità del ricorso.
Venendo al merito, il dott. dirigente medico in servizio a tempo indeterminato presso Pt_1
l' di Napoli dal 16/12/2004, a seguito di concorso pubblico, ha partecipato Controparte_7 all'Avviso di selezione pubblica, per titoli e colloquio, per il conferimento di n. 1 incarico quinquennale di direttore di struttura complessa di ginecologia ed ostetricia - disciplina di ginecologia ed ostetricia indetto dall' con delibera n. 549 del 6/10/2021, i cui termini CP_5 sono stati riaperti con delibera n. 532 del 26/10/2022.
Nella graduatoria finale stilata all'esito del colloquio tenutosi il 10/05/2023, il dott. si è Pt_1 CP_ collocato al secondo posto con punti 82,20, mentre il controinteressato dott. si è collocato al primo posto con punti 83,60. CP_ Con delibera n. 471 del 26/05/2023 l' a quindi conferito l'incarico al dott. in quanto CP_5 primo classificato in graduatoria, ai sensi dell'art. 7 bis, d.lgs. 502/92, come modificato dall'art. 20 della l. 118/2022.
Il ricorrente deduce la nullità del conferimento dell'incarico al controinteressato, lamentando che CP_ il dott. non possieda il prerequisito di cui all'art. 3, lett. a), D.P.R. 484/1997, che rinvia all'art. 15 del d.lgs. n. 502/92 e s.m.i., ossia l'essere stato previamente assunto a seguito di un concorso pubblico ex D.P.R. 483/1997.
La dirigenza del servizio sanitario nazionale è disciplinata dal d.lgs. 165/2001, dal d.lgs. 502/1992
e dalla contrattazione collettiva.
L'art. 15 del d.lgs. 502/1992 prevede che la dirigenza sanitaria “è collocata in un unico ruolo, distinto per profili professionali, ed in un unico livello, articolato in relazione alle diverse responsabilità professionali e gestionali”, e aggiunge che “in sede di contrattazione collettiva nazionale sono previste, in conformità ai principi e alle disposizioni del presente decreto, criteri generali per la graduazione delle funzioni dirigenziali nonché per l'assegnazione, valutazione e verifica degli incarichi dirigenziali e per l'attribuzione del relativo trattamento economico accessorio correlato alle funzioni attribuite ed alle connesse responsabilità del risultato”.
Il comma 7, nella formulazione applicabile ratione temporis (anteriore alla modifiche apportate dal D.L. 14 marzo 2025, n. 25), stabilisce che “Alla dirigenza sanitaria si accede mediante concorso pubblico per titoli ed esami, disciplinato ai sensi del decreto del Presidente della 7 Repubblica 10 dicembre 1997, n. 483 … Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono attribuiti a coloro che siano in possesso dei requisiti di cui al decreto del Presidente della
Repubblica 10 dicembre 1997, n. 484”.
L'art. 20 del CCNL Area Sanità 2016-2018 dispone che “1. Gli incarichi di direzione di struttura complessa sono conferiti, nel limite del numero stabilito dall'atto aziendale, dal Direttore
Generale con le procedure previste dalla legislazione nazionale e regionale vigente che ne disciplina anche i requisiti” e che “5. Le nel rispetto delle disposizioni del Parte_4 presente CCNL e della legislazione nazionale e regionale vigente nonché previo confronto ex art. 5, comma 3, lett. e) (Confronto) formulano, in via preventiva, i criteri per il conferimento, la conferma, il rinnovo e la revoca degli incarichi di cui al comma 1. I criteri per il conferimento degli incarichi di cui al comma 1 come previsti dal precedente articolo 19, comma 9, (Affidamento
e revoca degli incarichi dirigenziali diversi dalla direzione di struttura complessa - Criteri e procedure) sono integrati da elementi di valutazione che tengano conto delle capacità gestionali con particolare riferimento al governo del personale, ai rapporti con l'utenza, alla capacità di correlarsi con le altre strutture e servizi nell'ambito dell'organizzazione dipartimentale nonché dei risultati ottenuti con le risorse assegnate”.
Il regolamento per il conferimento degli incarichi dirigenziali vigente nel periodo per cui è causa presso l' prevedeva infine che “Gli incarichi di direzione di struttura complessa di CP_5 area medica e sanitaria sono conferiti all'esito di concorso pubblico, disciplinato dal D.P.R. n. 484 del 10.12.1997 così come integrato dalla Legge n. 189 del 8.11.2012 nonché dalle linee guida regionali di cui al Decreto Dirigenziale della Giunta Regione Campania – Direzione Generale per la tutela della salute e del coordinamento del SSNL n. 49 del 15.3.2017”.
Occorre pertanto fare riferimento, per quanto riguarda i requisiti di ammissione alla procedura per il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa, al D.P.R. 10 dicembre 1997, n.
484.
Il richiamato D.P.R. stabilisce, all'art. 3, che “Ai fini dell'accesso al secondo livello dirigenziale delle categorie professionali di medici, veterinari, farmacisti, odontoiatri, biologi, chimici, fisici e psicologi si intendono per: a) requisiti le condizioni soggettive ed oggettive minime per poter partecipare alla selezione di cui all'articolo 15, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992,
n. 502, e successive modificazioni;
…”, e all'art. 5, rubricato “Requisiti”, che “1. L'accesso al secondo livello dirigenziale, per quanto riguarda le categorie dei medici, veterinari, farmacisti, odontoiatri, biologi, chimici, fisici e psicologi, è riservato a coloro che sono in possesso dei seguenti requisiti:
a) iscrizione all'albo professionale, ove esistente;

b) anzianità di servizio di sette anni, di cui cinque nella disciplina o disciplina equipollente, e specializzazione nella disciplina o in una disciplina equipollente ovvero anzianità di servizio di dieci anni nella disciplina;

c) curriculum ai sensi dell'articolo 8 in cui sia documentata una specifica attività professionale ed adeguata esperienza ai sensi dell'articolo 6;
d) attestato di formazione manageriale”.
A propria volta, l'art. 15, co. 3 del d.lgs. 502/92, nella formulazione alla quale si riferisce il rinvio operato dal D.P.R. 484/97, stabiliva che “Al primo livello della dirigenza del ruolo sanitario si accede attraverso concorso pubblico al quale possono partecipare coloro che abbiano conseguito
8 la laurea nel corrispondente profilo professionale, siano iscritti all'albo dei rispettivi Ordini ed abbiano conseguito il diploma di specializzazione nella disciplina”.
Dal combinato disposto delle predette norme si desume che, ai fini dell'accesso alle procedure per il conferimento di un incarico dirigenziale di II livello, occorre possedere i requisiti minimi per accedere ai concorsi per il I livello dirigenziale (e cioè: laurea nel corrispondente profilo professionale, iscrizione all'albo e diploma di specializzazione) e, in aggiunta, quelli ulteriori elencati dall'art. 5 del D.P.R. 484/97. CP_ È pacifico in causa che il dott. possieda sia gli uni che gli altri;
ciò che il ricorrente contesta
è invece che lo stesso non sia stato assunto nei ruoli del personale del SSN a seguito di concorso pubblico, bensì vi sia stato immesso all'esito di una procedura di mobilità volontaria, provenendo da un ente – l'ospedale Fatebenefratelli – non appartenente al SSN.
Ebbene, è pacifico che il controinteressato sia in servizio a tempo indeterminato presso la UOC di Ginecologia e Ostetricia dell' dal 2013, e che vi sia giunto in virtù di trasferimento CP_5 per mobilità volontaria dall'ospedale Fatebenefratelli di (deliberazione n. 398 del CP_1
24/04/2013).
Il trasferimento è avvenuto a seguito di deliberazione n. 933 del 7/12/2012, con cui l'azienda ha indetto un avviso di mobilità intraregionale ai sensi dell'art. 20 del CCNL 1998/2001, a mente del quale “1. La mobilità volontaria dei dirigenti tra le aziende e tutti gli enti del comparto di cui al
CCNQ del 2 giugno 1998 - anche di Regioni diverse – in presenza della relativa vacanza di organico avviene a domanda del dirigente che abbia superato il periodo di prova, con l'assenso dell'azienda di destinazione e nel rispetto dell'area e disciplina di appartenenza del dirigente stesso.

2. Il nulla osta dell'azienda o ente di appartenenza, qualora non venga concesso entro dieci giorni dalla richiesta, è sostituito dal preavviso di tre mesi.

3. La mobilità non comporta novazione del rapporto di lavoro. Il fascicolo personale segue il dirigente trasferito e nel conferimento degli incarichi di cui all'art. 27, comma 1, lettere b), c) o d) per i dirigenti con meno di cinque anni di attività, l'azienda di destinazione tiene conto dell'insieme delle valutazioni riportate dal dirigente anche nelle precedenti amministrazioni. Qualora ne ricorrano le condizioni, si applica l'art. 28, comma 5. […]”. L'ospedale di è un ente ospedaliero Controparte_8 CP_1 classificato con decreto del Presidente della Giunta Regionale della Campania n. 1447 del
23/09/1974, ai sensi dell'art. 1 della l. 132/1968, e in quanto tale ha ottenuto l'equiparazione dei titoli e dei servizi ai sensi dell'art. 1, D.P.R. 27/03/1969, n. 130.
Nel sistema precedente all'istituzione del servizio sanitario nazionale, l'art. 1 della legge 12 febbraio 1968, n. 132, aveva previsto la possibilità di ottenere, a domanda, la classificazione in una delle categorie previste dagli artt. 20 e seguenti della stessa legge (ospedali generali e specializzati, per lungo degenti, per convalescenti), fermo restando il regime giuridico e amministrativo di tali enti.
Successivamente, l'art. 129 del D.P.R. 27 giugno 1969, n. 130, dispose che gli istituti e gli enti “i cui ospedali siano stati classificati ai sensi del quinto e sesto comma dell'art. 1 della legge 12 febbraio 1968, n. 132, ove i propri ordinamenti siano equipollenti alle disposizioni del presente decreto, possono ottenere, a domanda, con decreto del Ministro per la sanità, l'equiparazione dei servizi e dei titoli acquisiti dal proprio personale ai servizi e ai titoli acquisiti dal personale in servizio presso ospedali di uguale classifica, amministrati da enti ospedalieri”.
9 A seguito dell'istituzione del servizio sanitario nazionale con la legge 23 dicembre 1978, n. 833,
l'art. 25 del D.P.R. 20 dicembre 1979 n. 761, emesso in esecuzione di tale legge, stabilì che “i servizi e i titoli acquisiti nelle cliniche e negli istituti universitari di ricovero e cura, negli organi degli enti di ricerca di cui all'art. 40 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, negli ospedali che abbiano ottenuto l'equiparazione prevista dall'art. 129 del decreto del Presidente della Repubblica
27 marzo 1969, n. 130, nell'ospedale 'Galliera' di Genova, negli ospedali dell'Ordine mauriziano di Torino, negli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico e negli ospedali militari, sono equiparati, ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, ai corrispondenti servizi e titoli acquisiti presso le unità sanitarie locali. A tali fini, l'ospedale
Galliera di Genova, l'Ordine mauriziano di Torino, gli ospedali che abbiano ottenuto l'equiparazione prevista dall'art. 129 del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1969,
n. 130, e gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico devono adeguare, per la parte compatibile, i propri ordinamenti del personale alle disposizioni del presente decreto, entro sei mesi dalla sua entrata in vigore. Gli ordinamenti predetti possono prevedere anche rapporti di lavoro a tempo determinato o comunque non espressamente disciplinati dal presente decreto, purché comportino prestazioni equiparabili a quelle del personale addetto ai servizi, presidi e uffici delle unità sanitarie locali”.
È sopravvenuta poi la riforma di cui al d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e al successivo d.lgs. 7 dicembre 1993, n. 517, in base alla delega prevista dall'art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421.
In particolare, l'art. 4, comma 12 del primo decreto legislativo citato, dopo aver stabilito che “nulla
è innovato alla vigente disciplina per quanto concerne l' , l'Ordine Controparte_9
Mauriziano e gli istituti ed enti che esercitano l'assistenza ospedaliera di cui agli articoli 40, 41 e
43, secondo comma, della legge 23 dicembre 1978, n. 833”, ha anche previsto che “Entro un anno dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo 7 dicembre 1993, n. 517, i requisiti tecnico- organizzativi ed i regolamenti sulla dotazione organica e sull'organizzazione dei predetti presidi sono adeguati, per la parte compatibile, ai principi del presente decreto e a quelli di cui all'art. 4, comma 7, della legge 30 dicembre 1991, n. 412, e sono approvati con decreto del Ministro della sanità”.
Infine, l'art. 15-undecies del d.lgs. 502/92, inserito dall'art. 13, comma 1, del d.lgs. 229/1999, ha disposto quanto segue: “Gli enti e istituti di cui all'articolo 4, comma 12, nonché gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico di diritto privato adeguano i propri ordinamenti del personale alle disposizioni del presente decreto. A seguito di tale adeguamento, al personale dei predetti enti e istituti si applicano le disposizioni di cui all'articolo 25 del decreto del Presidente della
Repubblica 20 dicembre 1979, n. 761, anche per quanto attiene ai trasferimenti da e verso le strutture pubbliche”.
Ai sensi dell'art. 25 del citato D.P.R. 20/12/1979, n. 761, “I servizi e i titoli acquisiti nelle cliniche e negli istituti universitari di ricovero e cura, negli organi degli enti di ricerca di cui all'art. 40 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, negli ospedali che abbiano ottenuto l'equiparazione prevista dall'art. 129 del decreto del Presidente della Repubblica 27 marzo 1969, n. 130, nell'ospedale
«Galliera» di Genova, negli ospedali dell'Ordine mauriziano di Torino, negli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico e negli ospedali militari, sono equiparati, ai fini degli esami di idoneità ed ai fini dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, ai corrispondenti servizi e titoli acquisiti presso le unità sanitarie locali. […]”.
10 L'art. 18, comma 2-bis, del D.L. 16 ottobre 2017, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla L.
4 dicembre 2017, n. 172, ha poi autenticamente interpretato l'art. 15-undecies del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502, stabilendo che la norma “si interpreta nel senso che i servizi prestati e i titoli acquisiti dal personale degli enti e degli istituti ivi previsti, il quale, a seguito dell'adeguamento dei rispettivi ordinamenti del personale alle disposizioni del medesimo decreto legislativo, sia stato assunto a seguito di procedura concorsuale, sono equiparati ai servizi prestati e ai titoli acquisiti presso le strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale, anche per quel concerne la possibilità di ottenere la mobilità dai medesimi enti ed istituti verso le strutture pubbliche del Servizio sanitario nazionale e da queste verso gli enti e gli istituti stessi”.
In virtù del combinato disposto dell'art. 25, D.P.R. 761/79 e dell'art. 15-undecies, d.lgs. 502/92, dunque, a seguito dell'adeguamento degli ordinamenti del personale degli enti ivi considerati (fra cui, per quanto qui interessa, gli ospedali classificati) alle disposizioni del d.lgs. 502/92 – fra cui quelle che prevedono la necessità del concorso pubblico per l'accesso ai ruoli della dirigenza Part sanitaria del –, i titoli e i servizi ivi acquisiti sono equiparati a quelli acquisiti presso gli enti del SSN, sia ai fini degli esami di idoneità, dei concorsi di assunzione e dei trasferimenti, sia per quanto attiene ai trasferimenti da e verso le strutture pubbliche, con conseguente possibilità di beneficiare anche della mobilità fra enti. CP_ Tornando al caso concreto, il dott. ha prestato servizio presso il Fatebenefratelli, UOC di
Ostetricia e Ginecologia dal 16/02/1998 al 15/08/1998, dal 10/08/2004 al 17/10/2004 e dal
24/01/2005 al 15/06/2005, in virtù di diversi rapporti a tempo determinato, e, dal 4/07/2005 fino al trasferimento al , come dirigente medico a tempo indeterminato (v. certificato di servizio CP_5 in atti).
Il Fatebenefratelli ha adeguato il proprio regolamento ai sensi dell'art. 4, co. 12, d.lgs. 502/92 con deliberazione del 17/12/2002, approvata con D.D. 1/12/2004, e, come esso stesso ha comunicato al in riscontro alla richiesta di chiarimenti di quest'ultimo, ha indetto concorsi riservati CP_5 per l'immissione in ruolo del personale medico assunto in data precedente al 30/06/2001, ha provveduto all'immissione in ruolo del personale non medico in servizio da almeno sei mesi alla data di approvazione del decreto, provvede “regolarmente ad indire procedure concorsuali per il conferimento degli incarichi di Direttore di e “recentemente” ha espletato concorsi Pt_6
“anche per l'assunzione di dirigenti medici per alcune discipline degli Ospedali appartenenti a questa ” (cfr. nota prot. 104/24/DCP dell'8/10/2024, in prod. San Pio). Parte_7 CP_ Ebbene, l'assunzione del con contratto a tempo indeterminato è avvenuta in epoca cronologicamente successiva all'adeguamento dell'ordinamento del personale del
Fatebenefratelli alle disposizioni del d.lgs. 502/92. Tuttavia, non vi è prova che tale assunzione abbia fatto seguito a un concorso con le caratteristiche delineate dall'art. 15, co. 7, d.lgs. 502/92
e dal D.P.R. 483/97.
La prova documentale di ciò non è stata fornita dal Fatebenefratelli al ricorrente, che ha avanzato un'apposita istanza di accesso agli atti.
All' – che con nota del 3/01/2024 aveva chiesto riscontro dell'avvenuto adeguamento CP_5 dell'ordinamento del personale, evidenziando che, anche alla luce dell'interpretazione fornita dal d.l. 148/2017, era rilevante accertare se tale adeguamento fosse stato applicato alle procedure di reclutamento – il Fatebenefratelli ha risposto con la generica nota dell'8/01/2024 dianzi citata (dal tenore della quale appare, peraltro, lecito concludere che il conferimento degli incarichi di direzione di struttura complessa avviene sempre all'esito di una procedura concorsuale, mentre 11 per quanto riguarda l'assunzione dei dirigenti medici ciò non è la regola o quanto meno non lo era fino a “recentemente”).
Il controinteressato, necessariamente bene a conoscenza delle proprie vicende lavorative, non solo non ha documentato di aver superato un concorso per l'assunzione in servizio presso il
Fatebenefratelli, ma, a ben vedere, non lo ha nemmeno affermato. Nella memoria di costituzione, CP_ il dott. si è infatti limitato a lamentare che la carenza del prerequisito dell'assunzione tramite pubblico concorso sarebbe stata una congettura del ricorrente, il quale avrebbe dovuto invece darne prova, e che tale prerequisito non doveva affatto essere attestato o documentato in sede di domanda di partecipazione all'avviso pubblico per cui è causa.
L'onere probatorio gravante, a norma dell'art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l'estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto “fatti negativi”, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo (Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 8018 del 22/03/2021). CP_ Nella specie vi è un fatto positivo e pacifico, ovvero l'immissione in servizio del dott. presso il a seguito di mobilità ex art. 20 CCNL, e vi sono elementi presuntivi, derivanti dal fatto CP_5 CP_ che né il Fatebenefratelli in via stragiudiziale, né l' , né lo stesso dott. hanno CP_5 dedotto e documentato, nel presente giudizio, l'originaria assunzione di quest'ultimo, presso il
Fatebenefratelli, attraverso un concorso pubblico.
Peraltro, è utile anche osservare che “Il principio di vicinanza della prova … non si contrappone ma è anzi consustanziale alla regola di cui all'art. 2697 cod. civ., rispetto alla quale la vicinanza o riferibilità funge da criterio ermeneutico che aiuta nell'individuazione dei fatti costitutivi rispetto a quelli estintivi, modificativi o impeditivi, introducendo il canone per cui, nel rispetto delle possibili varianti di senso della disposizione attributiva della situazione soggettiva, i primi vanno identificati in quelli più prossimi all'attore e dunque nella sua disponibilità, mentre i secondi, tutt'al contrario, coincidono con quelli meno prossimi e quindi più facilmente suffragabili dal convenuto.
La vicinanza, in altre parole, riguarda la possibilità di conoscere in via diretta o indiretta il fatto e non già la possibilità concreta di acquisire la prova” (Cass. Sez. 3, Ordinanza n. 12910 del
22/04/2022).
Il possesso di tutti i requisiti di legge per conseguire l'incarico conferito al controinteressato costituisce fatto (costitutivo del diritto di quest'ultimo all'incarico stesso e) impeditivo del diritto rivendicato dal ricorrente;
e non vi è dubbio che l'accesso al ruolo di dirigente medico tramite pubblico concorso costituisca una circostanza di fatto che, coinvolgendo il suo personale percorso professionale, è direttamente e necessariamente nota al controinteressato. CP_ Le considerazioni che precedono inducono a ritenere provata in capo al dott. l'insussistenza del requisito dell'accesso ai ruoli della dirigenza medica a seguito di pubblico concorso.
Si tratta di un requisito indispensabile siccome espressamente richiamato dal D.P.R. 484/97, e, comunque, espressione di un principio – qual è quello dell'accesso al pubblico impiego tramite concorso – immanente nell'ordinamento ed espressamente sancito a livello costituzionale dall'art. 97 Cost.
La S.C. “ha da tempo chiarito (v. Cass. 7 luglio 2016, n. 13884) [che] sussiste un inscindibile legame fra la procedura concorsuale ed il rapporto di lavoro con l'amministrazione pubblica, 12 poiché la prima costituisce l'atto presupposto del contratto individuale, del quale condiziona la validità, posto che sia la assenza sia la illegittimità delle operazioni concorsuali si risolvono nella violazione della norma inderogabile dettata dall'art. 35 del d.lgs. n. 165 del 2001, attuativo del principio costituzionale affermato dall'art. 97, comma 4, della Carta fondamentale” (in termini
Cass. Sez. L, Ordinanza n. 20943 del 18/07/2023, che ha respinto il ricorso di un dirigente che chiedeva l'accertamento del diritto a conservare la posizione dirigenziale conseguita all'esito di una procedura selettiva riservata e non pubblica, disposta in base a una legge regionale poi dichiarata incostituzionale).
Ed invero, secondo giurisprudenza consolidata, “«nell'impiego pubblico contrattualizzato, poiché alla stipula del contratto di lavoro si può pervenire solo a seguito del corretto espletamento delle procedure concorsuali previste dall'art. 35, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 165/2001 o, per le qualifiche meno elevate, nel rispetto delle modalità di avviamento di cui al combinato disposto del richiamato art. 35, comma 1, lett. b) e degli artt. 23 e seguenti del d.P.R. n. 487/1994, la mancanza o l'illegittimità delle richiamate procedure si traduce in un vizio genetico del contratto, affetto, pertanto, da nullità, che l'amministrazione, in quanto tenuta a conformare il proprio comportamento al rispetto delle norme inderogabili di legge, può fare unilateralmente valere, perché anche nei rapporti di diritto privato il contraente può rifiutare l'esecuzione del contratto nei casi in cui il vizio renda il negozio assolutamente improduttivo di effetti giuridici» (così, espressamente, Cass. 7 maggio 2019, n. 11951; in precedenza in senso analogo, tra le molte, Cass.
8 gennaio 2019, n. 194; Cass. 31 maggio 2017, n. 13800; Cass. 8 aprile 2010, n. 8328; successivamente, Cass. 27 novembre 2019, n. 30992)” (Cass. Sez. L, Sentenza n. 1307 del
17/01/2022).
L'art. 15, co. 7, del d.lgs. 502/92, che attualmente impone il concorso pubblico per l'accesso ai ruoli della dirigenza sanitaria, si configura quindi come norma imperativa.
Proprio la rilevanza, in un complessivo bilanciamento, dell'interesse protetto – dal momento che, come è noto, il criterio di accesso al lavoro pubblico mediante concorso, aperto alla generalità dei soggetti in possesso dei requisiti richiesti, è strumentale alla realizzazione del buon andamento della pubblica amministrazione, poiché consente di selezionare i più meritevoli attraverso il metodo comparativo – permette di ritenere suscettibile di applicazione retroattiva la norma di interpretazione autentica introdotta dal d.l. 148/2017.
Con detta disposizione, il legislatore ha, invero, inteso scegliere, e rendere vincolante, un'interpretazione dell'art. 15-undecies non solo già desumibile da una sua lettura alla luce dei surrichiamati principi generali, di rango superprimario, ma pienamente coerente con la ratio della norma;
ratio che consisteva nell'assicurare la possibilità di beneficiare della mobilità da e verso gli enti del SSN al personale assunto presso gli “enti equiparati” non soltanto in epoca cronologicamente successiva all'adeguamento dei rispettivi ordinamenti del personale alle disposizioni del d.lgs. 502/92, ma anche in effettiva applicazione di tali disposizioni, e – quindi – tramite pubblico concorso.
Al riguardo, possono essere utilmente richiamati i principi affermati dalla Corte costituzionale, la cui giurisprudenza è consolidata nel senso che “«il divieto di retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica, non riceve nell'ordinamento la tutela privilegiata di cui all'art. 25 Cost.», riservata alla materia penale, con la conseguenza che «il legislatore – nel rispetto di tale previsione – può emanare norme con efficacia retroattiva, anche di interpretazione autentica, purché la retroattività trovi adeguata 13 giustificazione nell'esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale», ai sensi della CEDU (ex plurimis sentenza n. 78 del 2012). Tuttavia, occorre che la retroattività non contrasti con altri valori e interessi costituzionalmente protetti (ex plurimis sentenze nn. 93 e 41 del 2011) e, pertanto, questa Corte ha individuato una serie di limiti generali all'efficacia retroattiva delle leggi attinenti alla salvaguardia di principi costituzionali e di altri valori di civiltà giuridica, tra i quali sono ricompresi «il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento;
la tutela dell'affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto;
la coerenza e la certezza dell'ordinamento giuridico;
il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario» (ex multis sentenze n. 78 del 2012 e n. 209 del 2010)” (in termini, C. cost., sent. n.
170/2013).
Nella specie, la norma – dichiaratamente interpretativa e quindi con efficacia retroattiva – è volta a perseguire un interesse di rango costituzionale, pienamente idoneo a giustificarne la retroattività, mentre non si ravvisano, dall'altro lato, esigenze di salvaguardia di valori di pari rango. Non, in particolare, quello di certezza del diritto e di affidamento nella stabilità delle situazioni giuridiche, posto che un rapporto di lavoro con un ente pubblico ancora in atto, che sia sorto per effetto di una procedura illegittima perché contrastante con l'obbligo del concorso, non configura una situazione giuridica irrevocabile o esaurita, dal momento che il datore di lavoro può sempre far valere l'inesistenza del vincolo contrattuale derivante dalla violazione di norme imperative in materia di assunzioni, senza che il prestatore possa vantare una condizione di legittimo affidamento. CP_ Da tali premesse discende che il dott. , non avendo acceduto alla dirigenza sanitaria del SSN
a seguito di concorso pubblico, non può legittimamente aspirare al conferimento di un incarico di direzione di struttura complessa. Né l'esperienza maturata come dirigente medico presso il CP_5
[...
, né il positivo superamento della procedura per il conferimento dell'incarico dirigenziale di CP_ direttore di UOC, dalla quale il dott. avrebbe dovuto a rigore essere escluso, possono sopperire a tale originaria carenza.
Tenuto conto della configurazione assunta dalla procedura di conferimento degli incarichi dirigenziali a seguito delle modifiche apportate all'art. 15, co.

7-bis dalla l. 118/2022, non vi sono ostacoli rispetto alla chiesta pronuncia di accertamento del diritto del dott. al conferimento Pt_1 dell'incarico, con conseguente condanna dell' a provvedere in tal senso. CP_5
All'esito dell'approvazione della graduatoria non residua, infatti, alcuna discrezionalità in capo al direttore generale, il quale deve procedere alla nomina del candidato che ha conseguito il miglior punteggio;
nella fattispecie il dott. è pacificamente quello che ha conseguito il miglior Pt_1 CP_ punteggio dopo il dott. , il quale però, per tutte le ragioni esposte, non aveva titolo per partecipare né quindi può essere destinatario dell'incarico.
L deve essere altresì condannata a risarcire il danno subito dal ricorrente, che può CP_5 essere commisurato alle voci del trattamento economico dirigenziale che variano in considerazione della tipologia d'incarico, così come previste dal CCNL Area Sanità 2016-2018 e dal CCNL 2019-2021, e dunque alla differenza fra quanto percepito dal dal 26/05/2023 e Pt_1 fino alla data di effettivo conferimento dell'incarico, a titolo di retribuzione di posizione parte fissa e parte variabile aziendale e indennità di esclusività e quanto gli sarebbe spettato ai medesimi titoli in relazione all'incarico per cui è causa, nonché all'importo dell'indennità di incarico di 14 direzione di struttura complessa. A tali somme si aggiungono gli interessi legali dalla maturazione del credito al saldo.
Nulla può invece essere riconosciuto, nemmeno a titolo risarcitorio, a titolo di retribuzione di risultato, in assenza di svolgimento dell'incarico e di valutazione in ordine al conseguimento degli obiettivi.
Parimenti infondata è la generica domanda di risarcimento dell'ulteriore danno correlato alla perdita di opportunità di conoscenza, esperienza e accrescimento professionale, da liquidarsi in via equitativa.
Come è noto, alla liquidazione dei danni in via equitativa può addivenirsi tanto nell'ipotesi in cui sia mancata interamente la prova del loro preciso ammontare, per l'impossibilità della parte di fornire congrui ed idonei elementi al riguardo, quanto nell'ipotesi di notevole difficoltà di una precisa quantificazione (Cass., Sez. I, 19 novembre 1994, n. 9838; Sez. 3, Sentenza n. 10271 del
16/07/2002). In altre parole, il giudice del merito, una volta accertata la sussistenza del danno, può procedere alla liquidazione con criterio equitativo quando la prova del suo preciso ammontare sia impossibile, ovvero allorché essa presenti notevoli difficoltà (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 1382 del 11/02/1998; Sez. 3, Ordinanza n. 2831 del 05/02/2021): non anche quando – come nel caso di specie – manchi del tutto l'allegazione e la prova dei concreti pregiudizi dei quali è chiesto il risarcimento.
Come anche recentemente ribadito, infatti, la liquidazione equitativa ex art. 1226 c.c. (richiamato, per la responsabilità extracontrattuale, dall'art. 2056 c.c.) consente di sopperire alle difficoltà di quantificazione del danno, al fine di assicurare l'effettività della tutela risarcitoria, ma non può assumere valenza surrogatoria della prova, incombente sulla parte, dell'esistenza dello stesso e del nesso di causalità giuridica che lo lega all'inadempimento o al fatto illecito extracontrattuale
(Cass. Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 8941 del 18/03/2022).
La natura interpretativa e obiettivamente controvertibile delle questioni affrontate giustifica la compensazione delle spese in ragione della metà; la restante metà segue la soccombenza dell'
[...]
e si liquida in dispositivo. Spese compensate nei rapporti fra ricorrente e controinteressato. CP_5


P.Q.M.


Il giudice del lavoro, definitivamente pronunciando, così provvede:
1) accerta e dichiara il diritto del dott. al conferimento dell'incarico Parte_1 quinquennale di direttore di struttura complessa di Ginecologia ed Ostetricia presso l'
[...]
, di cui all'avviso pubblico indetto con delibera n. 532 del 26/10/2022, a far data dal CP_5
26/05/2023;
2) per l'effetto, condanna l' a conferire al dott. l'incarico di cui al punto 1); CP_5 Pt_1
3) sempre per l'effetto, condanna l' al risarcimento del danno, in misura pari alla CP_5 differenza fra quanto percepito dal dal 26/05/2023 e fino alla data di effettivo Pt_1 conferimento dell'incarico, a titolo di retribuzione di posizione parte fissa e parte variabile aziendale e indennità di esclusività e quanto gli sarebbe spettato ai medesimi titoli in relazione all'incarico per cui è causa, nonché all'importo dell'indennità di incarico di direzione di struttura complessa, oltre interessi legali dalla maturazione del credito al saldo;

4) compensa le spese in ragione della metà e condanna l' al pagamento della restante CP_5 metà, che liquida in € 2.314,50 oltre rimborso forfettario spese generali, IVA e CPA come per legge e rimborso C.U. € 259,00, con attribuzione;

5) spese compensate nei rapporti fra ricorrente e controinteressato. 15 Benevento, 15 luglio 2025.
Il Giudice
Cecilia Angela Ilaria Cassinari
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